法治多元性视域下考察我国民法“平等原则”

宋云博

(西南政法大学国际法学院，重庆 401120)

法治多元性视域下考察我国民法“平等原则”

宋云博

(西南政法大学国际法学院，重庆 401120)

有学者指出，“‘平等原则’乃是宪法原则而非民法原则”、“我国《民法通则》第10条属于错误规定，应予删除”等，然则以马克思主义为指导的社会主义民法理应坚持“平等原则”，重归“中国法治自信”。从“平等原则”之实证考量及其方法论困境、国际国内民商法的相应立法、基本内涵与判断标准等方面出发，进一步就合宪性、价值诉求、以人为本、基本原则的贯彻差异、法律的目的和国家利益及世界法学中的话语权等方面论证了“平等原则”之于我国民法的必要性与合理性。

民法 平等原则 实证考量 基本内涵与判断标准 必要性与合理性

作为系统推进法治中国进程的重要举措之一，全国人大常委会法制工作委员会已经正式启动了民法典编纂工作，并决定首先起草民法总则。2015年4月20日，中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处公布了《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》，一时间中国《民法典》的制定问题再度成为各界共同关注讨论的焦点议题。然而，每当论及“法治中国”，国内不少学者可能会下意识地以欧美法治模式为标杆加以衡量，从根本上忽略或者回避了源于政治、经济、社会、文化及生态多样性的法律文明(此处尤指法治)应具多元性的本质，也不利于重归“中国法治自信”。无论古今中外，“法治”本质上应具有多元性，一国民法的基本原则恰恰体现了该国民法的法治精神及其奉行的法治理念。在以马克思主义法律思想为指导的社会主义法制体系基本建成后①［1］P247和中国国际地位大幅提升之际，正视这一点对于推进特色社会主义“法治中国”进程的作用就不言而喻了，同时对在法治文化方面加强国际话语权的作用、开创法治多元性理论和推进马克思主义法律思想大众化的时代意义就尤为明显。

在这一特殊的民法典编纂历史时期，作为中国民法领域意义最为重大且最为基本的一个议题，坚持“平等原则”真正体现了马克思主义法律思想和社会主义中国的民法特色——在相当程度上区别于欧美资本主义民法的法治个性，也印证了法治的多元性。②［1］P27我国民法学界泰斗，如佟柔、江平、梁慧星和王利明先生等均有相关著述。③当然，我国也有著名民法学者早就在经过大量细致的实证研究、比较分析和统计归纳之后，提出过自己独到新颖的见解④［2］P1:

其一，“平等原则是民法的灵魂”只限于中国民法及其教科书，从世界其他国家的民法及其民法学说来看，法律规定平等原则的条款或其相关论述并不多，甚至干脆没有(如意大利民法);

其二，平等原则是宪法的原则，不应是民法的，从世界各国的宪法规范及其学说来看，对平等原则的规定或论证就十分明显(如法国宪法、意大利宪法);平等原则主要是宪法等公法性问题，是控制立法与司法的原则，而不是纯粹的民法问题;

其三，非社会主义国家的民法很少规定“平等原则”，西方民法基于“治理”的需要等原因没有确立权利平等，而且私权社会里的平等并不重要;

其四，在西方，“自由”高于“平等”，民法本身就是平等原则的杀手;社会主义公有制为平等原则提供了经济基础和思维;

其五，基本权利必须平等，社会经济权利可以不平等，制造合理的不平等是有利的;

其六，民法是公法与私法的混合法，对民法内容展开实证研究或统计分析就可容易地证明。

上述思想理论观点深刻、鲜明，的确令人耳目一新，进一步开阔了民法学习思考的视野，激发民法学人的学习兴趣等，同时也启发了笔者一些不太成熟的思考:实证研究方法真的可靠吗?法哲学语境中的“平等原则”如何解读?我国民法到底需不需要“平等原则”?为此，有必要先从“平等原则”的实证研究方法的可靠性问题等展开商榷和进行探讨。

一、关于“平等原则”实证研究方法的可靠性思考

在学界，有不少学者注重实证研究和比较分析的方法，深入研析了几十个国家或地区的民法(典)规范。其中，经过大量实证分析后，有著名学者指出:从世界各国的宪法规范及其学说来看，对平等原则的规定或论证就十分明显(如法国宪法、意大利宪法)，因而平等原则是宪法的原则(控制立法与司法的原则)和公法性问题，而不应是民法的原则和纯粹的民法问题;从世界其他国家的民法及其民法学说来看，法律规定平等原则的条款或其相关论述并不多，甚至干脆没有(如意大利民法)，因而“平等原则是民法的灵魂”只限于中国民法及其教科书。的确，这些“铁证”很有说服力，可能推翻我国民法及其学说抱存已久的理念——平等原则，并引发一场学术激辩乃至立法变革。

