社会治理创新的反思理性法模式*——以反思环境法为例

丁延龄

(山东政法学院法学院，山东济南 250014)

社会治理创新的反思理性法模式*
——以反思环境法为例

丁延龄

(山东政法学院法学院，山东济南 250014)

作为对现代社会复杂性的一种理论解释，德国学者图依布纳的自创生理论试图整合自主性、外部性、社会调和三种规范性价值。面对诸社会次级系统的自创生性闭合，法律系统惟有承认自身理性的有限性，并通过反思理性的模式，才能有效的完成社会整合的任务。反思理性模式下，成功的法律调整必须满足下列条件:法律规制不能破坏其他系统的自主性;法律通过程序导向的结构性约束促使各种社会权力结构内化公共目标，并通过积极的、创造性的自我管理和自我反思克服负外部性;法律调整的目的是实现不同次级系统之理性的外部调和，以使整体社会作为一种自我指涉的超循环成为可能。反思理性法自提出以来，因其特殊的优势(非强制性、法律自身之结构完整性、自治与规制的结合)，已经被广泛的运用于实践领域，尤其是在环境保护领域，并被认为具有回应社会治理危机的巨大潜力。

自创生性 反思理性 法欧盟生态管理和审计计划 中国环境标志

法国社会学家涂尔干对社会复杂性的赞美是一个重要开端，自此越来越多的学者开始正视现代社会复杂性的意义。德国学者图依布纳认为，现代社会由若干次级系统构成，但系统间的区别并不在于社会功能的差异，而在于其运用不同的符号对社会事件的意义进行理解和沟通这一事实。各个沟通系统只有使自己“免受动荡的环境之扰，变得独立，系统才受益。”［1］P45图依布纳自创生理论的核心假设是诸次级系统彼此独立的运行闭合——自己创造自身存在和进化的条件。但是，多重自治的规范闭合也使得传统法律调整模式面临困难:法律系统的自创生闭合;被调整的社会系统的自创生闭合;政治系统的自创生闭合。［1］P83在多重自创生闭合中，系统的决策只能由自身生产，外部的直接调整变得不可能。外部环境充其量只能产生干扰，只有系统自身才能改变自己的秩序。但图依布纳认为，这一事实并不像哈贝马斯所担心的那样会使法律失去社会整合的意义，相反，其中倒是蕴含着一种新的法律理性，也意味着法律演化的一种新的可能性。

因此，关键问题是法律如何处理环境——法律如何规制其他自创生的社会系统。受诺内特和塞尔兹尼克“回应型法”以及哈贝马斯针对生活世界之殖民化而提出之对策的启发(即特定生活世界领域之外部建构的法律策略)，图依布纳提出了反思理性法(reflexive law)的思路。形式理性、实质理性、反思理性构成了法律演化的完整过程，面对复杂的现代社会，反思理性法因其特殊优势(非强制性、法律自身之结构完整性、自治与规制的结合)，被认为具有回应社会治理危机的巨大潜力。

一、反思理性法的理论基础——自创生理论视阈中法律与社会的共同进化

上世纪中后期，以诺内特、塞尔兹尼克、卢曼、哈贝马斯、图依布纳等学者为代表的新法律演化论的核心观念是“法律结构的自我指涉”。卢曼和图依布纳认为，“自我指涉”意味着法律从自身而不是从其对外部环境的贡献和适应能力来寻求自身运行和演化的支点，一个系统可以无需自创生也可实现自我指涉，例如，把法律视为一个规则系统，就可以实现法律的自我指涉(法律规则是彼此参照的)。但是，如果不再把法律仅仅理解为规则系统，而是一套行动系统(基本单位是法律沟通)，就可以设想法律系统的自我再创生。尽管非常复杂，但是下述三个特征描述自创生的主要内涵:系统所有组成部分的自生产;自生产循环依靠超循环连接实现自我维持;作为自生产调节的自我描述。［1］P36按照法律自创生理论，法律沟通只在法律系统内部发生，“法只在对自身动力的回应中改变自己。”［2］P275同样，只有法律才能决定什么可被视为法律。因此，法律自创生理论不可避免的触及法律合法性论证中的循环性禁忌。但是自创生理论认为这一点无需担心，“自我关联、悖论、不确定性无处不在。”［1］P17这种悖论的揭露，并不会像批判法学所预言的那样导向法律的解构，毋宁说，这一过程只会导向重构。

