“刑法的刑事政策化”的理论解读*

柳忠卫郭琳

(1．山东大学法学院，山东济南 250100;2．山东省检察院，山东济南 250014)

“刑法的刑事政策化”的理论解读*

柳忠卫1郭琳2

(1．山东大学法学院，山东济南 250100;2．山东省检察院，山东济南 250014)

刑法的刑事政策化思想肇始于刑事古典学派与刑事近代学派的学术论争，以安塞尔为代表的新社会防卫运动使这种思想成为一种系统的理论体系，并发展成一股席卷世界的刑法改革浪潮。对于刑法的刑事政策化的涵义，可以从观念和实践两个层面去理解。观念层面上的刑法的刑事政策化是一种理念或者思想，从合目的性的角度出发，将刑法视为实现刑事政策目的手段之一，将特别预防和防卫社会作为刑法的主要任务和首要价值，在法治的框架内灵活地对待犯罪和罪犯。实践层面上的刑法的刑事政策化是一种趋势或者动向，指的是刑法的制定和适用要受到刑事政策的影响和制约，反映刑事政策的动态变化，从防卫社会的目的出发，合理地组织对犯罪的反应。刑法的刑事政策化的现代理论基础有三:即机能主义的刑法观、相对主义的犯罪观和非刑事化的刑事责任观。

“刑法的刑事政策化” 新社会防卫运动 机能主义刑法观 相对主义犯罪观

一、“刑法的刑事政策化”的思想源流

(一)“刑法的刑事政策化”思想的滥殇:刑事近代学派的观点

刑法的刑事政策化思想肇始于刑事古典学派与刑事近代学派的学术论争，虽然对于这场论争的性质学界存在很大的的争论，①但这场论争的结果对于现代刑法理论的形成及世界各刑事立法、刑事司法都产生了极其深刻而久远的影响，刑法的刑事政策化思想就是这场论争的思想成果之一。

从刑事古典学派的理论观点来看，在刑事古典学派的理论花园中不可能开出刑法的刑事政策化的思想之花，因为这里没有适合于刑法的刑事政策化思想滋生和成长的土壤。刑事古典学派从严格规则主义出发，重视刑法的规范性，认为犯罪是刑罚的原因，刑罚是犯罪的必然结果，主张严格的罪刑法定，公正被认为是刑法的最高价值。在这种刑法观之下，刑法除了其自身以外没有别的目的，在报应刑论和一般预防论的支配下，同样的行为必然导致同样的后果，而这种后果除了刑罚之外不可能是别的东西。在刑事古典学派那里，刑事政策是刑法的附庸，是为刑法服务的，因而刑事政策的刑法化是刑事政策与刑法关系的唯一走向，在刑法的制定和适用中考虑刑事政策的需要是不可能的。

与刑事古典学派相反，刑事近代学派从功利主义出发，重视刑法的社会性，关注行为人及其人身危险性，主张特别预防，认为刑法的最高价值追求是效果，［1］刑法最重要的任务是防卫社会。刑事近代学派的理论重视犯罪原因的研究，认为解决犯罪问题不能仅靠刑法和刑罚，而是应当综合运用其他社会手段，合理地组织对犯罪的反应，刑法的刑事政策化思想由此被阐发。

由于刑事近代学派的倡导，刑法的刑事政策化不仅表现为一种理念和思想，而且表现为一种立法实践。1919年，意大利司法部长、菲利的中学同学莫塔拉邀请菲利出任一部新刑法典草案委员会的主席，该委员会起草的刑法典草案拟取代1889年旧刑法典。［2］P111921年，菲利拟定并发表了意大利刑法草案，史称“菲利草案”，这是一元论立法的先驱。“菲利草案”是以“无刑罚的刑法典”的模式出现的，就是以一元的保安处分代替了传统的刑法，将二元论上的刑罚与保安处分融合为一个保安处分化的概念，即制裁。在此，刑罚的概念消失了，被彻底取代了。在菲利思想的影响下，出现了非刑法化的思潮。［3］P225菲利的刑法典草案虽然没有最后成为现实，但他的刑法思想却深刻地影响了此后的刑法理论和刑事立法。受菲利的影响，1926年的《古巴刑法草案》、1929年的《墨西哥刑法典》、1930年的《比利时社会防卫法》等都采纳了菲利的一元论立法的立场。在刑事近代学派的刑法的刑事政策化思想的影响下，刑事立法开始不断采纳和吸收刑事近代学派的理论研究成果，刑事立法出现了刑法的刑事政策化趋势。1823年，纽约州防止贫困协会建议模仿监狱建立一个专门的少年庇护所，1825年1月1日，纽约庇护所正式运作，此后的35年间，纽约宣判有罪的孩子都被送入庇护所关押。［4］美国纽约少年庇护所的建立，意味着一元化的刑事司法体系开始出现裂缝，并形成了与普通刑事司法完全不同的少年司法规则，［4］少年司法制度初具规模。1869年，纽约州的埃尔米拉被授权建立一座专门收容16－30岁男性犯罪的教养院．1876年，在院长布兰克韦的倡导下，纽约州议会制定了《埃尔米拉教养院法令》，在世界立法史上第一次将假释和不定期刑制度写进了刑法。［5］P541878年，第一部缓刑法在美国马萨诸塞州实行，［6］P266缓刑第一次被写进了成文法。《瑞士刑法第一预备草案》(即斯托斯草案)首次将保安处分制度搬上刑法典，将其规定为代替或者补充刑罚的一种制度。［7］P50上述制度在刑法典中的确立，标志着刑法的刑事政策化从一种理念转化为刑事立法实践，并逐渐演变成一种席卷世界的潮流，主导着世界各国的刑事立法和刑事司法。