然而，尤其在人文社会科学领域，是否应牢记社会多元性和尊重个体差异性，亦即是否应正视存在反例的可能性和合理性，或者说思考实证研究方法的可靠性?譬如，早在1697年，荷兰探险家(Vlaming)在澳大利亚发现了黑天鹅(black swans)的事实将所有欧洲人固守了几千年的信念——“所有的天鹅都是白色的”砸得粉碎。美国学者纳西姆·尼古拉斯·塔勒布(Nassim Nicholas Taleb)的“黑天鹅”理论使我们更清晰地认识到:即使证明了一亿只天鹅是白色的，也不应据此习惯性地坚持“所有的天鹅都是白色的”或者排除第一亿零一只天鹅为黑的可能性。在纳西姆·尼古拉斯·塔勒布看来，我们的世界是由极端、未知和非常不可能发生的(以我们现有的知识而言非常不可能发生的)事物主导的。这就意味着我们必须把极端、未知事件当做起点，而不是把它当做意外事件置之不理。但事实上，我们却一直把时间花在了讨论琐碎的事情上，或者只关注已知或重复发生的事物。即使我们取得了知识上的进步和成长，或者正因为这种进步和成长，未来仍会越来越不可预测，而人性和社会“科学”合谋起来向我们隐藏这一点。［3］PXV这或许足以警醒:统计、归纳和预测等思维方法存在陷阱。约四百年前，弗朗西斯·培根(Francis Bacon)就告诫:我们老是以为过去发生过的事情很有可能再次发生，所以免不了会凭经验办事，当心被我们自己思想的丝线丝丝束缚。就“平等原则”而言，如果说“世界其他国家均未规定”为正，那么如何能证明“中国规定”之为负?“黑天鹅”已经告诉我们，即便是有一万个“正数”的经验亦无法避除一个“负数”产生的理由。进言之，即便能证明其他国家民法未有平等原则之利，也无法据此逻辑地推出我国民法规定平等原则之弊。若依有学者所言平等原则之角度，即便世界民法史在相当长的一段历史时期都处在其他历史久远的民法“白天鹅”世界里，却也无法排除中国民法“黑天鹅”出现的可能性与存在的理由。对于人文社会科学领域里这样的问题，尤其是价值判断之类的问题，单纯实证和逻辑都拥有自身的“困惑”，并不能彻底解答。

世界学术领域内，尤其是现代法学与现代分析科学对证据的考证中，实证研究方法以事实为依据进行分析和研究，已经取得了一定的成效。但是，这种研究方法也存有不足之处，主要体现在过分强调事实与数据的重要性，而可能忽视了对其本质的深入研究，因而可能导致一些失误或错判。生活中常有发生，法学理论研究也不例外，如在刑事案件中，我们的眼睛经常会被虚假(伪造)的犯罪现场和事实所蒙蔽。这均需要我们系统而辩证地解析事实与数据(白天鹅)，进而发现其所隐含的“真”(黑天鹅)。马克思主义辩证研究方法一方面重视事实与数据，另一方面更注重系统地进行深层的剖析和判断，也即辩证地认识和分析它们。这种辨证研究的法学方法也可能弥补单纯实证研究方法带来的不足。

无论自然科学还是社会科学的理论，都试图以一种更容易被理解的方式去描述事情的前因后果或预测未来——这一切努力又必须借助于实证研究才能实现，却又因社会科学理论取舍相关数据或资料时始终无法避免复杂的价值判断，因而社会科学领域的问题是不是能够单纯地凭借经验观察或科学测试(实证研究)的方式加以解答，至于涉及价值判断的情况会不会更加复杂。然而有趣的是，在发现“平等原则”的“黑天鹅”之后，却又不得不从实证的角度出发，考察国际国内民商法有关平等原则的规定，因为这样的事实会更有证明力和说服力。但，这与单纯的事实归纳法不同甚至相反，因为下文对平等原则的实证分析可能与有的学者观点有所不同，或者说是“反例”表达。

二、国际国内民商法中有关“平等原则”的立法实证

依据前述观点，可能向外界传导出这样一种信息:整个西方社会似乎尚未养成“平等待人的习惯”。⑤［4］P64－74这从当前国际贸易谈判步履维艰的情势中似乎也可以找到答案。⑥但对此，依然须从国际国内民商事立法及其理论中进一步求证。

(一)国际民商事立法及其理论中大量存在“平等原则”

在国际民商法律秩序中不乏“平等互利”的身影，它作为国际私法基本原则的地位早已被确立。⑦［5］P22

其一，从理论层面上看，公元212年的“安东尼亚那敕令”废除了市民与臣民的区别，从而使“平等”观念成为后世罗马法及其研究的基本理念之一。古典时期的罗马法学家埃流斯·马尔西安(Aelius Marcianus，约193－235)在《法学阶梯》第3卷中提出的“一切人共有的物”的概念体现了“自己(罗马人)活，让人(外邦人)活”的信条，体现了古典时期罗马法的世界主义思想。世界主义思想则把外邦人——无论远近——都当作市民对待，赋予其平等的地位，相当于现代法上的无条件的国民待遇制，这无疑表现了古典时期的罗马法相对于远古时期的罗马法的进步。［6］P140萨维尼(Savigny)先生早在《现代罗马法体系》(第八卷)中指出:世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时，最好采取互惠原则，并坚持内外国人之间的平等。在国际交往的国家之间存在一个跨国性普通法(或共同法)的观点必将随着时间的推移得到广泛的共识。［7］P13－17沃尔夫先生也认为，国际私法的立法者必须记住一个社会的利益，而那个社会既不是他本国人的社会，也不是每个国家或每个民族的社会，而是全体人和整个人类的社会。［8］P17我国国际私法学泰斗李双元先生强调，一国在处理跨国民商事法律关系时，应该坚持平等互利的原则，既平等地对待关系双方利益，也不至损害第三方的正当权益。然而，如果只满足于形式上的平等互利，而不从国际私法制度上保障实质上的平等互利，仍将不能推进国际民商事关系的发展，也不能推进国际民商新秩序的建立。［9］P34从本质上说，这种国际社会本位理念正是基于“人的平等”原则。

其二，从国际民商事立法层面上看，1987年《约旦国际私法》第2条第2款规定，其国际私法若无规定，可依穆斯林法律的原则，以及在无此种原则时，依公平原则裁判国际私法案件。［5］P222005年《乌克兰国际私法》第1条第1款就指明，私法关系是指基于法律平等、意志自由、财产自治等原则上的关系。2007年《(欧盟)非合同之债法律适用的864/2007号条例》(《罗马条例Ⅰ》)在其第16项目标中规定，“统一规则应当提高法院裁判的可预见性，在被请求承担责任人与受害人之间确保一种合理均衡。…并且也反映出了民事责任的现代趋势及严格责任体系的发展趋势”。这些“公平原则”、“法律平等”与“合理均衡”是不是同时意味着“平等原则”?