系统的区别不在于其承担的社会功能的差异，而在于不同系统以不同方式对外部世界进行理解这一事实。例如，“法律系统把世界编码为合法与非法;医学把世界编码为健康与不健康;科学把世界编码成真实与虚假;……经济以赢利和损失的术语理解世界。”［1］P2在这一意义上，沟通或互动而非个体行为才是社会系统的基本组成部分，社会系统通过再生产沟通的循环实现自创生性。社会学的问题说到底就是一个意义建构的问题。按照上述理解，自创生理论的首要假设是系统的规范闭合，即系统的运行独立于其他次级社会系统。［3］P548从本质上讲，法律被困于自我复制和自我再生产，并且只能在系统内部建构对于外部环境的内部影像和意义，并以此为基础实现内部沟通。各种自创生系统就像是互不往来的“黑箱”，法律的变化只发生于运行闭合的内部循环过程，系统之间的直接互动是不可能的。［4］P419但是，这种观念又如何与法律发展对社会条件的依赖相兼容呢?自创生理论的回答是，法律发展依然受外部诱因的影响，但法律演化必须符合法律系统的内部逻辑。传统进化理论在解释下述问题时常常面临困难:一方面，面对环境选择的压力，法律结构何以能够在一定时期内保持自身的稳定，即陷入进化的停滞;另一方面，面对相似的社会条件，法律回应为何大相径庭。图依布纳认为，自创生理论有助于解释上述困境。

按照法律自创生理论，当法律系统内在的规划自身并排他性的回应自身时，外部压力只能作为启动内部循环的诱因发挥作用。外部世界的预期和要求无法直接影响法律系统内部的变化与选择，也无法经由刺激——反应的直线因果模式直接转化为法律系统内部的效果。外部世界的需求和冲突必须经过转译，才能被法律系统理解。这意味着法律系统虽然在认知上是开放的，但是直接影响法律变化的信息却是产生于法律内部。也就是说，法律系统是经由内部过程生产关于外部世界的内在影像，并与这些内部实在进行互动与回应，社会冲突只能经由这一过程而被翻译成法律系统的内部冲突才能影响法律发展，但是这种发展又受制于法律系统的内部逻辑和结构弹性。因此，“法律系统是一个‘封闭’系统的同时也是一个‘开放’系统。”［5］P249

作为差别化的话语结构，精确意义上的系统间信息转换是不可能的。转译必然会在其自身理解基础上附加新的意义。不同话语(系统)之间，意义的连续性既是不可能的同时又是必须的，理解这种悖论的方法是“误解”。一个话语能够运用自己的语言重建其他话语的意义，同时将之作为一种外部刺激以激发自身内部的新变化。［6］P408误解未必没有建设性意义，例如有学者指出，爱情多生于误解，即一方将自己关于对方的美好想象投射于对方身上。也就是说，误解意味着对单一性的突破，也意味着一种无法预测的超越的可能性，偶然性恰恰孕育了生机。当然误译也可能导致破坏，这使得法律系统对于外部观察者而言具有极大的不确定性。不同语言游戏之间的不可译、分离、自治，有助于系统在维持自身稳定的基础上，又有可能实现与外部环境的结构耦合，并隐含了超越性进化的可能性。

图依布纳指出，“社会的或法律的进化单元既不是人类个体，也不是个体的集团，也不是自私的基因，而是作为一个沟通系统的社会或法律本身。”［1］P66诸社会系统作为依照其自身逻辑进化的自治系统彼此发生关系，众闭合系统及其交互的结构耦合将会实现“共同进化”的过程。如果将共同进化简单理解为众多自创生的闭合系统各自依照自身内部逻辑独立并行的进化过程，则无法解释各进化单元之间的彼此调适，以及在此基础上的整体社会作为一个更大的进化单元的可能性。也就是说，还需要解释彼此独立的进化单元如何实现彼此的协调或结构耦合。受卢曼影响，图依布纳也认为系统的进化主要包括三种进化机制——变化、选择和稳定，自创生性对法律的主要影响就是法律进化的动力从外部环境转入自身。自创生性出现之后，“非法律过程对于法律变化的发生只具有一种‘调节’的作用。……环境因素只作为在其内部可能的改变的刺激物而起作用。”［1］P70立法过程中能够引起法律改变的不是社会压力，而是法律系统自身所观察并运用法律语言进行的法律沟通。法律选择的机制也发生于法律系统内部。社会效果不是支配法律选择的决定因素。法律“选择的主要标准在于革新是否与既存的规范结构相适合并与法律自创生(法典)兼容。”［1］P71同样，稳定机制也发生于法律内部。图依布纳区分了种系发育与个体发育，是指单个互动与作为整体的系统之间的关系。法律发展中，种系发育与个体发育可以对应法律系统与一次审判的关系。法律系统复杂的转化机制，使个别审判中的规范发展成为法律学说和法律文化的一部分，从而被稳定为法律记忆的要素。也就是说，只有被法律学说接受和承认，才能作为影响法律进化的恒定因素发挥作用。