(二)“刑法的刑事政策化”思想的发展:新社会防卫运动

刑法的刑事政策化思想形成以后，在刑事法学界和实务部门的共同努力下，其内涵日渐丰富，理论体系逐渐完善。第二次世界大战以后，通过反省战争期间人类所遭受的不幸和苦难，民主和人道的价值被重新唤回，对个人权利的尊重和保护日渐成为各国法律的主题。在此种背景之下，欧洲大陆兴起了一个以强调保护社会免遭犯罪侵害，对犯罪人进行再社会化和实行人道的刑事司法为宗旨的理论学派，被称为社会防卫学派。［8］P22英国著名犯罪学家曼海姆将其称为“第三学派”，认为这个学派既不同于古典学派，也不同于实证学派。同时，由于这个学派的代表人物不仅从事理论研究，而且强调对刑事立法、刑事司法和社会环境进行改革，因此又被称之为社会防卫运动。［9］P873社会防卫思想的源流最早可以追溯到刑事近代学派的创始人龙勃罗梭和菲利那里。龙勃罗梭认为，除了自然的必要与自卫的权利以外，刑罚再无别的根据，因而，刑罚存在的唯一根据就是防卫社会。［10］P153菲利指出，社会防卫是刑事司法最主要也是最直接的任务。［11］P143在社会防卫思想的形成过程中，1889年成立的国际刑法联盟起到了重要的促进作用。国际刑法联盟是由德国著名刑法学家冯·李斯特、荷兰法学家凡·哈迈尔和比利法学家阿尔道夫·普林斯共同创建的。国际刑法联盟的成立章程确认，“刑法的任务是与犯罪这一社会现象作斗争”;“刑法应当结合人类学和社会学的研究”，刑罚并不是打击犯罪、防范唯一手段;必须区分不同类型的罪犯;反对短期监禁刑，确定刑的期限不能仅根据犯罪的客观严重性，也要考虑罪犯的主观人格，注重对罪犯进行教育感化，并保证使累犯在尽可能性长的时间内不致危害社会。［12］P15国际刑法联盟的章程中虽然没有明确提出社会防卫的概念，但其观点与社会防卫思想已经非常接近了。最早将社会防卫思想系统化并成为一种理论的是比利时法学家普林斯，他于1910年出版了《社会防卫思想与刑法的发展》一书，首次较系统地阐述了社会防卫思想的基本主张，并在历史上第一次从理论上阐明了现代刑事政策、刑法制度的演变与社会防卫思想之间的关系。普林斯将社会防卫思想归结为:以罪犯的“危险性”或“危险状态”概念取代罪犯的主观责任，并采纳与罪犯的“危险状态”相适应的“安全措施”或“保安措施”(事实上主要对精神不正常的人和累犯惯犯这两种人使用);既反对法官滥用刑罚、严刑峻罚，也反对法官无限度地宽容、过分放纵;在立法上尽量以“替换刑”去取代短期自由刑，并在司法上尽量限制使用短期自由刑;主张刑罚个人化并大张旗鼓对监狱制度进行改革。［12］P17社会防卫思想形成以后，很快就分化为两大派别，一派是以意大利学者格拉马蒂卡为代表的激进的社会防卫思想。早在1934年，格拉马蒂卡就在他的《主观刑法原理》一书中提出了他的观点，在1961年出版的《社会防卫原理》一书则是他社会防卫思想的系统阐述。［11］P153格拉马蒂卡主张应当以“社会防卫法”代替“刑法”;要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念，而以“反社会性”、“反社会性指标及其程度”等概念来代替;认为社会防卫的终极目的，是使反社会的人适应社会秩序，而不是对其加以制裁，格氏的观点被称为社会防卫论。［10］P304另一派是以法国著名刑法学家马克·安塞尔为代表的新社会防卫思想。1954年，法国最高法院顾问马克·安塞尔先生出版他的题为《新社会防卫思想》一书，书中旗帜鲜明地提出了既不同于普林斯的旧社会防卫论、也不同于格拉马蒂卡的激进的社会防卫思想的“新社会防卫思想”，［11］P156安塞尔则将自己的学说概称为“一场人道主义的刑事政策运动”。安塞尔主张根据健全的刑事政策修改刑法，使社会防卫运动统一到刑法当中，用以保障复归社会者的自由和权利，同时主张改革现有刑罚制度，把刑罚和保安处分合并为刑事制裁的统一体系，根据具体情况适用刑罚或者保安处分;安塞尔特别强调犯罪人具有复归的权利，国家有使受刑人复归的义务，表明了他所主张的新社会防卫论以“复归社会”的权利为中心的刑事政策的特点。［10］P305以安塞尔为代表的新社会防卫理论代表了现代刑事政策研究的最新成果和刑法发展的最新动向，为刑法的刑事政策思想注入了新的内涵，刑法的刑事政策化也因此成为现代刑法和刑事政策关系的主流格局。

