保安处分视角下的职业禁止研究*

刘夏

(河南大学犯罪控制与刑事政策研究所，河南开封 475001)

保安处分视角下的职业禁止研究*

刘夏

(河南大学犯罪控制与刑事政策研究所，河南开封 475001)

《刑法修正案㈨》增设的职业禁止不同于刑罚或行政处罚，其性质应当属于一种保安处分措施。在适用职业禁止规定时，法官应当遵守适当性原则的要求，并着重审查犯罪行为与行为人职业之间的关联性，即行为人是否利用职业便利实施犯罪，或是实施了违背职业要求的特定义务的犯罪。在适用程序方面，职业禁止措施仍有进一步完善的空间。

职业禁止 保安处分 适当性原则 关联性

新近生效的《刑法修正案㈨》增设了刑法第三十七条之一:“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚;情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”毫无疑问，“职业禁止”的设立将有利于促进刑罚效果的实现，降低司法成本，在极大程度上剥夺部分犯罪人的再犯能力，甚至对其产生比刑罚更大的威慑力;但该措施系在我国刑法中首次规定，理论研究与实务操作都会存在诸多疑难问题，值得进行深入研究。

一、职业禁止的性质

首先可以肯定的是，职业禁止并非刑罚。尽管在79刑法的修订过程中，立法者一度在刑法草案稿中增加了“剥夺从事特定职业资格”的内容，即“对于利用所从事的职业进行犯罪，情节严重，并有继续利用其职业进行犯罪可能的，可以独立适用或者附加适用剥夺从事该项职业的资格”，但考虑到各部门法之间的协调，97刑法中最终没有采纳这一建议。［1］P239-240根据我国现行刑法第三十二、三十三、三十四条的规定，职业禁止并非主刑或附加刑的任何一种，故不可能是一种特殊的资格刑。而且，全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟同志也明确指出:“从业禁止的措施不是一个新的刑种，不涉及对刑法基本原则的修改。”［2］否则，《刑法修正案㈨》就将对上述条文进行修改，以明确职业禁止的法律定位。当然，这一措施是否如有学者所认为的那样，由于系对权利特别重大的剥夺而应上升为刑罚，［3］P34则存在讨论的空间。

此外，职业禁止也不能被简单地等同于行政处罚。由于公务员法等很多行政管理法律中都有类似规定，所以有学者主张，只需解决行政处罚和刑事处罚的衔接问题，就能够有效剥夺利用从事特定职业实施犯罪者的再犯能力，故刑法没必要再进行多此一举的规定。［4］P128即使在德国，也有学者认为，既然行政法已经规定了暂时或长期禁止行为人从事职业活动，故禁止执业是否有必要作为刑事制裁措施就是值得怀疑的。［5］P829-830但笔者认为，职业禁止与行政处罚的性质不同、功能迥异，在刑法中规定职业禁止具有以下优点，这是相关行政处罚所难以替代的:

第一，将散落在行政法律规范中的各种职业禁止措施有机整合起来而进行概括性规定，由分散式立法到集中式立法，更便于司法实践操作。当前，尽管我国有20余部行政法律规定了剥夺从业资格或执业资格之类的处罚，但涵盖的范围仍不全面，还有相当多的职业游离于处罚范围之外，难以得到有效规制。而刑法中的职业禁止规定则摆脱了具体职业的限制，采取富有弹性的表述，能够实现语义明确性与条文灵活性之间的平衡。此外，职业禁止中的职业既包括只有满足特定资格、得到官方许可方可准入的职业，也包括任何人都允许进入的行业，故职业并非总是与行政管理部门相关，不少职业都没有相应的行政资格罚。［6］P70，而行政法通常只能剥夺行为人从事与自己知识专长和特殊技能相关的职业资格，却难以禁止其从事低门槛的职业或营业。［7］P32因此，仅靠行政处罚的方法无法全面实现职业禁止的目的。