与法律系统的进化相似，其他自创生社会系统的变化、选择、稳定也是发生于系统内部。尽管进化与环境的关系并非是直线的因果关系，但是各个系统的进化过程却又并非与环境完全无关，它们是通过一种共同进化的过程实现彼此的结构耦合。“共同进化是围绕着单个事件，或者在法律的情形中是单个审判，循环往复的进行。”［1］P73例如，合同不再仅仅是人们之间的经济交换关系，而是不同话语结构之间兼容的空间。在多元的差别化的语言背景下，合同的统一性已经不复存在。事实上，在不同的意义世界中，对于合同有着不同的理解。即对于同一个合同，不同次级系统都在同步的按照自身的话语重新解释、处理和审查其意义。单个合同就成为不同话语之间的媒介物。如果合同在数个话语过程中同时实现，那么它们之间的同步性就是关键。“合同本质上就是话语之间的转化过程。合同在不同的话语结构之间永恒的进行信息传递。”“一个话语能够运用自己的语言和文本重建其他话语的意义，同时将其他话语的意义材料作为一种外部刺激以激发自身内部的新发展。”［6］P407－408也就是说，针对相同的、具体的单个社会事件，不同系统内部进行互动和沟通，这为各闭合系统的要素是否彼此相容提供了检验的机会，围绕需要处理和沟通的共同事件(如一个合同纠纷)，各个系统的预期和要求获得了彼此调适的机会。共同的进化是以这样的方式进行，“共同变化由基于各种子系统的对变化的刺激而引发。它们必须穿过单个互动的针眼，然后就可以作为交互影响对方的系统的部分而相互施加改变的压力。”［1］P74这意味着不同系统有关世界的看法在认知假定的基础上可以是彻底不相容的，然而却在有关单个互动之预期的结果中相容。例如针对某个合同，法律系统强调意思一致，经济系统重视市场调节，尽管认知假定可能相异，但是它们的规范预期却具有相同的结果，即意思自治、契约自由和诚实信用。以上述方式实现的结构耦合是通过无数具体互动实现的，因此也必然是无法预期的和盲目的。

二、反思理性社会调整模式的制度特征

卢曼认为，“对于本质上是自我调整的自创生系统怎样能够调整其他系统还没有理论上的解释。”［1］P92实际上也是委婉的承认了法律调整的不可能性。但图依布纳认为，虽然“社会子系统运行的闭合，但是认知的向环境开放。”［1］P76“通过法律的社会调整是由两种多样化的机制的结合来完成的:信息与干涉。”［1］P81

信息诠释了自创生法律系统的认知开放，是法律系统透过自身观察环境的过程。这一过程的实质是法律系统透过内部对外部冲突的理性观察，并运用内部逻辑和语言(法律规范、法律程序、法律学说)对这些冲突进行重构的过程。籍由内部生产的信息，法律系统形成了关于外部世界的理解，并以此为基础调整自身的发展方向。虽然法律系统只能处理和回应自身对于外部环境之内在建构的实在，但图依布纳认为，干涉机制使得不同系统能够以一种不仅仅是观察的方式直接接触。干涉是一种媒介机制——围绕同一事件，不同系统相互联结，不同系统的期待进行彼此调试并实现共同选择。当然干涉并不改变信息的自我观察本质，干涉只是意味着针对同一社会事件的不同沟通发生的同时性。系统间可以经由干涉超越自我观察，形成联结，这为法律的社会调整提供了可能。但是，法律与其它社会系统的自创生性规定了法律调整的界限。法律规制成功的前提是能够遵守上述界限，也就是法律规制必须能够在维持各系统自创生性的同时，还能够使各系统的内部互动实现彼此的外部协调，以保证作为更高一级互动的整个社会的自创生性成为可能。有效的法律规制模式必须符合不同社会系统之间的联结性条件——不同系统之内在逻辑的外部兼容。因此，法律系统必须承认自身理性的有限性，并善用其他系统的认知开放，通过培养对其他系统的反思能力，促使其对自身内部行为的外部影响保持敏感，这将导致法的反思理性形式。这是一种去中心化的社会图景，任何系统都发展不出规制其他系统的足够能力，任何单一系统内部理性的最大化都会给其他系统带来无法解决的难题。