在国际民商事仲裁制度中，允许友好仲裁和依公平原则仲裁的实例更为常见。例如，1976年《联合国国际贸易法委员会的仲裁规则》第33条规定，虽应依当事人协议选择的法律裁决案件，但在无此选择时，仲裁庭首先应适用冲突规则所指定的法律;但如仲裁庭有当事人双方的明白授权且适用于仲裁程序的法律允许这样做时，亦可运用友好仲裁和按公平与善良的原则就实质问题作出裁决。1987年《瑞士国际私法》在其第187条中规定，在国际商事仲裁中，允许当事人授权依公平原则裁决实质问题。［5］P22

其三，在世界范围内，自然法的复兴以及各种具有强烈批判性和反思性特征的当代社会各种思潮⑧也证实了人们对于平等、自由等基本价值的普遍诉求和真实回归。回顾总结国际私法的发展历程与趋势，以解决双边或多边法律规范冲突的为逻辑起点的国际私法的本质就是要“平等”地对待国内、国外法律及其规范的人与物。

(二)各国民商事立法及其理论中大量涵摄“平等原则”

1．中国民商事立法及其理论中的“平等原则”

我国《民法通则》第2条:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”紧接着，第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”(基本权利完全平等的原则)第9条、第10条以及第三章分别规定了自然人和法人的民事主体资格平等。民事主体在法律地位、权利与义务和受法律保护方面一律平等。再如，我国合同法第2条规定“合同当事人法律地位平等”;我国婚姻法第2条规定我国实行“男女平等的婚姻制度”;我国继承法第9条规定“继承权男女平等”的原则等都是平等原则的体现。不妨说，平等原则基本贯彻于整个民法体系:在物权法上主要体现为财产权的平等保护，在合同法上主要体现为交易的对价平等观念(遵循权利义务的比例平等原则)，在侵权法上注重对弱者的保护照顾(保护弱者原则)，在婚姻和继承上表现为男女平等，等等。这是不是与有学者所强调的“平等地对待平等的，不平等地对待不平等的”观点十分巧合。

我国民法学泰斗王泽鉴先生在《民法概要》一书中明确指出，研读“民法概要”乃在更深刻认识以人为本位的私法秩序，及其所要维护、促进、实践之人的尊严、价值及自由、平等的理念。［10］P1－5台湾地区的有关法律也做了类似规定:“父母对于未成年子女行使权利应符合平等原则，由父行使违反男女平等原则。”“人民无分男女，在法律上一律平等;“国家”应促进两性地位之实质平等。‘国家机关’为达成公行政任务，以私法形式所为之行为，亦应遵循上开‘宪法’之规定。”［10］P27－28台湾地区更是专门制定了2002年《两性工作平等法》等民事特别法制。王先生还在《民法概要》中将其列为民法基本原则之一:“两性平等:夫妻在其婚姻、财产及子女亲权关系上居于平等地位，不因其性别，而受不合理的差别待遇。”［10］P30因此，由于有学者曾把自己归为“人文主义”民法学派并且尤其强调民法“人法(调整人身关系的法)”之性质，我们是不是可以得出:台湾之民法在家庭、婚姻和继承等“人法(调整人身关系的法)”方面也很强调“平等”。

2．德国民商事立法及其理论中的“平等原则”

在德国，作为德国古典法学的集大成者，温德夏特(Windscheid)考虑到罗马法甚有体系且合乎公平原则，殊值得继受，故才进一步构架整个罗马法体系以为德国所用。［11］P78德国学者迪特尔·施瓦布在《民法导论》一书之第二篇“人”的第一章“自由与平等、人(自然人)的权利能力”中就论述了“平等原则”在(德国)民法中的表现:“(1)人享有人格权和为人所有的受保护地位的前提和方式相同;(2)人在行使行为自由时，所应遵守的规定和所受到的限制相同; (3)人所受到的法律保护的方式和程度相同。”［12］P85同时，他也指出，“平等原则并不妨碍在人员群体中按事物性质进行合理区分。因此，制定商法规范作为商人的特别法是与事物本身相关而不是与等级相关，因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体:每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。”［12］P86

3．法国民商事立法及其理论中的“平等原则”

法国民商法也同样坚持平等原则，这至少可以从其商法中看出。法国著名学者伊芙·居荣(Yves Guyon)教授认为，“民法是从理性与理论的观点出发的，它所探讨的是能够创立权利的过程是什么样的过程”，并主要从重“实用主义”的商法的角度这样阐释:［13］P20

“法律是民法与商法的主要共同渊源。‘法律’(loi)一词有多种意义。它首先是指“宪法”与法国法的各项基本原则或一般原则。当然，这些最高规范仅在极少数情况下直接适用于商法，但是，它们对商法起着重要的作用，因为，这些最高规范是我国经济组织的基础。［14］P235在这里，宪法委员会起着根本性作用。它重申了那些无可争议的原则的价值，例如，“商业自由原则”⑨。宪法委员会同样毫不犹豫地将“平等原则”适用于商法。这样，它可以在评价公司股票⑩以及公司董事会的组成方面得出其结论（11）。我们从这里可以看到，宪法对商法有着明显的影响，而且这种影响比人们乍一看来主观上所认为的影响要大得多（12）。居荣教授还进一步指出:“商人同样也是普通的个人，对他们给予过多的普通法上的特权，既无必要，也不恰当，因为那样做有悖于“平等”之民主原则。”［14］P11

就平等原则而言，此处之所以援用“商法”为例证，主要基于两点考虑:一是作为民法之特别法(droit d’exception)，“商法在实质性内容上和民法没有深刻的不同。区别于民法实质性的独立性并不存在。比德林斯基(F．Bydlinski):《私法的体系与原则》，444页以下、450页持同样的主张”。［15］P10－11二是“举重以明轻”，即规制商行为的商法尚且如此，调整平等主体的民法是不是更应如此。