第二，尽管并非刑罚，但规定在刑法中的职业禁止无论从社会的否定评价程度方面还是适用方法的强制性方面，都明显高于相应的行政处罚，这显然更有利于一般预防与特殊预防效果的实现。相较而言，行政处罚的作用则要逊色得多，除了事前的威慑力有限之外，对行为人的否定性评价也不够充分，难以实现罪责刑的相适应。例如，职业禁止不仅应禁止行为人本人从事特定职业，还应禁止其为他人或者指示其从属人员为自己从事该职业。而行政处罚中的资格罚面对某一行业的幕后“黑手”或指挥者，则难免显得有些束手无策。

第三，刑法中职业禁止措施的可操作性更强。在司法实践中，基于刑事处罚优先于行政处罚的思想，不少行政管理部门在发现行为人可能涉嫌犯罪的情况下，往往不先对其进行行政处罚，而是移送至司法机关处理;至于司法机关自行侦破的案件，更是直接通过刑事司法程序审理。这就导致行为人在受到相应的刑事处罚之后，可能会由于行政与刑事程序衔接不力而逃避行业准入禁止这一行政处罚的适用。此外，不少行政法律中都未明确资格罚的决定与实施机关，这也导致操作中无所适用与处罚上的漏洞。

第四，刑法与行政法规定职业禁止的目的不同。部分行政法律对于资格罚的先决条件——构成犯罪中的“犯罪”种类与范围并无明确要求，而是包括任何犯罪，属于以社会一般执业观念为价值取向的禁止性规定。［8］P71如教师法规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，如已取得教师资格，就将丧失教师资格。此处并不要求这些犯罪系行为人利用职业便利或者实施违背职业要求的特定义务而实施的，根本出发点在于教师这一职业具有更高的素质要求与职业操守，而行为人实施的犯罪损害了社会大众对其品行与能力的基本信赖，故丧失了再担任教师的资格。因此，即使是犯盗窃罪等和职业资格无关的犯罪的教师，也应由县级以上政府教育行政管理部门撤销其教师资格。而刑法中的职业禁止则重在关注行为人的犯罪情况和预防再犯罪的需要，只有犯与其职业紧密联系的犯罪才能成为适用该措施的前提条件，其立足点在于行为人利用自己职业的再犯可能性。因此，与行政法中可能存在的“一刀切”相比，刑法中职业禁止的规定更具针对性。

第五，从适用程序上看，由于职业禁止系由人民法院依照司法程序予以决定的，具有较高的中立性、权威性与透明性，可以避免由行政主管部门适用资格罚时所可能存在的肆意性，且更能得到有效的监督。此外，从理性的视角看，被司法机关禁止从事特定职业者也更容易寻求救济的渠道。

事实上，职业禁止究竟应当由行政法规定还是刑法规定，在本质上体现了行政权与司法权的交锋。行政权与司法权存在显著的差别。行政权以管理为本质内容，是管理权;而司法权则以判断为本质内容，为判断权。［9］P34行政权对公民权益的影响具有直接性与强制性，并具有不断向司法权扩张的趋势，这就极容易导致权力被滥用，从而侵犯公民的合法权利。例如，关于职业禁止的行政处罚规定虽无刑罚之名，却行资格刑之实，有侵入刑法调整范畴之嫌。［10］P67司法权则不然，它具有中立性与被动性，从而系实现正义的最佳途径。我国宪法明确规定劳动权是公民的基本权利，职业不仅提供了个人现实生活所需的经济基础条件，也是个人藉以发展能力与实现理想生活形态的重要途径。而职业禁止在通常情况下会剥夺行为人赖以生活的经济来源，同时也增加了其再社会化的困难，可谓是一种严重侵害公民权利的措施。所以，应当严格限制、慎重适用。但事实上，不少效力较低的行政规章，甚至地方性法规都规定了职业禁止措施。［11］P43不过，相较而言，以刑法规定职业禁止措施能够更大限度地保障公民的合法权益，更有利于维护法治原则。［12］P157因此，刑法中的职业禁止并非行政处罚，且具有行政处罚所不可比拟的优势。不能因为相关行政法律中有剥夺从事某一职业资格的行政处罚，就否定刑法对其予以规定的合理性。