以安塞尔为代表的新社会防卫理论对世界各国的刑事立法和刑事司法产生了极其深远的影响，成为现代刑法改革的主流方向和刑事政策发展的主导趋势。以法国为例，在刑法方面，1975年7月11日的法律，除新设或引进取代短期拘禁刑的刑罚、刑的免除、缓刑宣告以外，原来的附加刑可能作为主刑宣告，并给予执行法官对执行中之刑大幅度变更权限等等; 1981年10月9日的法律废除了死刑;1983年6月10日法律新设了公益劳动服务、日数罚金等代替刑。［13］P593英国于1972年在《刑事审判法》中规定了社区公益劳动制度作为自由刑的替代措施，即判令罪犯在社区从事一定时间的公益劳动。［14］P668德国自1975年将不构成犯罪的“违警罪”从刑法典中分离出来，规定于违反秩序法中，这种以社会反应来代替刑法制度反应的做法是刑法的刑事政策化思想的最好诠释。另外，安塞尔的新社会防卫思想对世界其他国家和地区的刑事立法和刑事司法也产生了深远的影响。［11］P208

二、“刑法的刑事政策化”的内涵界定

(一)“刑法的刑事政策化”的基本涵义

如前所述，刑法的刑事政策化起始于19世纪后期，是刑事近代学派倡导刑法改革的结果。时至今日，作为一种理念或者观念，刑法的刑事政策化已深入人心;作为一种趋势，刑法的刑事政策化已成为一种世界性的潮流，但对于刑法的刑事政策化的具体涵义，学界却没有形成一致的观点。学界对刑法的刑事政策化涵义的分歧主要表现在以下几个方面:(1)对“刑法”和“刑事政策”范围的理解不同，有的认为刑法和刑事政策仅指实体性的刑法和刑事政策，②而有的则认为刑法和刑事政策包括刑法学和刑事政策学。③(2)对刑法的刑事政策化理解的角度不同，有的从实然和应然两个角度去理解，④而有的则从横向与纵向两个向度去分析。⑤(3)对刑法的刑事政策化的外延范围理解不同，有的认为应当包括刑事执行阶段，有的则认为不应当包括刑事执行阶段。上述分歧使得本来就歧义丛生的刑法的刑事政策化涵义更加扑溯迷离，不利于科学研究的展开和司法实务的操作，因而有必要予以澄清。

关于学者们对刑法的刑事政策化涵义的分歧，本文认为，(1)刑法的刑事政策化中的“刑法”指的是实体意义上的刑法而不是指刑法学。首先，刑法学是以刑法为研究对象的科学，而刑法是一种罪刑规范，刑法制定和适用应当考虑刑事政策的要求，但刑法学的研究并不一定要以刑事政策为导向，作为科学的刑法学和实体的刑事政策并无太多的关联。虽然刑法的刑事政策化的研究有助于刑法学的深入和发展，但那只是刑法的刑事政策化对刑法学的影响，而不是刑法的刑事政策化自身的内容。［15］其次，刑事政策学从刑法中分离出来成为一门独立的学科是现代刑事科学的重大成果。在古典刑事政策时期，刑事政策是刑法的附庸，没有独立的品格和地位，刑事政策学也不是一门独立的学科。在近代刑事政策时期，在李斯特的倡导下，刑事政策的观念得以流行，并建立起刑事政策学。［3］P247虽然李斯特提出了“全体刑法学”的思想，主张建立一个包括犯罪学、刑事政策学、刑法学和行刑学在内的整体刑法学，以整合所有关于犯罪现象、犯罪行为、犯罪控制、刑事政策和犯罪预防的科学研究，［16］P464但李斯特并没有否定各学科独立的性质，其“全体刑法学”的思想只是一种研究方法或者理念。将刑法的刑事政策化的范围扩展到包括刑法学，则意味着刑法学的刑事政策化或者刑法学的刑事政策学化，模糊两学科间的科际界限，不利于刑法学和刑事政策学各自的发展。(2)从实然和应然或者横向和纵向的角度去理解刑法的刑事政策化是一种新的视角，这种理解是在洞悉了刑法的刑事政策化涵义的复杂性的基础上进行的，因而具有方法上和进路上的独特性和新颖性。但两位学者的共同缺陷是内容上的交叉性和模糊性。从学者的论述看，张永红博士认为实然层面的刑法的刑事政策化指的是刑法与刑事政策关系的动态变化，应然层面的刑法的刑事政策化指的刑法与刑事政策的宏观关系，但其实质内容都是一样的，即刑法的制定和运行要受刑事政策的制约和影响，只是论述问题的角度不同而已。周折博士对刑法的刑事政策化的横向考察的第一点论述的是刑法的机能，这属于刑法的刑事政策化的理论基础。而“刑法应与时俱进”、“刑法适用应因事而异”等则是刑法的刑事政策化的具体方法或者原则，这些原则或者方法对于刑法立法和司法都有是适用的，其横向考察和纵向考察的内容实质上也是相同的。由此看出，上述学者虽然意识到了刑法的刑事政策化问题的复杂性，但并没有对其涵义作出一个清晰的界定。(3)刑法的刑事政策化不包括刑罚的执行。刑事法律是规定同犯罪作斗争的法律的总称，它包括了同犯罪做斗争的各种各样的法律规范，这些规范分别属于刑法、刑事诉讼法和刑事执行法三个不同的法律部门。在我国司法机关同犯罪做斗争的过程中，实际上存在着侦查、起诉、审判、执行四个阶段或者四道工序，这四个阶段是互相衔接、紧密联系的，而且侦查机关、检察机关、审判机关、执行机关都处于同等重要的地位。刑法、刑事诉讼法、刑事执行法是打击罪犯、惩罚罪犯、保护公民的重要武器，它们三者也是有机联系、相辅相承，缺一不可的。只有刑法而没有刑事诉讼法，刑法就没有一个明晰的操作规程和标准;只有刑事诉讼法而没有刑法，则定罪量刑就失去了尽度;只有刑法和刑事诉讼法而没有刑事执行法，则法院的判决就不能得到切实的执行，刑罚的目的也不可能实现;而只有刑事执行法而没有刑法、刑事诉讼法，则对罪犯的惩罚和改造就失去了必要的前提。虽然刑法、刑事诉讼法和刑事执行法具有密切的关系，在同犯罪的斗争中只有相互协调和配合才能更好地发挥作用，但它们分属于不同的法律部门，具有不同的特点和任务，因而不能混为一谈。这里需要区别“刑法的刑事政策化”与“刑事法的刑事政策化”，“刑事法的刑事政策化”可以包括刑法、刑事诉讼法和刑事执行法，但“刑法的刑事政策化”不能包括刑事执行法。从刑事一体化的角度考虑，刑法的运行不仅要考虑犯罪情况的制约，而且要受刑罚执行情况的制约，［17］P194但这并不意味着刑罚的执行要成为刑法的组成部分。