20世纪中后期，西方法律演化到了实质理性法(按照韦伯的术语)的阶段或是福利国家法的阶段(按照图依布纳的术语)，政治目标——法律规范——社会效果的线性因果模式代表了这一阶段法律调整的特征。实质理性法始终面临两个难题:一个是认知性难题，当社会过程的复杂性超出了政治—法律系统的认知能力和规划能力时，这个问题就产生了;［7］P1258另一个是动力难题，国家强制的潜在威胁远不及其他半自治社会领域的利益诱惑来的直接，当法律与自利的动机相冲突时，法律很难获得被遵守的动力。［8］P720－721哈贝马斯所谓“生活世界的殖民化”实际上可适用于一切系统之间的关系，法律系统内部理性的最大化可能破坏其他系统的自创生性;同样，面对政治、经济或是其他社会系统的目的性要求的入侵，法律的自我再生产也可能被扭曲，并导致法律系统的崩解。［9］P311－312正因如此，上世纪70、80年代，福利国家模式陷入危机，因为一方面，社会复杂性已经超出了法律系统的认知能力，另一方面，福利国家宣称的政治目标在很大程度上并未实现，实质理性的法律修辞逐渐失去了政治认同。

面对实质理性法的危机，一种回应是新自由主义路径，即退回形式理性法的策略——政府全面撤退，私人领域将再度产生效率。但历史已经证明，形式化策略无法解决各种次级系统的负外部性问题(倾向于内部理性最大化而对外部影响不负责任)。基于这种考虑，图依布纳认为，在经历形式理性法和实质理性法之后，法律发展的下一个阶段将会是反思理性法。反思理性法的基本功能是“通过形塑其内部对话程序以及不同社会系统之间的协调方法，建设或者重建这些半自治的社会系统。”［5］P254反思理性法主要体现为一种程序导向的间接调整机制，即依靠调控社会系统的内部决策和沟通程序实现社会规制，并为其他系统的自我反思提供结构前提。因此，与形式理性的规则导向和实质理性的目的导向不同，反思理性是程序导向的。反思理性模式下，法律“调控变得更近乎于‘自我管理’，而不那么依赖强加的政府指令。”［10］P110反思理性法的“主要目标……是对组织结构的设计，目的是使各种机构(如企业、半公共组织、大众媒体、教育机构)能够在最大化内在理性的同时，对自身行为的外部影响保持敏感。其主要功能是用有效的内部结构控制代替外部的干预性控制。”［5］P278不同于实质理性法，反思理性法不再直接管制社会行为，也不对其他次级系统加诸实质性目标。也不同于形式理性法，反思理性法试图经由对其他系统之内部组织、管理程序的矫正，将外部要求内化到次级系统的管理和决策过程，即通过培养其他次级系统的内部反思能力对抗系统封闭所导致的负外部性倾向。也就是说，不同于形式理性法强调通过法律干预的最小化实现半自然的经济秩序，反思理性法试图通过程序导向的间接管制实现一种其他次级系统的受规制的负责任的自治。

三、环境治理领域的反思理性法实践——以欧盟EMAS为例

传统环境治理有两种形式:自上而下的命令——控制模式;以市场为基础的模式。前者主要体现了实质理性法的特征，反映的是政治目标——法律规范——社会效果的线性因果模式，如前文所述，信息不足和动力匮乏是实质理性法的固有难题，因此该模式具有下述本质性的缺陷:其一，政治系统和法律系统确定的环境标准和目标无法适应环境问题的变化万千;其二，因为必须依靠国家监管来弥补动力不足的缺陷，其有效性主要依赖于监管者的热情和能力;其三，监管者易被监管对象“俘获”。而市场模式的理论基础是将有害的环境影响视为经济外部性，其目标是促使经济组织将外部环境成本纳入内部决策范畴，主要包括四种形式:其一，以污染物排放量或污染程度为标准，对破坏环境者征税或征收排污费，从而将环境破坏内化为经济成本;其二，通过自然资源私有化将公共环境问题整合进私人经济系统;其三，设置可交易的污染权利;其四，通过政府或民间环保认证机构的产品或服务认证标志，引导消费者对环保商品的需求来创造生产者内部的环保动机。［7］P1242－1246市场模式融合了多种法律理性的特征，就其基本思路而言——敦促经济系统的行动者将环境影响反思性的纳入内部成本分析，该模式已经具有了反思理性的要素，但是这些反思因素并未获得系统的理论关注，也缺乏可持续的效果。而较为纯粹和有意识的反思理性的环境治理框架是“欧盟生态管理和审计计划”(Eco-ManagementandAuditScheme，下文简称EMAS)。按照其法律依据，从“Council Regulation (EEC)1836/93”到“Regulation(EC)No761/2001”，再到“Regulation(EC)No1221/2009”，EMAS都是以自愿参与为基本原则。［11］P2其基本目标是“通过组织内部环境管理系统的建立和运转，对上述体系环境绩效的系统、客观、定期的评估，环境绩效信息的披露，与社会公众及其他利益相关者的公开对话，以及组织雇员的积极参与和适当培训来促进组织环境绩效的持续进步。”［12］P4