综上所述，《刑法修正案㈨》增设的职业禁止不是刑罚、行政处罚，而是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益的角度所采取的一项预防性措施，其在实质上相当于保安处分。通说认为，刑罚是以行为人在实施行为时所具有的罪责为条件;而保安处分则以行为人对将来的持续危险状态为条件，目的是预防性的，旨在弥补罪责刑罚的不足。［13］P3，P51毫无疑问，职业禁止的目的正是为了预防犯罪者继续从事原职业所可能对社会导致的巨大的潜在危险，适用基础是行为人的人身危险性而非罪责，更侧重于矫治预防而非惩罚非难。［14］P9-10从这个角度来讲，职业禁止应当属于一种保安处分措施，并与刑事没收、收容教养、对精神病人的强制医疗、禁止令等一起，在事实上逐步构建起我国的保安处分制度。纵观其他法治发达国家，也有不少在刑法中规定了职业禁止之类的保安处分措施。如德国刑法典第70条规定，被告人因滥用职业或行业实施违法行为，或者严重违反有关义务实施违法行为而被判处刑罚，或者因证实无责任能力或者不能排除无责任能力而未被判处刑罚的，法院对行为人和其行为进行综合评价后，认为其继续从事某一职业或者职业部门的业务、行业或行业部门的业务，仍有发生上述严重违法行为危险的，可对其判处禁止执业的处分。法国也规定了禁止从事特定职业或剥夺从业资格的措施，其主要目的不在于对当事人的惩罚，而是保护社会公众，避免那些有正当理由怀疑其从事违法犯罪行为的人不再犯罪。这种禁止性措施虽然数量较多，各不相同，但常用的是将其作为刑罚的附加措施，即在刑罚执行完毕之后再继续使用此措施，更多地体现为保安措施。［15］P46

二、职业禁止的适用原则

“保安处分既非刑罚又与刑罚统属‘刑事制裁’，而非二者毫不相干。”［16］P64因此，作为一种“被允许的恶害”，保安处分在发挥功效的同时必然伴随着对行为人权利的侵犯，职业禁止自然也不例外。尽管禁止行为人从事特定职业能够起到较好的特殊预防效果，但对其重返社会造成了明显阻碍，有悖于改造犯罪人的初衷。因此，如何协调惩罚犯罪与保障人权之间的平衡，将这种恶害的程度限制到最低，一直以来都是理论界与实务界关注的焦点。对刑罚而言，罪责原则可谓指导原则;对保安处分而言，笔者认为可以借鉴德国的适当性原则，将其作为保安处分正当化、合法化的依据，扮演罪责原则在刑罚适用中的重要角色。德国刑法学界的通说认为，只有当某一保安处分对于行为人而言是“适当的”抑或“合比例的”时，方可被法院判处——“如果它超出了行为人所实施的行为的意义，以及与可期待的行为和与由其造成的危险等级不相称的时候”，是不允许被规定或判处的。［13］P52可以说，适当性原则主要是由适用性、必要性与合比例性等三部分所组成的。或者说，其可具体细化为适用性原则、必要性原则与合比例性原则。职业禁止作为保安处分措施的一种，其适用当然也应当遵循适用性原则、必要性原则与合比例性原则。

(一)适用性原则

适用性原则具体表现为:保安处分措施必须能够达到立法者设计这项制度的初衷——“监管具有持续危险的人”。具体到职业禁止，则要求行为人必须具有利用自己职业再次从事犯罪的危险。如果行为人已经不再具有这种危险，或是种种迹象表明行为人在今后不会再从事这一工作，或是职业禁止仍不足以达到这一效果时，就不应禁止其从事特定职业，以免徒劳无功。例如，即使行为人的人身危险性很大，但如果潜在的犯罪行为与其原职业的关联度并不紧密，或无论其从事何职业都极可能实施该犯罪时，对其判处职业禁止就是没有效果的。因此，绝不能将职业禁止作为预防一切可能发生的与执业资格、职业义务、岗位身份等相关犯罪的“万能仙丹”。