综上所述，笔者认为，对于刑法的刑事政策化的涵义，可以从观念和实践两个层面去理解。观念层面上的刑法的刑事政策化是一种理念或者思想，从合目的性的角度出发，将刑法视为实现刑事政策目的手段之一，将特别预防和防卫社会作为刑法的主要任务和首要价值，在法治的框架内灵活地对待犯罪和罪犯。实践层面上的刑法的刑事政策化是一种趋势或者动向，指的是刑法的制定和适用要受到刑事政策的影响和制约，反映刑事政策的动态变化，从防卫社会的目的出发，合理地组织对犯罪的反应。观念层面上的刑法的刑事政策化与实践层面上的刑法的刑事政策化具有相辅成的关系。观念层面上的刑法的刑事政策化是实践层面上的刑法的刑事政策化的思想基础，为实践层面上的刑法的刑事政策化提供理论先导;实践上的刑法的刑事政策化是观念上的刑法的刑事政策化的具体体现，反过来又促进了刑法的刑事政策化思想的发展。这种双向互动的关系使得观念上的刑法的刑事政策化与实践上的刑法的刑事政策化在在互动中同时消长，由此形成了波澜壮阔的刑法的刑事政策化的世界性潮流。

(二)“刑法的刑事政策化”与“刑事政策的刑法化”

刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化是刑法与刑事政策关系的两个基本向度，全面、具体地反映了刑事政策与刑法的动态关系。刑法与刑事政策是两种不同的事物，具有不同的属性和特点，但两者有着共同的目标和价值追求，即预防和打击犯罪，防卫社会，保障人权。刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化的共同目标就在于充分发挥刑事政策与刑法各自的优点，形成优势互补，共同完成打击犯罪、预防犯罪、保护社会的任务，只是途径不同。刑法具有规范性和稳定性，属于刚性的事物;刑事政策具有灵活性和多变性，属于柔性的事物。刑法的刑事政策化就是要软化刑法的刚性，使其具有灵活性，以应对不断变化的犯罪态势。而刑事政策的刑法化则是要以刑法的规范性来限制刑事政策的不确定性，以便使刑事政策在法治的框架内发挥其功能和作用，因为“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”(李斯特语)。刑法作为法律规范，其强制性和稳定性强于刑事政策，因而成熟的刑事政策需要刑法化;而刑事政策作为犯罪对策和策略，其具体性和灵活性强于刑法，因而刑法需要刑事政策化。［18］

刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化具有不同的思想理论基础。刑事政策的刑法化源起于刑事古典学派对封建制刑法的批判，内在动因是反对罪刑擅断、罪责刑不均衡和刑法的身份性，追求法治和规则，公平和正义是其最高的价值目标。刑法的刑事政策化起源于刑事近代学派对刑事古典学派的批判，内在动因是反对教条的、僵硬的刑法规则，注重刑法的有效性和社会效果，效率和效益是其最高的价值目标。在当代，刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化同时出现在世界各国的刑事立法和刑事司法实践中，表明了刑事古典学派和刑事近代学派融合的趋势。

最后，需要特别指出的是，现代刑法的刑事政策化有泛化的趋势，极端的刑法的刑事政策化甚至提出不要刑法和刑罚，出现了“非刑法化”的思潮。我们认为，在法治的框架内追求刑法的刑事政策效果，以更加多样化的手段和方法处理犯罪问题是可以的，但不能忘记的是刑法是刑事政策的界限，公平和正义永远应当是刑法的首要价值。舍弃了公平和正义的刑法可以是任何东西，但不可能是刑法，因而刑法的刑事政策化必须限定在一个合理的范围内，否则必然导致对人权的侵犯。