4．瑞士民法中关于“平等原则”的规定

虽为欧洲小国，但立法却较为发达的瑞士在其《民法典》第11条中规定:“在法律范围内人人都有平等的权利能力与义务能力”。

5．各国民商事立法有关“平等原则”的原则性规定及其理论界说

即使有些西方国家民法中没有明确规定“平等原则”的条文，也并不应理解为其在西方民法中缺位。事实上，其他被认为是西方民法所信奉的基本原则，如意思自治原则、所有权绝对原则和过错责任原则等在世界各国民法典中也是各有侧重、或明或暗地予以规定或由学理解释。例如，《法国民法典》和《德国民法典》都没有专门规定基本原则，其中的平等、所有权绝对、契约自由、过错责任、善意和公平原则等原则，基本上是学者们为了便于理论研究便从其规范中抽象出来的结果。再如，学者们也是从《瑞士民法典》第2条、第3条和第11条分别析出“诚实信用的行为”、“善意”、“平等”和“禁止滥用权利”原则的。与之相反，《日本民法典》虽深受大陆法系民法之影响，却在总则编中第1章第1条与第2条较为明确地规定了民法的基本原则:公序良俗(私权服从社会)原则、诚实信用原则和平等原则(其第2条规定:本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释)。

除中国民法专门规定了包括“平等原则”在内的基本原则之外，1964年《苏俄民法典》也在第一编第一章规定了基本原则，前苏联学者将其概括为:权利主体的权利平等原则、权利的现实性和保障性原则、禁止滥用民事权利的原则、管理国民经济的民主集中制原则和社会主义法制原则。1995年俄罗斯新民法典也确立了主体平等、财产所有不可侵犯和合同自由等原则，并将其与善意、公平、合理和诚实信用等原则一起贯彻于民法具体条款之中。《越南民法典》也专门较为系统地规定了12项基本原则。

由此可知，“平等原则”不仅是中国民法的“特色”，也是世界的。西方法治社会并非像我们想象的那样缺乏“平等之习惯”，非社会主义国家的民法表面文字上虽然较少规定“平等原则”，然应显而未显“平等”之处盖隐于其法制也。至于“西方民法基于‘治理’的需要等原因没有确立权利平等，而且私权社会里的平等并不重要”等观点，是否有悖事实和法理，仍待商榷。上述例证虽说明了“事实如此”，但并不能解答“事实为何如此”。换言之，西方国家的民法为何也在坚持“平等原则”，这就不得不进一步思考平等原则之内涵本质与价值选择的问题。

三、对平等原则的基本内涵与判断标准的思考

(一)“平等原则”基本内涵的解析

对于“平等”，古希腊政治家伯里克利(Pericles)早在公元前431年就指出:“解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的”。这里的“法律”应该包含所有的部门法，尤其是指私法(因其解决私人争执)。然而，每个人心中都怀有自己的平等，究竟应如何理解平等(原则)才是正义的。对此，亚里士多德最早这样写道:“平等有两种:数目上的平等与以价值或才德而定的平等。我所说的数目上的平等是指在数量或大小方面与人相同或相等，依据价值或才德的平等则指在比例上的平等。……既应该在某些方面实行数目上的平等，又应该在另一些方面实行依据价值或才德的平等。”［16］P163“公正被认为是，而且事实上也是平等，但并非是对所有人而言，而是对彼此平等的人而言。不平等被认为是，而且事实上也是公正的，不过也不是对所有人，而是对彼此不平等的人而言。”［16］P89美国伦理学家、乔治敦大学教授汤姆·L·彼彻姆(Tom．L．Beauchamp)指出:“一切正义理论共同承认下述最低原则:同样的情况应当同等地对待——或者使用平等的语言来说:平等的应当平等地对待，不平等的应当不平等地对待。这项基本原则通常称为‘形式上的正义原则’”［17］P330－331。乔·萨托利(Giovanni Sartori)也认为:“平等原则:(1)对所有的人一视同仁，即让所有的人都有相同的份额(权利或义务)，(2)对同样的人一视同仁，即相同的人份额(权利或义务)相同，因而不同的人份额不同。”［18］P353罗尔斯还进一步解答了两者之间关系:“这两个原则是按照先后次序安排的。第一个原则优先于第二个原则，这一次序意味着:对第一个原则所要求的平等自由制度的违反不可能因为较大的社会经济利益而得到辩护或补偿、财富和收入的分配及权力的等级制，必须同时符合平等公民的自由和机会的自由。”［19］P61－62据此，我们知道平等原则至少应有主次之分的两层内涵:人人所享有的基本权利的完全平等;人人所享有的非基本权利的比例平等。在反对西南非洲案(第二阶段)的判决时，塔纳克(Tanaka)法官也指出:“平等原则并不意味着绝对的平等，而只是承认相对的平等，即根据具体个别的情况相应区别对待。”［20］P30由前文可知，有学者也非常赞同这一观点(基本权利必须平等，社会经济权利可以不平等，制造合理的不平等是有利的)，而且我们同时发现我国民法的相关规定正好充分体现了这两层内涵，并未如我们想像的那样在追求“所有人的绝对平等”。

(二)“平等原则”的判断标准

“绝对平等”既不符合现实，也不可能实现。因为，我们至今无法统一确定:应该平等分配与不应平等分配的内容(权利和物品)及其所依据的人们的相同方面与不同方面(判断标准)。这也使得乔·萨托利十分困惑:“最难对付的问题是:为什么正是这些差别而不是其他差别应被认为是可以接受的差别。”［18］P354对于平等原则的内容与判断标准的思考，自然就涉及到“价值判断”与“价值观的统一”问题。对此，罗尔斯做了这样的强调:所有社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的基础——都要平等地分配，除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配符合每一个人的利益。［19］P62虽然这一回答有些抽象，但并未超出任何常人的理解力。换言之，他认为，平等的内容就是“所有社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的基础”，判断标准则是“除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配符合每一个人的利益”，否则“都要平等地分配”。当然，不能说罗尔斯的这一诠释是终极答案，但至少让我们大致明白了“平等”的判断标准。至于它的相关制度设计等问题，不想在此多加笔墨，也不可能“毕其功于一役”。