(二)必要性原则

必要性原则亦被称为从属性原则，具体表现为法官在适用保安处分措施时必须考虑以下因素:对行为人施加这一处分是否是必不可少的?是否不存在其他更加有效，或者更为轻缓的选择方案?［17］§62，Rn7只有答案是肯定时方可决定适用。由于教化的效果因个案情况而有不同，痛改前非的人有之，一错再错的人亦不在少数，故对职业禁止而言，首先应当判断是否确有禁止行为人从事特定职业的必要。根据刑法规定，判断标准体现为犯罪情况和预防再犯罪的需要这两个方面。在分析犯罪情况时，应主要从该行为所造成的损害结果、次数、频率、方式等角度出发对犯罪的严重性加以判断。①但是，犯罪行为的严重程度绝非适用职业禁止的正当化依据，其核心功能是为行为人今后可能实施的危害行为提供一个参考或指示作用。［17］§62，R10法官应当主要着眼于行为人今后再犯的危险，而不应过多考虑罪责原则或报偿目的。因此，在考量行为人的犯罪情况时，最关键的是那些能够为行为人今后可能实施的危害行为提供判断资料的因素，如行为人是偶然为之还是持续为之，是无心之失还是明知故犯，是情境诱发还是蓄谋实施等等。［18］P137如果行为人实施的是过失犯罪或系初犯时，②对其今后危险性的预测就应当格外慎重，不能仅凭借后果的严重程度就认为满足适用职业禁止的条件。因此，准确预测行为人再次实施相关犯罪行为的可能性，才是判断职业禁止时所需要着重考虑的因素。即使行为人的犯罪情节十分严重，但如果欠缺再犯可能性时，就不应适用职业禁止。

其次，如果其他更为缓和的措施足已达到立法者所期望的效果，就不应判处职业禁止。即使对现存的职业禁止措施，也应随着犯罪预防制度的发展或其他制度的健全，就其他较小限制替代措施之建立，随时检讨改进。例如，倘若通过行政处罚能够有效剥夺行为人的再犯能力，法官就没有必要对其适用职业禁止这一更为严格的措施。此外，即使没有其他更为缓和的手段，但如果某一措施业已被判处，或者将被立即强制执行，那么保安处分措施的必要性就仍需要加以斟酌。如果从行业知识技能的更新和行为人能力、精力衰退的角度进行综合评估，认为犯罪人在经历了长时间服刑之后再重操旧业的可能性微乎其微，则在这种情况下，仅为了彰显其犯罪的严重性而判决职业禁止的做法就是没有必要的。

(三)合比例性原则

所谓合比例性原则，系指具体的保安处分措施与法官希望达到的效果之间必须符合“手段——目的”之间的比例关系。③法官在做出决定时，必须在全面掌握犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况的基础上，结合保安处分措施对行为人权利的侵害程度与时间长短等因素进行综合衡量，厘清保安处分与对公民个人权利不当侵害之间的界限，务必不能使其成为行为人过于沉重的负担。

就职业禁止的适用而言，笔者认为:首先，其期限应当符合比例原则，即预防行为人利用职业便利再次实施犯罪的必要性越大，期限就越长;反之亦然。其次，对行为人被判处的刑罚种类或执行方式也应当有所限制。尽管有观点认为，这里的“被判处刑罚”并无限制，甚至包括单处罚金或独立适用剥夺政治权利，［19］P3但笔者认为，如果行为人被判处的刑罚很轻，却因此承受较长期限的职业禁止时，这一判决就是不合比例的。例如，行为人仅被判处单处附加刑、管制、拘役或短期有期徒刑，说明其犯罪情节轻微、危害不大;相应地，其再犯可能性与预防必要性也很难达到适用职业禁止的程度。因此，应当将轻微犯罪排除在外，以避免一个尚不严重的犯罪行为成为判处较为严重的保安处分措施的形式要件。此外，如果行为人被适用缓刑，就表明其已经满足了“没有再犯罪的危险”这一实质条件。倘若此时还要禁止其从事特定职业，无疑又表明法官认为具有预防其再犯罪的需要，这显然是自相矛盾的。从文理解释的角度出发，职业禁止的起始时间为“刑罚执行完毕之日或者假释之日起”，而缓刑考验合格的法律效果是“原判刑罚不再执行”，二者存在明显差异。因此，无论从合比例性原则出发，还是根据法律条文的字面表述，均不应对执行缓刑者判处职业禁止。［11］P49最后，适用职业禁止应当具有针对性，范围应局限于可能导致相关犯罪的职业活动范围，而不能随意扩张其界限，以免给行为人的自由造成额外障碍。如有必要，应当将“职业”进一步细化，限制解释为与犯罪具有最直接关系的“职业分支”或“子行业”。德国判例甚至指出，若是一名教师因授课时猥亵男孩而被法院判处禁止执业，则此措施禁止的只是他为男孩授课，而不能禁止其为女孩或者成年人授课的资格。④与之类似，倘若一位医生仅针对女性患者实施性侵犯的话，也不能以此为由禁止其对男性患者进行诊疗。⑤