EMAS建立之初仅仅是面向工业企业。［11］P2－3经过2001年通过的“Regulation(EC)No761/2001”的修正，EMAS开始向“一切产生环境影响的组织开放”。［13］P2而“Regulation(EC)No1221/2009”继承了这一发展，具有环境影响的“组织是指一切具有自身组织和功能体系的公共或私人性质的公司、企业、政府和社会机构。”［12］P5EMAS另一特点是以经营“地点”(site)为基本加入单位，而“地点”是指“行为、产品、服务，基础设施、生产设备和生产原料处于组织的管理控制之下的特定的地理位置;是登记注册加入的最小单位。”［12］P5也就是说，EMAS并不要求注册组织以全有或全无的方式加入，而是以受其实际控制的特定地理位置的生产或经营单位作为最基本的参与实体，其基本意义是允许大型组织通过指派特定的经营地点加入EMAS作为试验，这也是自愿参与原则的延伸。将加入单位与地理位置直接关联的方式，也有利于加入组织制定因地制宜的环境方针和环境目标。根据“Regulation(EC)No1221/2009”，加入EMAS的组织必须进行初始环境审查，全面的涉及该组织具有环境影响的各个方面。在初始审查的基础上，建立和完善环境管理系统，以保证能够以最有效率的方式组织和实现环境管理，并在现有经济和技术条件下达到最佳环境绩效。［12］P4简单而言，加入组织内部的环境管理体系应当符合下述要求:其一，加入组织应当按照“EN ISO14001﹕2004”(即国际标准化组织制定的环境管理体系国际标准)的要求建立和持续地促进内部环境管理体系的发展;其二，应当制定与自身业务性质、规模相符合的环境政策;其三，建立和维持与环境政策一致的可测度的、责任明确的阶段性环境任务;其四，建立和维持应急程序，确定可能具有环境影响的潜在的紧急情形和事故以及应急措施;其五，按确定计划对环境管理系统进行内部审计，审计结果应及时公开;其六，建立内部与外部的环境信息交流和回应程序。

加入组织的自我审查和环境管理系统建设完成之后，由外部独立的环境审核员(获得欧盟认证和许可机构——Accreditation or Licensing Body——认证资格)进行审查。经过审查，如果申请者已经符合相关要求，则可以注册加入EMAS。加入之后，组织必须建立内部审计计划，并承诺在一定时期内(一般不超过三年，小型组织可以宽延至四年)，对自身环境管理系统重新进行内部改进与审查。内部审计结果必须形成书面报告，组织管理层必须对报告做出回应，并采取切实可行的措施确保相关问题得到解决。内部审计完成之后，加入组织必须拟定环境报告，并交由外部的独立的环境审核员进行审核，并将经过审核核准的环境报告提交EMAS。经过上述审核过程之后，符合要求的组织会获得下述奖励:其一，EMAS登记在册，并通过官方网站和月刊向社会公布;其二，注册组织在注册有效期内可以使用EMAS的环境认证标志;其三，对于在环境管理方面具有卓越表现或创新的组织颁发欧洲EMAS奖(自2005年欧盟委员会创立至今，欧洲EMAS奖已经成为世界范围内最具权威性和知名度的环境管理奖项)，2014年欧洲EMAS奖的主题是“促进环保绩效的有效的生态创新”。［14］

对于经济组织而言，加入EMAS的动力主要来源于以下几个方面:其一，消费者的环保消费倾向;其二，许多国家的政府采购项目以加入EMAS为基准条件;其三，越来越多的国家将加入EMAS作为国外企业进入其市场的准入条件;其四，加入EMAS也有助于企业提升自己在世界范围内的知名度;最后，按照EMAS的标准建立内部的环境管理系统也有助于提升自身的管理水平，同时也可以避免因环境事故导致的巨额赔偿，促进自身的可持续发展。对于非营利性社会组织和政府部门而言，提升影响而蕴含的政治或社会利益则是加入的基本动力。

EMAS的制度结构反映了反思理性法的程序导向特征，是一种顺水推舟和因势利导的法律策略，其基本目标是通过制度约束和利益诱导促使注册组织将环境影响纳入内部决策过程，并形成一种自我批判和自我改进的企业环境文化，促使加入“组织创造性地、批判性的、持续性的思考如何减少环境破坏和如何最大化环境利益。换句话说，反思环境法就是追求建立一种有环境责任感的企业管理体系。”［7］P1232