如文初所列，有学者还指出，在西方，“自由”高于“平等”，民法本身就是平等原则的杀手;社会主义公有制为平等原则提供了经济基础和思维。那么，我们的疑问是:“平等原则”究竟应不应贯彻于民法?这显然也是一个价值判断的问题。先勿论是东方还是西方国家和人民(或是社会主义国家还是非社会主义国家)，但问“平等”对于整个人类的意义。显然，古今中外的人类文明史清晰地标明:它始终是人类的奋斗目标之一。即便是简短的“法律面前人人平等”也足以表达对民法的平等要求。无可否认，社会主义公有制确实为社会主义国家民法提供了更为广阔的经济基础和法律思维(依据有学者之观点)，但从平等原则与社会主义的历史先后关系看，我们不能据此否认西方民法中“平等原则”长久存在的历史事实。因此，“平等”不仅是公法的基本原则，而且更应是私法的基本原则。作为调整人们民事关系(人们日常生活中主要的社会关系)的我国民法，坚持“平等原则”有其必要性与合理性。

四、“平等原则”之于我国民法的必要性与合理性

“在当今世界秩序中，自由市场资本主义的强势扩张常常被指导致了社会的非正义、不平等和贫富的分化，”那么“人们如何才能在这似乎无情而不可逆的世界自由资本主义洪流中维持一个社会标准?”。［21］P1－15当然，要充分考察我国民法坚持“平等原则”的必要性与合理性，尚需从以下几个方面展开思考:

(一)从合法性(合宪性)看，民法坚持“平等原则”应是贯彻宪法性要求

无论是大陆法系国家还是英美法系国家都坚持这一“合宪性”原则，从而使得民法并非是“平等原则”的“杀手”反而成为了“护花使者”。要使得宪法的高度原则性(概括性)规范富有生命力，就必须通过颁行细化的法律规范加以实施。王泽鉴先生也在《民法概要》一书中专节就“民法与‘宪法’”的相互作用关系作了阐释，并归结为两点:(1)法律命令违反“宪法”者，无效(“宪法”第一七一条、第一七二条);(2)基本权利的第三人效力。“宪法”基本权对第三人(私法关系的当事人)具有所谓的“间接效力”，即基本权得透过民法的概括条款或不确定法律概念(如第七二条、第一八四条第一项后段)，而实践“宪法”的基本价值。［10］P27－28但此处有一点需要声明:不应把民法(属于私法)贯彻宪法(属于公法)之精神理解为“私法(私权)服务于公法(公权)”，因为宪法本质上也是为保障人民权利(私权)而存在的。

在人类社会活动过程中，最基本的是民商事行为;人类之间最基本的社会关系也是民商事关系。行使国家权力的目的只能是为保障与发展私法主体权利与自由服务。“抛弃‘拒绝乃至否定私法’的旧有法律理念，确立‘以民商法为核心的私法优先’的理念，是现代市场经济和法治社会发展的本质要求。”［22］P180在很大程度上，一国民商法的发展程度就象征着该国文明与社会进步的程度。权利本位理念的确立，是法律公民性和普遍的社会功能的增强及法律效益提升的社会基础。在权利本位理念的指导下，以民商法为主体的私法规范地位的提高并将成为法制基础，这是中国法律理念现代化的又一基本价值取向。［23］P573《联合国宪章》也在序言中“重申基本人权、人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念”。倘若我们坚持“平等原则”只是公法(尤其是宪法)原则，而不应是私法(民法)原则，这会不会有“违反宪法”和“违背历史潮流”之嫌;而且，从方法论上讲，这割裂了公法(尤指宪法)与私法之间的应有联系。事实上，作为下位法，民法必须符合宪法精神和原则，勿论中外。从法律解释的角度看，符合“宪法”解释系属体系解释，惟亦可作为目的解释之一种，无论如何，其于法律方法上解释居于优越地位，期能实现基本权利的价值。［24］P242

(二)从价值层面上看，“平等”(非绝对平等或平均)作为人类基本价值理应成为民法基本原则之一

作为法律的一般价值，“平等”在民法中强调的是“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”。一方面，即使“在西方，‘自由’高于‘平等’”，这也不应影响(乃至否定)平等原则在民法中的地位和功能。纵观西方文明史，我们可以发现西方人在获得了“自由”之后的追求中至少包含着“平等”。从全社会来看，即便是人们拥有“自由”，也应该是平等(平等者)的自由。另一方面，“自由”与“平等”作为人的基本价值诉求，天生就是一对孪生子，并不是非此即彼或尊卑高下的关系。卢梭(Rousseau)认为，不自由和不平等的罪恶是社会所创造的，而且除非在人人平等的社群中，否则自由是不可能的。我们至今无法衡量出这两者的分量，孰轻孰重。在人类漫长的文明发达史中，它们就是价值目标上的“双子座”。价值选择问题始终是争议的核心，明显反对“平等”的人通常是藉以“自由”和“经济效率”之名提出反驳意见，且强调任何社会原则所主张之相对主义的性质。我们也承认，任何社会目标，如平等、效率、自由、秩序或仁爱等均不可视为绝对，但这并不应是我们放弃推动事物不断趋近于目标的借口。“平等”作为法律的价值基础和原则，可以强有力地规制特权和不平等现象，进而维护社会和谐与人的尊严。依有学者关于“民法是公私混合法”的论述，［25］P17且平等原则系属公法性原则，因此倘若在民法中否定“平等原则”，那么为之奋斗几千年的人类社会时至今日究竟是进步了还是倒退了?事实上，从我国现有的由王利明先生、梁慧星先生和徐国栋先生主持起草三个民法典草案来看，“平等”作为民法基本原则均位列首位。［26］P45