三、“刑法的刑事政策化”的理论基础

刑法的刑事政策化发端于刑事近代学派的思想，刑事近代学派的理论为刑法的刑事政策思想提供了坚实的理论基础。一方面，刑事近代学派的理论并非完美无缺，其本身处于不断的发展和完善过程中;另一方面，刑法的刑事政策化思想也不是一成不变的，而是处于动态的发展过程中，因为犯罪状况是不断变化的，刑法的刑事政策化思想只有根据犯罪状况的变化不断丰富和完善自己的理论才能使自身符合社会发展变化的要求，这就需要新的理论为其提供支撑。笔者认为，刑法的刑事政策化的现代理论基础包括以下几个方面:

(一)机能主义的刑法观

刑法的机能是指刑法实现与可能发挥的作用。［19］P25从不同的角度观察，刑法的机能也呈现出不同的形态。刑法既具有社会性，也具有规范性，因而对刑法的机能可以从刑法的社会性和规范性两个角度考察。从刑法的社会性的角度看，刑法具有法益保护机能和人权保障机能。所谓法益保护机能是指刑法具有保护国家关切的重大法益的功能。刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的，根据国家的意志，专门选择了那些有必要动用刑罚制裁加以保护的法益，侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪，是科处刑罚的根据。［20］P10人权保障机能是指刑法具有保护公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。［21］P25这里的人权保障机能中的“人权”具有普遍意义，既包括普通公民的人权，也包括犯罪人的人权。对于普通公民来说，只要他没有实施刑法规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚;对于犯罪人来说，在其实施犯罪的情况下，保障罪犯免遭刑法规定以外的不正当的刑罚。［20］P11从人权保障的机能来说，刑法既是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。从刑法的规范性的角度看，刑法具有行为规制机能。根据规范的对象不同，刑法有行为规制机能包括评价机能和裁判机能。刑法的评价机能是相对于一般公民而言的。刑法在法律上具有明确规定无价值行为应受刑罚处罚的机能，预先规定出犯罪与刑罚的关系，可对一定行为进行价值判断。刑法通过对犯罪行为的否定评价告诉公民应当做什么，不应做什么，以此规范公民的行为。刑法的裁判机能是对于司法者而的。刑法既是一种行为规范，也是一种裁判规范，［21］P39刑法对于司法者的规范意义在于，刑法是司法者司法裁判的标准，司法者应当根据罪刑法定原则严格按照刑法的规定对犯罪人定罪量刑。这里需要指出的是，刑法的机能与机能主义的刑法观是两个不同的概念。德国学者格吕恩特·雅格布斯教授指出，机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效。在此基础上，雅格布斯教授提出了刑法机能主义。刑法机能主义理论认为，刑法要达到的效果是对规范同一性的保障、对宪法和社会性的保障。刑法机能主义注重对刑法机能的研究，并将刑法机能界定为保障规范的有效性，认为刑法用刑罚否定犯罪，促成人们对规范的承认和忠诚。［22］P101机能主义刑法观的形成，对于刑法的刑事政策化具有重要意义。机能主义刑法观要求刑法保护重要的法益，而法益是否重要和值得保护，则取决于社会主流的价值观，社会主流价值观的变化会引起法益性质的变化，因而，刑法应当具有适时性，与社会的发展同步。正如美国学者曼哈姆在《刑事司法和社会的再建》一书的序文中所提出的:“刑法是该时代文化的镜子，反映的是文化中的基础价值。价值观发生变化的话，刑法也应当发生变化。……因此，在再建刑法的时候，就面临两个基本问题:一是新世界中最重要的法益是什么?二是这种价值是应当用刑法来保护，还是应当用其他手段来保护?”［23］社会的发展和价值观的更迭要求刑法不断变化和制度创新，但刑法本身所具有的稳定性的特点使得刑法无法与社会的发展同步，因而刑法需要刑事政策化，刑事政策化了刑法便具有了刑事政策的灵活性，使刑法的发展与社会的变化同步，满足国家和社会对刑法功能的需求。机能主义刑法观不仅重视对刑法机能的研究，而且还要求刑法的的各种机能要协调一致，均衡发展，不能相互矛盾和冲突，否则系统就无法发挥其最佳的功效，特别是刑法的法益保护机能和人权保障机能更是如此。但机能主义的刑法观所要求的各种机能之间的和谐协调仅仅是一种理论上的理想状态，现实中刑法的法益保护机能和人权保障机能是经常发生矛盾的，可以说二者之间的冲突与矛盾是二者关系的常态，二者的和谐与协调是二者关系的例外，不同的国家在不同的历史时期总是要根据实际情况决定将哪种价值放在首要的位置。刑法的法益保护机能与人权保障机能的矛盾实际上也反映了刑法与刑事政策的价值冲突。刑法的最高价值取向是公平和正义，目的是保障人权;刑事政策的最高价值是效益与效率，目的保护社会。刑法与刑事政策的价值目标也经常发生矛盾和冲突，刑法的刑事政策化就是要消弥这种矛盾和冲突，均衡刑法与刑事政策的价值目标，使两者的关系处于一种较为理想的状态，以实现预防和打击犯罪的任务，而这也正是机能主义刑法观对现代刑法的要求。