事实上，无论哪种法律理性，其核心关注都是公共责任问题。形式理性强调法律干预最小化，但却无法有效的解决经济追求的负外部性问题，实质理性希望通过国家监管克服此种负外部性。而反思理性则旨在提供一种更加多元和整体性的责任机制，“一种非正式机制和正式机制的结合，既来自政府的监管，也来自独立的第三方，以及被管制者自身。”［15］P549此时，法律监管主要是程序导向和间接的，而第三方的和被监管者自身的责任机制则主要依靠信息公开和信息交流机制实现。故有学者直接将EMAS描述为以信息披露为基础或以交流为基础的环境管理模式。［16］P1112－1113

四、我国环境治理实践的反思理性法分析

EMAS的反思理性进步在于其将自身的主要任务界定为提升加入组织的内部环境管理水平，即通过对其内部决策过程的矫正，实现加入组织自身环境反思能力的可持续发展。早在1993年，我国国家环境保护总局就发布了《关于在我国开展环境标志工作的通知》，并决定在企业自愿的基础上，逐步在全国范围内推进环境标志认证工作。同年8月，环保总局发布“十环标志”，而环境标志认证工作由中国环境标志产品认证委员会(1994年成立)负责。2003年，环保总局发布《关于中国环境标志产品认证工作有关事项的公告》，环境标志产品认证职能转由中环联合(北京)认证中心有限公司(以下简称认证中心)承担。环境保护部2008年发布的《中国环境标志使用管理办法》，进一步明确了中国环境标志所有权归环境保护部，认证中心则负责中国环境标志的日常管理工作，并接受环境保护部的监督。2006年我国财政部和环保总局联合发布《环境标志产品政府采购实施的意见》，规定凡国家机关、事业单位和团体组织用财政性资金进行采购，要优先采购环境标志产品，财政部和环保总局从环境标志产品中选择和制定“环境标志产品政府采购清单”。从2006年至2014年，财政部和环境保护部已经先后发布了十三期环境标志产品政府采购清单。

根据我国环境标志产品的认证程序以及相关规定，中国环境标志认证制度具有下述特点:1．作为一个制度框架，其主要法律依据是一系列的部门规章; 2．中国环境标志认证工作由非政府性质的认证中心负责(是代表国家进行中国环境标志认证的唯一机构);3．建立初期，中国环境标志认证制度的实质是产品认证而不是管理认证，其主要对象是工业产品。事实上，自1996年国际标准化组织(ISO)发布ISO14000系列标准之后，国务院就于1997年批准成立了中国环境管理体系认证指导委员会，负责指导并管理ISO14000标准在我国的实施工作，以及对环境管理体系认证机构的认可和认证人员及培训课程的注册工作。2004年始，“ISO14001:2004”标准已经成为我国环境管理体系认证的新依据。而与国内环境管理认证的实践相比，中国环境标志认证具有下述优势:认证机构一元化，且有“环境标志产品政府采购制度”的支持，因此，更具权威性，也具有更大的社会影响。4．2007年，认证中心发布《环境标志产品保障措施指南(试行)》，标志着环境标志产品认证制度开始重视产品认证和管理认证的结合，这体现了一种重要的反思理性进步，目标是“搭建双绿桥梁、推广双优产品、创造双赢绩效”。《环境标志产品保障措施指南(试行)》要求:申请者在管理层中指定一名环境标志产品认证负责人，以确保建立与保持环境标志产品的保障措施，并对产品投诉进行有效处理;申请企业应为环境标志产品保障措施的建立与实施提供必要的资源;应建立与保持保障措施的相关文件及记录;保持申请者与认证机构信息交流渠道畅通;申请者应对保障措施的建立与运行状况进行定期评审，以确保保障措施的有效性和充分性，评审过程应形成文件。由此可见，与EMAS相比较，《环境标志产品保障措施指南(试行)》的管理要求主要还是围绕产品质量保障来设计，而不是针对企业有可能产生环境影响的诸方面进行的系统的反思性设计。并且，缺乏被监管者根据自身特性设定阶段性环境目标的要求，因此无法可持续的促进社会组织自身的环境反思。5．《环境标志产品保障措施指南(试行)》中缺乏对于申请组织内部和与外部的信息公开与信息交流的明确要求，而只是规定申请者与认证机构的信息交流渠道应保持畅通。如前所述，EMAS的基本策略是信息公开和信息交流。EMAS致力于建立申请组织内部不同层级(纵向)和不同部门(横向)之间的环境信息沟通机制，并要求建立与外部相关利益组织或公民之间的环境沟通、记录和回馈机制，以有效促进不同社会主体之间的环境监督与合作。福柯曾指出，现代权力技术的基本策略是对规制对象施加一种持续监控(未必是真实的)的压力，这种压力可以产生“自动的和匿名的权力”，［17］P200监视在被囚禁者“身上造成一种有意识的和持续的可见状态，……这种权力的完善应当趋向于使其实际运用不再必要”。［17］P226信息公开和交流有助于开启“权力的眼睛”，并能够对申请者施加一种持续的监督压力。6．由于缺乏信息公开与信息交流的要求，环境标志产品认证制度也无法有效启动社会第三方的监督，这导致其监督形式依旧过于单一，无法建立多元和整体的社会监督体系。