(三)从人性(人本)的角度看，在民事关系中遵守“平等”原则也是维护人格尊严的基础

民法“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的”。［27］P40［28］P54这里，民法“不考虑其业务和职业地调整…”是不是可以理解为民法“无差别地或者平等地调整…”?“在现代民法中，亲属关系不失为一类身份，但更重要的是在它的旁边存在着的另类的身份，其一是未成年人、精神病人、外国人等影响法律能力的身份;其二是与前类身份相交错的弱者的身份，未成年人、精神病人同时也是这一类型的身份，在消费者运动的冲击下，这类中还出现了‘消费者’这样的身份，所有这些身份都是代表弱势群体的符号，法律也基于这一现实给这类身份的拥有者以特殊的保护。”［28］P54由此，基于人性的考量，法律(主要是民法)给“这类身份的拥有者以特殊的保护”也在一定程度上也体现了“平等原则”。事实上，有学者虽称自己是“人文主义”民法学派（13），但同时认为“人文主义和物文主义的两派民法学者都承认民法调整平等主体间的人身关系和财产关系”［29］P46。有学者还在“商品经济的民法观源流考”一文中，从主体性理论与对唯物主义、人文精神的兴起、人权理论的勃兴和市民社会理论的兴起等方面论述了“人”的主体性价值回归。德国学者沃尔夫在其《民法通论》中就把人这一享有自由和尊严但同时也负有责任的主体作为私法价值体系的基础，并置于私法的中心地位。［30］P2“人”是整个法律制度的中心。“人”是法律存在的唯一理据。［31］P74－75与此同时，这从来就是马克思主义指导下的中国法律及其学说的基本价值取向。马克思和恩格斯认为，在人与国家的关系上，历来强调的是“人是目的，国家是为人服务的”，也就是，“人是国家、法律之本”。［32］P80“法律源于人、用于人、评于人、行于人、服务于人，人始终是法律的主体、目的和关键所在。”［33］P15因此，中国法律体系(包括民法)整体上也应是“人文(人本)主义”的。仅从“平等原则”来看，是不是可以认为中国民法超越了西方国家民法的固有藩篱(如受基督教某些“顺服于不平等”传统信仰的桎梏)而变得更为进步，这也是值得进一步考证的问题。事实上，西方社会已经形成了一股反思马克思主义和正视中国(包括中国法律)的思潮。面对当前由“法制最健全、监管最严密”法治国家引发的世界性金融危机，这股思潮会成长的更快。

(四)从民法规范对基本原则的涵摄来看，并非所有民法条款都同等地体现(贯彻)了相同的基本原则

譬如，“平等原则”强调民事主体资格(地位)平等，尤其体现在民法之亲属篇(包括婚姻、家庭、继承等)。“契约自由原则”主要体现于契约篇(如合同法)，但在公司法、亲属法中却受到制约，而也不得违背公序良俗原则和禁止权利滥用原则。“诚实信用原则”作为民法之帝王原则，也尤其体现了契约的价值诉求。属于物权的范畴的“所有权绝对原则”也有例外限制，如日本民法的“私权服从社会原则”。此外，笔者赞同尹田先生关于“平等原则”的观点:“民法的全部基本思想和观念，都是建立在这一原则的基础之上，亦即‘平等原则’是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生(“意思自治”所表达的‘意志自由’，实为“意志独立”的必然结果;“诚实信用”与“权利不得滥用”两原则，实为实现当事人之间的真正平等的工具)。因此，“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。”［34］P46

(五)从法律的目的来看，民法理应肩负追求正义、均衡利益的历史使命

有人指出，基于主客观原因，人生来就不平等。但作为社会各方利益的均衡器，法律的使命(目的)就在于追求和维护正义，创设人人平等(公平)的社会规则。所有人在这种平等公正的社会秩序中自由而全面发展。也有学者认为，垄断企业(公司法人)与市民个人(自然人)实力悬殊，在它们的民事关系中的民事主体地位本来就不平等，所以我国民法不应坚持“平等原则”。然而，这种事实上的地位和实力的悬殊在同一民事法律关系中会不会受到民法的相应对待呢?结果恰好相反，各国民法包括我国民法在民事活动(民事关系)中采取了矫正这种失衡(不平等)状态的一系列措施，侧重保护弱势方当事人权益(如限制格式合同条款提供方的解释权等)。这是不是正符合了罗尔斯提出的关于“平等”的评判标准。

“法律面前人人平等”反映了一定时期政治、经济、文化和社会等历史文明，在民法上，它意味着“所有人生来具有法律上的平等人格，任何民事主体都以平等的资格介入民事关系并平等地享有民事权利和承担民事义务，因而平等地受到民法保护”。通观中西方国家的社会状况，尽管法律实现“人与人的真正平等”还需更多努力，但无可否认“平等”是民法的一种理性选择。依波斯纳(Richard Posner)所言，理性是指“选择者选择最好的手段实现其目的”的能力。［35］P1551

(六)从对民法上法律漏洞的填补来看，“平等原则”亦是类推适用的基础

拉丁法谚云:“法律必有漏洞(Non est regula quin fallet)”，“对同一理由应适用同一法律，类似事项应予类似判决(Ubi eadem ratio，ibi idem jus;et de similibus idem est judicium)”。在运用“类推适用”的方法将一案的法律效果转移至另案时，乃基于类似性;相似者应作相似处理，则基于平等原则和正义之要求。这一依平等原则而为的价值判断，既是法律漏洞认定的根据，也是类推适用的基础。

此外，从国家战略利益和中国法学对世界法治文明的推进作用来看，我国民法也理应明确规定“平等原则”。这有利于增强中国法及其学说在各国法及其学说中的话语权，有利于引领国际社会养成“包容的态度”和“平等的习惯”，并将此涵摄入国际社会共同的法治原则，抵制欧美霸权法律文化的侵袭与潜规则。