(二)相对主义的犯罪观

相对主义的犯罪观，又称犯罪相对性的观念或者犯罪概念的相对性，是指犯罪的认定并没有一个绝对恒定的标准，而是一种社会定义的结果，这种社会性定义是由社会内部的力量对比决定的。［23］犯罪的相对性是一个内涵十分丰富的概念，笔者认为，相对主义的犯罪观应当包含以下内容:(1)犯罪观的历史性。在历史发展的不同阶段，社会的主流价值观不同，同种法益在社会生活中的地位和对国家和社会的价值不同，由此导致刑法所保护的法益的性质和范围的变化，对犯罪的概念也会有不同的理解。比如在中国封建社会，不孝曾被认为是十恶重罪之一，而在现代，不孝行为不仅不是重大犯罪，而且在一般情况下都不会被列为刑法保护的对象，只有在不孝行为危及被害人的生命或者重大健康时才会用刑法手段进行干预，刑法对遗弃行为进行干预就是如此。造成这种现象的根本原因就在于孝道在社会中的价值不同。在中国封建社会，社会的经济基础是以家庭为单位的小农经济，家庭是社会的组成部分，基本的经济单位，在这种情况下，家庭承载了重要的社会功能，更关涉国家的长治久安和社会的进步与发展，因而家庭的秩序便成为当时社会所要保护的最重要的法益之一，维护以孝道为核心的家长制度便成为封建刑法的重要任务。随着时代的发展，国家控制社会的实力不断增强，家庭的社会功能减弱，以孝道为核心的家长制度不再是国家关注的重点，对家庭秩序的保护也逐渐让位于刑法之外的其他方法。(2)犯罪观的地域性。在现代社会，犯罪既有普遍性也存在地域性。对于自然犯来说，由于侵害法益的重要性，世界各国一般都将其作为犯罪加以处理，杀人、抢劫、盗窃等犯罪便是如此。而对于行政犯和道德犯来说，则会因国家的政治、经济和社会条件不同而有异，不同国家对堕胎行为的处理便是如此。(3)犯罪行为与其他越轨行为的模糊性。一般认为，犯罪行为与越轨行为的关系是:越轨行为包括犯罪行为和一般违法行为，犯罪是最严重的越轨行为，对犯罪行为用刑罚手段进行规制，对一般违法行为用刑罚之外的其他手段进行干预。但战后对西方国家犯罪学理论影响最大的标签理论认为，越轨行为是社会群体通过制定规则而由执法机关对某些人适用的结果，在现实中并不存在“本质上为犯罪”的行为，犯罪行为与越轨行为并没有一个绝然的界限。［24］

相对主义的犯罪观对于刑法的刑事政策化的理论意义在于:(1)为非犯罪化提供了理论基础。相对主义的犯罪观认为，刑法所保护的法益的范围并不是绝对恒定的，而是要随着社会政治、经济、文化的变化而变化。因此，刑法应当根据社会主流价值观和社会文化的发展不断调整自己的保护范围。当随着社会的发展，某种法益在社会主流价值观当中的价值减弱，不值得用刑法去保护时，就可以通过立法将这种行为非犯罪化，改由其他制裁手段进行规制。(2)为社会力量介入对犯罪的处理提供了理论依据。自从国家和刑法出现以后，犯罪一直被认为是对现实统治秩序的破坏，因而对犯罪的处理也成为国家的专有权力。相对主义犯罪观模糊了犯罪行为与一般越轨行为的界限，实际上是把犯罪行为视为对公民个人权利的侵害，属于人们交往之中发生的纠纷或者冲突，并因此破坏了社会的安宁与和谐，对国家刑法规范的违反不过是其附随效果而已。因此，对犯罪的反应和处理不应当是国家的专利，被害人和社会组织也有权参与。如今，社会组织以更积极的方式参与刑事司法，这一趋势反映了刑事政策的国家模式向社会模式的过渡，意味着私人司法的复兴。［24］P80(3)为用非刑罚方法应对犯罪开辟了理论空间。由于犯罪概念的模糊性，犯罪行为与一般的越轨行为并没有一个绝然的的界限，因而对犯罪行为也可以适用刑罚之外的其他方法。实际上，在许多国家的司法实践中，对行政犯适用行政处罚不适用刑罚是一种非常普遍的做法。例如，在法国，税务行政机关对法院判刑的轻缓、诉讼程序的漫长等是怨声载道的，因而很少将案件移送法院，而是通过行政制裁将案件迅速有效地处理掉了，刑法体系事实上被剥夺了绝大多数的犯罪案件。据统计，受刑事追诉的涉税案件仅占税务机关审理案件的0．1～1．5%。［24］P70