综上所述，国内ISO14001认证作为环境管理认证，是反思理性的，但是其权威性和社会影响显然不及环境标志产品认证制度。因此，后者更加适合作为构建中国反思理性环境治理体系的制度基础(但是其产品认证为中心的性质又决定其只能是一种过渡性的治理工具)。此外，虽然环境标志产品认证制度已经致力推进产品认证和管理认证的结合，但与EMAS和ISO14001:2004的环境管理标准相比较，其管理方面的要求显然过低，也无法可持续性的提升认证对象的环境反思能力。

五、结语

作为对现代社会复杂性的一种回应，法律自创生理论试图整合自主性、外部性以及社会调和三种规范性价值。但是，在缺乏共同目标指导的情况下，仅仅依靠信息和干涉机制能否有效实现不同系统的外部协调，也引发了一些质疑。一些后继者开始承认系统间的直接沟通是可能的。例如威尔克就主张通过法律在程序上引导和鼓励不同次级系统建立沟通机制，自主的实现利益的调适和目标的同化。［18］P290但是对于哈贝马斯而言，这种突破依然过分谨慎，因为这还是只强调次级系统之间的沟通，而公共领域范围内之一般性论辩过程仍未发挥作用。而且国家权威性决策者和仲裁者的身份也被剥离，国家的作用仅在于为次级系统间的沟通机制的提供诱因。［18］P294欠缺法律强制性的次级系统之反思理性的沟通能否克服特殊主义而形成公共利益又令人怀疑。

寇恩在综合哈贝马斯和图依布纳的基础上，指出反思理性在现代社会中确实具有重要价值，但反思理性与自创生理论描述的社会彻底分化并无直接关联。公共领域之一般性的沟通理性依旧可能，而且只有借助整体社会之公共论辩来影响立法过程，并形成承载公共目标和共同利益的规范性法律原则，才能规制系统之自创生性，并确保社会整合的成功，借此，国家的权威性也获得了理论上的拯救。［19］P162－170

事实上，为了获致更普遍的指导意义，理论体系必须追求逻辑完美，而将理论逻辑推至极致的结果必然是与现实世界产生违和。图依布纳自己也曾经指出，系统的自创生性并非是非此即彼，而是一个程度的问题，整齐划一的完全自创生性只是一种倾向，而不是一种稳定的现实状态。此外，形式理性、实质理性、反思理性也并不是一个逐次完全替代的进化过程，三者并存才是常态。如图依布纳所言，“反思法还仅仅是一种不成熟的、未充分界定的替代模式。”［5］P254实质理性法与形式理性法依旧具有广泛的合理性，反思理性法只有通过与另外两种法律理性的合作才能有效处理各种社会问题。

正如有学者指出，应然意义上，法治中国蕴含着法治社会与法治国家两个层面的含义，而在当下，人们往往只见后者。［20］P13因此，法治建设潜藏着风险，用图依布纳的术语，是过度的法律化，或者用马克思的术语，就是国家权力在自身的扩张中容易超出必要的限度而追求“剩余秩序”，并使社会陷入窒息。［21］P486下述判断恰与上述分析相互对应，“中国法治建设之所以不成功，……最重要的原因，……是‘社会资源’供给不足。”［22］P346因此，关于治道变革，有学者更加明确地指出，“社会管理创新的本质是实现从单纯政府管理向多元社会主体协同治理的根本转变。”［23］P46而征募社会资源参与社会治理，最大的难题是实现社会自治和公共责任的平衡，反思理性法理论恰为我们克服这一难题提供了有意义的思路。

［1］［德］贡塔·图依布纳．法律:一个自创生系统［M］．张骐译．北京:北京大学出版社，2004．

［2］［德］贡塔·图依布纳．魔阵·剥削·异化——图依布纳法律社会学论文集［C］．泮伟江，高鸿钧等译．北京:清华大学出版社，2012．

［3］Patrick Capps and Henrik Palmer Olsen．Legal Autonomy and Reflexive Rationality in Complex Societies，Social＆Legal Studies，vol．11，no．4(2002)．