综观前文，“法律人不了解转型的中国社会，对社会大众基本的法律需求、基本的‘是非判断’等这些常识性的问题不熟悉”等［1］P369，恰恰可能是中国法律界普遍忽略了“法治多元性”和“中国法治”文明特征的重要原因之一。中国民法坚持“平等原则”，从法律制度层面上均衡了各方利益，符合宪法精神、法之目的和正义要求，因而具有必要性与合理性，是坚持马克思主义法律思想为指导及推进其大众化的重要体现，是构建和谐法治社会与和谐法治世界的基本法律原则之一，也是破除欧美法治模式禁锢、推动法治文明多元性理论建构的基础之一，更将是指导中国民法典制定的根本思想原则，乃至成为世界其他各国民法的立法范例之一。

注释:

①2007年10月，前国家主席的胡锦涛同志在中共第十七次全国代表大会报告中指出:中国特色社会主义法律体系已经基本形成。参阅付子堂主编:《文本与实践之间:马克思主义法律思想中国化问题研究》，北京:法律出版社2009年版，第247页。2011年，吴邦国委员长也曾明确向世界庄严宣布了中国法治这一伟大成就。

②毕竟中国的国情与西方有别，必须基于中国的社会诉求来确定我们的选择标准和依据。正是在民主、自由、权利、平等、公平等方面存在制度性差异，法治建设必须符合中国国情。参阅付子堂主编:《文本与实践之间:马克思主义法律思想中国化问题研究》，北京:法律出版社2009年版，第27页。

③参阅佟柔:《中华人民共和国民法原理》(上册)［M］．北京:中国人民大学出版社1981年版;佟柔主编:《民法概论》［M］．北京:中国人民大学出版社1982年版;佟柔主编:《民法原理》［M］．北京:法律出版社1982年版。梁慧星:《民法总论》(修订本)［M］．北京:法律出版社2001年版;梁慧星:《民法解释学》［M］．北京:中国政法大学出版社1995年版;梁慧星等:《中国民法典草案建议稿》［M］．北京:法律出版社2003年版。王利明、郭明瑞、吴汉东、方流芳:《民法新论》(上、下)［M］．北京:中国政法大学出版社1987年版;王利明:《民法总则研究》［M］．北京:中国人民大学出版社2003年版;王利明:《民法总则研究》［M］．北京:中国人民大学出版社2004年版;王利明主编:《民法学》［M］．上海:复旦大学出版社2004年版;王利明主编:《民法》［M］．北京:中国人民大学出版社2005年版;等等。

④有关思想在徐国栋教授发表的文章和2009年出版的《民法哲学》等论著中也有详述，且与徐教授早期的研究理念和特点不无关联。它们主要是:“1．民法典结构应采人法、物法两编制，人法居先，物法居后，以体现21世纪的新人文主义精神，使我国民法典获得本世纪的优秀民法典的桂冠，纠正德国模式带给我国民法的物文主义传统，同时体现“绿色”主义;2．我国民法典应以一定的哲学思想为基础，主张它应建立在折衷主义的认识论、性恶论的人性论、以主观价值为基础的公平论基础上。”参阅徐国栋:自然法与退化论——对J．2．1．11后部的破译［J］．《兰州大学学报》(社会科学版)，2003年第1期，第1页。

⑤此处的一己之见深受徐国栋教授的《平等原则:宪法原则还是民法原则》一文启发。他在经过大量细致的统计和实证分析基础上得出:西方国家的民法(典)及其民法教科书中关于“平等原则”的规定和论述极少甚至根本没有。相反，社会主义国家民法(典)及其教科书中则有大量的关于“平等原则”的规定和论述。由此，我们是不是可以得出这样的结论:西方社会的民事行为中，很少甚至根本就没有遵循“平等原则”的习惯。当然，徐教授也对其做了进一步阐释:西方社会普遍存在的价值观认为，由“基于物质的不平等而导致的事实不平等”是合理的，应该“平等地对待平等的，不平等地对待不平等的”。参阅徐国栋:《平等原则:宪法原则还是民法原则》，《法学》2009年第3期，第64－74页。

⑥我们知道，西方世界主导下的世贸组织进行的多哈谈判基本失败(主要是南北谈判的失败)，除了极个别成果外，如对TRIPs协定第31条对于最不发达国家的限制适用等。

⑦公平与善良原则亦可成为国际私法的渊源，是完全没有疑义的，就看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。参阅李双元主编:《国际私法学》［M］．北京:北京大学出版社2000年版，第22页。事实上，“平等互利”原则也应是国际法和国际经济法的基本原则。

⑧它们或与传统和主流价值观分庭抗礼，或是对其的发展与创新，如反全球化运动、人权组织、劳工组织、女权主义、新自由主义和新理性主义等等。

⑨转引自［法］伊芙·居荣:《法国商法》(第一卷)，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第20页。

⑩转引自［法］伊芙·居荣:《法国商法》(第一卷)，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第20页。

（11）转引自［法］伊芙·居荣:《法国商法》(第一卷)，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第20页。

（12）转引自［法］伊芙·居荣:《法国商法》(第一卷)，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第20页。

（13）徐国栋教授曾在《商品经济的民法观源流考》一文中指出，那种影响中国“物文主义”民法学派的经由苏俄改造后传入中国的商品经济民法观系源自于德国。参阅徐国栋:《商品经济的民法观源流考》，《律师世界》2002年第5期，第13页。对于这一论点，我们确实也可以从黑格尔的《法哲学原理》中找到相关论据:“惟有人格才能给予对物的权利，所以人格权本质上就是物权。”康德甚至认为，“家庭关系完全属于物权性质的人格权”。［德］黑格尔:《法哲学原理》［M］．北京:商务印书馆1961年版，第48－49页。然则，徐教授又在新近出版的《民法哲学》一书中指出，西塞罗是传播物文主义的源头。参阅徐国栋:《民法哲学》［M］．北京:法制出版社2009年版。此外，徐教授还通过分析我国《民法通则》中“物法前置主义”和“人法前置主义”等得出我国以梁慧星先生为代表的民法学派为物文主义学派。又同时认为，“所有权是民法和一切法的核心”。参见徐国栋:《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》，“北大法律网·法学在线”，http://article．chinalawinfo．com/Article_Detail．asp?ArticleID=5912，2013－9－7．上述徐教授的观点是否完全合理，系统阅读了徐教授著述之后读者自有定论。但相比而言，笔者赞同梁慧星先生的民法思想著述，如关于“松散式”、“理想式”和“现实式”三种起草中国民法典的思路的论述。参见梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期。