(三)非刑事化的刑事责任观

非刑事化思想是安塞尔新社会防卫理论重要的组成部分，正如安塞尔自己所说的:“现代社会防卫运动赋予非刑事化的刑事政策及其实际步骤以极其重要的地位”［12］P91。根据安塞尔的观点，非刑事化并不是取消现存的某一罪名，相反，它是在承认法律认定某一罪名的前提下去减少或者也可以说去改变刑罚的适用，最常见的是去减轻刑罚的严酷性，也可以是为了消除刑罚的刑法性。［12］P91有学者将安塞尔的非刑事化思想的内容概括为以下“四化”:(1)即将某些过时的或者不需要刑法调整的罪名从刑法中取消，如侵犯王室罪、亵渎圣物罪、堕胎罪、通奸罪等。(2)非刑罚化。即在不取消罪名的情况下，改变刑罚的适用，如免予刑事处分等。(3)受害人化。指对刑事案件首先弄清所受损失，作出估价，并责令侵害人或社会专门组织(如“受害人补偿委员会”)对受害人进行赔偿。(4)社会化。即将预防犯罪问题不局限在刑法学和刑事政策学范围内，而应统一到整个刑法哲学和社会政策学中去，用全社会的力量保卫社会及罪犯人权。［10］P327笔者认为，前述学者对安塞尔非刑事化思想的概括是比较全面的，但不准确，一个主要的问题就是安塞尔的非刑事化思想不包括非犯罪化思想，准确地说，不包括法律上的非犯罪化思想。因为安塞尔之所以提出非刑事化思想，是因为非犯罪化的范围非常有限，但现代刑事政策又要求限制刑法的处罚范围，因而只能从刑罚处罚和刑事司法上寻找出路，通过刑事司法途径实现非犯罪化和刑罚的轻缓化和非刑法化。因此，笔者认为，安塞尔的非刑事化思想应当包括以下内容:(1)事实上的非犯罪化。即将法律上规定的犯罪行为不作为犯罪处理，比较典型的情况是司法实践中经常采用的“收而不究”。“收而不究”是指法院收下案件，但不予审理。［12］P92(2)重罪轻罪化。重罪轻罪化是指将法律上规定的严重犯罪通过某种方式变成轻罪。重罪轻罪化有两条途径，一是立法途径，二是司法途径。立法上的重罪轻罪化是指立法机关用法律形式将一项重罪(Crime，受重罪法院宣判的严刑惩处)变为一项仅受轻罪惩处的轻罪，或者是一项仅仅受简单的违警刑罚处罚的普通的违警罪。［12］P91司法上的重罪轻罪化是指司法机关将法律上规定的重罪作为轻罪或者违警罪来处理。例如，法国检察机关常常在司法实践中将一项被惩罚的行为“轻罪化”，即仅仅抓住那些据以认定该行为为轻罪的材料而不是重罪的材料(如将抢劫罪作为简单的盗窃罪去追究，将杀人未遂作为故意伤害起诉);法院审判的法官同样可以将他们审理案件的罪名否决，而将之认定为比先前所定的犯罪更轻的犯罪。［12］P95(3)犯罪行为行政化。即寻求以社会反应来代替刑法制度本身，［12］P92将本来用刑罚手段规制的犯罪行为变成以行政制裁来惩罚的行政违法行为。犯罪行为行政化的典型例证是德国1975年将“违警罪”从刑法典中剥离出来，规定于《违反秩序法》中，仅仅处以纯粹的行政罚款，葡萄牙1982年新刑法典也有类似的规定。犯罪行为行政化与非犯罪化不同。非犯罪化是指立法机关将某一具体犯罪行为从刑法典删除，而犯罪行为行政化是将某一类原本是犯罪的行为从刑法典中删除，改由行政法律处理。两者的区别主要有三点:一是规制对象不同。犯罪行为行政化的对象是一类行为，非犯罪化的对象是某个具体行为。二是行为性质不同。犯罪行为行政化中的行为原本就是对法益侵害较为轻微的行为，而非犯罪化中的行为则较为复杂，有些是由于宗教或者道德的原因被规定为犯罪，有些行为在当时甚至被认为是严重侵害法益的行为，如侵害王室和王权以及辱骂宗教的犯罪等。三是法律后果不同。非犯罪化后果的具有多样性，可以是由其他法律手段制裁，也可能是受道德诫律的约束，有的甚至可能成为国家和社会提倡的行为，如中国1979年刑法中的投机倒把罪即是如此。而犯罪行为行政化的结果该行为受行政法律约束。(4)受害人化。指在犯罪的认定和处理时要考虑受害人的意见，如果受害人拒绝控诉或者与犯罪人达成和解，则犯罪人可以不受刑事追究。有些国家如意大利、葡萄牙则在法律中明文规定，法律对犯罪的追究，尤其是某些刑事判决必须以受害人正式的和预先的控诉为前提，［12］P92这是犯罪处理的受害人化的典型例证。(5)非司法化。非司法化是指在刑事司法程序之外寻求处理犯罪的方法。非司法化的特点是，对于轻微的刑事犯罪，不使其进入刑事诉讼程序，而是进入民事、经济、行政甚至社会领域，只有极其严重的超过了违法行为(新的)容忍限度的犯罪才受刑事司法管辖。非司法化的实践形式很多，主要有美国对青少罪犯适用的“转向”制度、北美和欧洲目前正方兴未艾的“调解”等。［12］P95

安塞尔的非刑事化思想对于刑法的刑事政策化具有极为重要的意义，它拓展了刑法的刑事政策化的运行空间，赋予了刑法的刑事政策化以新的内涵，并为一系列新的刑法制度提供了精辟的理论说明，而这些制度正是刑法的刑事政策化的制度体现。需要指出的是，非刑事化思想是一种思想体系，内容十分丰富，其中有些思想是刑法的刑事政策化的理论基础，如事实上的非犯罪化、司法上的重罪轻罪化、受害人化、非司法化等等。但有些思想并非刑法的刑事政策化的理论基础，如犯罪行为行政化，由于是通过立法将原来的犯罪行为从刑法中删除，因而体现了刑事政策刑法化的思想。

注释:

①有人认为这场论争的性质是刑法学理论上的学派之争，有的认为属于刑法学和犯罪学两个学科的论争，还有人认为这是犯罪学上的学派之争。对此，王牧教授指出，对犯罪问题的古典学派与实证学派的论争，虽然在刑法学理论中可以看作是刑法学理论上的学派之争，但是实际上反映了犯罪学与刑法学两个学科的对立，反映和表现了犯罪学和刑法学两个学科的论争。因此，对于古典派和实证派的论争，既可以说是刑法学两个学派的论争，也可以说是犯罪学与刑法学两个学科的论争。参见王牧:《犯罪学和刑法学的科际界限》，载《中国法学》2004年第1期。