［4］［德］贡托·图依布纳．法律与社会中的自创生:对勃兰根堡的反驳［A］．冯建鹏译．载郑永流主编．法哲学与法社会学论丛［C］．北京:北京大学出版社，2007．

［5］Gunther Teubner，Substantive and Reflexive Element in Modern Law，Law＆Society Review，vol17，no2(1983)．

［6］Gunther Teubner，Contract Worlds:The Many Autonomies of Private Law，Social＆Legal Studies，Vol9，no3(2000)．

［7］Eric W．Orts，Reflexive Environmental Law，Northwestern University Law Review，vol．89，no．4(1995)．

［8］Sally Falk Moore，Law and Society Change:The Semi－Autonomous Social Field As An Appropriate Subject of Study，Law＆Society Review，vol．7，no．1(Fall 1972)．

［9］Gunther Teubner，After Legal Instrumentalism?Strategic Models of Post－regulatory Law，in Gunther Teubner ed．，Dilemmas of Law in the Welfare State，Berlin＆New York:Walter de Gruyter，1986．

［10］［美］诺内特，塞尔兹尼克．转变中的法律与社会:迈向回应型法［M］．张志铭译．北京:中国政法大学出版社，1994．

［11］“Council Regulation(EEC)No 1836/93”，Official Journal of the European Communities，vol．36，no．L168(June 1993)．

［12］“Regulation(EC)No 1221/2009”，Official Journal of the European Union，vol．52，no．L342(December 2009)．

［13］“Regulation(EC)No 761/2001”，Official Journal of the European Communities，vol．44，no．L114(April 2001)．

［14］EMAS Award Factsheet(2014)，http://ec．europa．eu/environment/emas/emasawards/index．htm．访问时间:2014年1月20日。

［15］Jody Freeman，The Private Role in Public Governance，New York University Law Review，vol．75，no．101(2000)．

［16］Dennis D．Hirsch，Green business and the importance of reflexive law:what Michael Porter didn＇t say，Administrative Law Review，vol．62，no4(Fall 2010)．

［17］［法］米歇尔·福柯．规训与惩罚［M］．刘北成，杨远婴译．北京:生活·读书·新知三联书店，2003．

［18］H．Willke，Three Types of Legal Structure:The Conditional，the purposive and the relational program，in Gunther Teubner ed．，Dilemmas of Law in the Welfare State，Berlin＆New York:Walter de Gruyter，1986．

［19］Jean．L．Cohen，Regulating Intimacy:A New Legal Paradigm，Princeton:Princeton University Press，2002．

［20］张文显．论中国特色社会主义法治道路［J］．中国法学，2009，6．

［21］［美］阿尔温·托夫勒．权力的转移［M］．刘江，陈方明，张毅军，赵子健等译．北京:中共中央党校出版社，1991．

［22］桑本谦．私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路［M］．济南:山东人民出版社，2005．

［23］刘旺洪．社会管理创新与社会治理的法治化［J］．法学，2011，10．

Reflexive Way of Innovation in Social Governance——Take Reflexive Environmental Law for Example

Ding Yan-ling
(Law School of Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014)

As a theoretical explanation of the complexity of modern society，Gunther Teubner’s Autopoiesis wants to integrate three normative values of autonomy，externality and social integration．Because of the autopoietic closure of the legal system and other social subsystems，the law must to acknowledge own finiteness and use reflexive rationality to achieve the task of social integration．In a reflexive law model:the legal regulation must protect the autonomy of other subsystems;the role of law is to structure or restructure semi-autonomous social systems to urge them to interlize public interest，and to overcome negative externalities by their own positive and creative self-regulation; the external social functions of law is to coordinated the subsystems’rationality，and to achieve the self-reference hypercycle of the whole society．The theory of reflexive law has produced a great influence and was considered to have great potential to deal with the crisis of social governance，because of its advantage of optional nature，the integrity of legal system and regulated autonomy．

autopoietic;reflexive law;Eco-Management and Audit Scheme;Chinese environmental label

A

1002—6274(2015)04—153—08

(责任编辑:黄春燕)

本文系2014年度教育部人文社会科学研究青年基金项目《社会治理创新的反思法模式——以反思环境法为例》(项目编号: 14YJC820014)的阶段性成果。

丁延龄(1981－)，男，山东济南人，法学博士，山东政法学院法学院讲师，研究方向为法社会学。