［1］付子堂主编．《文本与实践之间:马克思主义法律思想中国化问题研究．北京:法律出版社，2009．

［2］徐国栋．自然法与退化论——对J．2．1．11后部的破译［J］．兰州大学学报(社会科学版)，2003，1．

［3］［美］纳西姆·尼古拉斯·塔勒布．黑天鹅——如何应对不可知的未来［M］．万丹译．北京:中信出版社，2008．

［4］徐国栋．平等原则:宪法原则还是民法原则［J］．法学，2009，3．

［5］李双元主编．国际私法学［M］．北京:北京大学出版社，2000．

［6］徐国栋．“一切人共有的物”概念的沉浮——“英特纳雄耐尔”一定会实现［J］．法商研究，2006，6．

［7］［德］萨维尼．现代罗马法体系(第八卷)［M］．李双元等译．北京:法律出版社，1999．

［8］［德］马丁·沃尔夫．国际私法［M］．李浩培、汤宗舜译．北京:法律出版社，2009．

［9］李双元主编．国际私法［M］．北京:北京大学出版社，2007．

［10］王泽鉴．民法概要［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．

［11］杨仁寿．法学方法论［M］．北京:中国政法大学出版社，1999．

［12］［德］迪特尔·施瓦布．民法导论［M］．郑冲译．北京:法律出版社，2006．

［13］［法］伊芙·居荣．法国商法(第1卷)［M］．罗结珍、赵海峰译．北京:法律出版社，2004．

［14］L·法沃洛．宪法委员会的判例法对法的不同部门的影响［A］．献给L·汉蒙的论文集［C］．北京:经济出版社，1982．

［15］［德］C．W．卡纳里斯．德国商法［M］．杨继译．北京:法律出版社，2006．

［16］苗力田主编．亚里士多德全集(第九卷)［M］．北京:中国人民大学出版社，1994．

［17］［美］汤姆·L·彼彻姆．哲学的伦理学［M］．雷克勤等译．北京:中国社会科学出版社，1990．

［18］［美］乔·萨托利．民主新论［M］．冯克利、阎克文译．北京:东方出版社，1993．

［19］［美］约翰·罗尔斯．正义论［M］．何怀宏、何包钢、廖申白译．北京:中国社会科学出版社，1988．

［20］U．Oji Umozurike，The African Charter on Human and Peoples’Rights，Martinus Nijhoff Publishers，1997．

［21］Appa Rao Korukonda，Chenchu Ramaiah T．Bathala．Ethics，Equity，and Social Justice in The New Economic Order:Using Financial Information for Keeping Social Score，Journal of Business Ethics，2004．

［22］李双元，徐国建．国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换［M］．武汉:武汉大学出版社，1998．

［23］李双元．李双元法学文集［M］．北京:中国法制出版社，2009．

［24］王泽鉴．法律思维与民法实例:请求权基础理论体系［M］．北京:中国政法大学出版社，2001．

［25］徐国栋．民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响［J］．法学，2006，5．

［26］尹田．论民法基本原则之立法表达［J］．河南省政法管理干部学院学报，2008，1．

［27］Véase Jorge Joaquin Llambias Tratado de Drecho Civil，parte general，tomo I;Editorial Perrot，Buenos Aires．1997．

［28］徐国栋．“人身关系”流变考(下)［J］．法学，2002，7．

［29］徐国栋．“人身关系”流变考(上)［J］．法学，2002，6．

［30］［德］卡尔·拉伦茨．德国民法通论(上册)［M］．王晓晔，谢怀栻等译．北京:法律出版社，2004．

［31］［德］罗尔夫·克尼佩尔．法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁［M］．朱岩译．北京:法律出版社，2003．

［32］徐显明主编．以人为本与法律发展［M］．山东:山东人民出版社，2008．

［33］李龙．人本法律观简论［J］．社会科学战线，2004，6．

［34］尹田．论民法基本原则之立法表达［J］．河南省政法管理干部学院学报，2008，1．

［35］Richard A．Posner．Rational Choice，Behavioral Economics，and the Law，Stanford Law Review，50，1998．

Inspecting the Principle of Equality of Our Civil Law Under the Diversity of Rule of Law Vision

Song Yun-bo
(International Law School of Southwest Political Science and Law University，Chongqing 401120)

Some scholar pointed out that“the principle of equality is a constitutional law principle rather than the principle of civil law”，“article 10 of General Principles of Civil Law is error regulation in our country，and should be deleted”，etc．．However，guided by the Marxist，socialist civil law should adhere to the principle of equality，back to confidence on rule of law in China．From empirical considerations on the principle of equality and its dilemma of methodology，the corresponding legislation of international and domestic civil and commercial law，the basic connotation and judgment standards，etc．，this paper will further explore the differences among constitutionality，value appeal，implementation of the basic principles of human-oriented，purpose of law，national interests，and voice sovereignty in the law world，and demonstrate that the necessity and rationality of the principle of equality is to civil law in our country．

thecivil law;the principle of equality;empirical considerations;basic connotation and judgment standards;the necessity and rationality of the principle of equality in Chinese civil law

A

1002—6274(2015)04—012—10

(责任编辑:黄春燕)

宋云博(1979－)，男，江西九江人，法学博士，西南政法大学国际法学院副教授、博士后，重庆市地方立法研究协调创新中心研究员，研究方向为国际经济法、比较民商法及法学理论。