②我国著名刑法学家杨春洗教授认为，刑法的刑事政策化，在实践层面意味着，不仅刑法的制定要受刑事政策的指导而且刑法的运用在强调罪刑法定原则的同时，也受刑事政策的导向和调节;在学术层面则意味着刑事法学科在阐释犯罪和刑罚的实然状态的基础上进一步研究其所以然和所应然，即在刑法解释学的基础上进一步派生出对刑法价值和使命的判断。参见杨春洗:《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第13页。

③我国台湾学者林纪东教授认为，刑法的刑事政策化包含下列三层意义:(1)表明刑事政策的观念是刑法的基础。刑法之定罪科刑，本身不是目的，而只是达到一定目的——防卫社会、预防再犯的手段，即只是一种政策作用，刑事政策，也就是为刑法定罪科刑的政策。(二)刑法的制定与运用、罪刑之确定与执行，都应由刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的精神为指归，不合于刑事政策的立法，是不良的立法;离开刑事政策的裁判与执行，也必是不良的裁判与执行。(三)刑法的研究，也不只是在法条上咬文嚼字，或参考些判例解释了事，更重要的是，应该培养刑事政策的观点，并由刑事政策的观点出发，来解释刑法法条，来批判刑法法条，来讨论犯罪现象，来拟订防止犯罪的对策，以提供立法司法的参考。参见林纪东:刑事政策学，台湾中正书局1969年版，自序。

④湘潭大学法学院张永红博士认为，刑法的刑事政策化，可以从实然和应然两个层面进行界定，实然层面的刑法的刑事政策化，是指刑法在制定和运行的过程中受到刑事政策的影响与制约，不断吸纳刑事政策的精神，从刑事立法、刑事司法到刑事执行诸方面所发生的变化;应然层面的刑法的刑事政策化，是指刑法应当作为一个子系统纳入到刑事政策的大系统中，用刑事政策的观念指导刑事立法和刑法运行，在刑法子系统和刑事政策大系统的协调中实现刑法惩罚和预防犯罪的功能。参见张永红:《刑法的刑事政策化论纲》，《法律科学》2004年第6期。

⑤北京大学法学院博士研究生周折认为，刑法的刑事政策化可以从横向和纵向两个方面考察，从横向方面考察，刑法首先应当具有合目的性，这里的合目的性意味着:(1)刑法作为国家和社会的产物，必须有着超越刑法本身的目的，这个目的在今天看来就是保障人权和保护社会; (2)刑法应与时俱进;(3)刑法适用应因事而异。从纵向方面考察，刑法的刑事政策化有三个层次:(1)在立法阶段，刑法的刑事政策化意味着刑事立法必须以科学的刑事政策为前提和指导;(2)在司法阶段，刑法的刑事政策化的最重要的内容是，根据刑事政策合理行使司法自由裁量权; (3)在行刑阶段，刑法的刑事政策化是指在刑事政策的指导下，进行犯罪人改造和矫正，优化监狱效能、提高刑罚效益。参见周折:《刑法刑事政策化与刑事政策法治化的双重解读》，载陈兴良主编:《刑事法评论》(第16卷)，中国政法大学出版社2005年版，第469页。

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Theoretical Analysis on“the Criminal Law of Criminal Policy-oriented”

Liu Zhong-wei1Guo Lin2
(1．Law School of Shandong University，Jinan Shandong 250100; 2．People Procuatorate Shandong Province，Jinan Shandong 250014)

The thought of criminal law of criminal policy-oriented stem from the academic controversy between the classical criminal school and the modern criminal school．This thought has become an systematic theory system with the Ansel，as a representative of the new socialdefence movement，and has developed into a stream of wave that swept the criminal reform all over the world．For the connotation of the criminal law of criminal policy-oriented，we could realize it from the two levels which are the concept and practice．The criminal law of criminal hof many means to achieve the purpose of criminal policy and thinks of the special prevention and socialdefence as the main task and the first value from the point of according with the purpose，then deals with the crime and offenders flexiblely within the framework of leagal system．The criminal law of criminal policy-oriented is a tendency or trend at the level of the practice．It means that the legislation and application of the criminal law should be influenced and restricted by the criminal policy and reflect the dynamic change of the criminal policy and make the response reasonably to the crime from the point of socialdefence．The modern theory foundation of the criminal law of the criminal policy-oriented has three points which are the criminal concept of the functionalism，the crime concept of relativism and the criminal responsibility concept of decriminalization．

the criminal law of criminal policy-oriented;the new social defence movement;the criminal law concept of the functionalism;the crime concept of relativism

A

1002—6274(2015)04—003—09

(责任编辑:唐艳秋)

本文系作者主持的2011年国家社会科学基金后期资助项目“刑事政策与刑法关系论”(11FFX014)的阶段性研究成果。

柳忠卫(1965－)，男，山东栖霞人，山东大学法学院教授、博士生导师，研究方向为中国刑法、刑事政策学与刑事执行法学;郭琳(1977－)，男，山东潍坊人，山东大学刑事司法与刑事政策研究中心研究员，山东省检察院检察官，研究方向为刑法学、刑事诉讼法学。