三、犯罪与职业关联性的认定

根据刑法规定，行为人被适用职业禁止的前提条件是犯罪与职业之间的关联性，表现为利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪。所谓利用职业便利，是指利用行为人职业所赋予的地位、资格、权力与方便条件，如医师诊疗、司机运输、记者采访、律师辩护等。而违背职业要求的特定义务，则指违反某一职业根据法律、行业准则、职业道德或职业信誉而产生的、要求全体从业者所应尽的责任。这些义务的来源与种类多种多样，具有鲜明的职业特点。在多数情况下，利用职业便利与违反职业义务是紧密交织、彼此重合的，没有必要进行明确区分。例如，医师在诊疗过程中主动索取患者财物的，既滥用了自己的职业之便，也违反了尽职尽责为患者服务的义务。笔者认为，在对职业关联性的认定中，应当重点注意以下问题:

(一)职业的概念与范围

在此问题上，学者们的代表性观点主要有:“‘职业’是指一个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作，它既包括在某个机构中所从事的某种专业工作，也包括个人所从事的某项营业活动。”［20］P66“职业是利用专门的知识和技能，为社会创造物质财富和精神财富，获取合理报酬以作为物质生活来源的工作”，但职业不同于行业——“在某一行业中又包含着不同的职业分工，而相同的职业也可能从事不同的行业。”［21］P53-54笔者认为，对这里的“职业”应当作广义理解，不应将行业排除在外。尽管职业与行业确实存在一定差异，国外部分立法也将二者并称，⑥但无论行为人系利用自己特殊身份形成的有利条件，还是违背了规范该行业的法律制度，都将构成对自己工作便利的滥用或特定义务的违反;无论从事的是职业还是行业，行为人也都具有反复、继续从事该行为的可能性。如果将职业禁止中的“职业”理解得过于狭隘，会导致该措施的适用范围过小，难以充分发挥其应有的作用。笔者认为，可以借鉴刑法中的“业务”概念，将职业理解为行为人基于社会地位，为维持社会生活而反复、继续从事的工作，既包括全职职业，也包括兼职职业，既包括合法职业，也包括违法职业。只要满足这一性质，或者行为人有长期、反复从事的意思，即使行为人第一天从事该职业，也应认定为职业;但只在特定条件下偶尔从事的工作，则不属于职业。此外，这里的“职业”必须符合社会分工的要求，是行为人谋生的重要手段。否则，即使行为人长期、多次从事某一行为，也不能算作职业。例如，每天开车上下班的教师，其职业只能是教师而非司机。最后，该职业必须可能侵犯他人的身体、健康、财产、自由等基本权利，只有利用这些职业的便利或违反特定义务的，才可能构成犯罪，进而具有为预防再犯而采取特殊措施的必要性。

(二)行为与职业的内在关联

行为人实施的行为必须与职业要求、职业特征具有内在的密切关系，其在从事该职业时显著的不可靠与不安全性直接导致了危害结果的发生，而不能仅因为该职业为自己提供了实施犯罪行为的平台、便利与机会。⑦例如，行为人身为一名牙医，涉嫌多次诈骗被捕(其中有一部分被害人是他的病人)。但是，诈骗和牙医的职业规范与职业义务并无直接关联，即使其不具有这一身份，也完全可能在私下里实施诈骗行为。因此，不能单纯基于医生诈骗了病人这一理由而对其判处禁止执业。⑧当然，如果犯罪行为与医生职业紧密相关，如妇科医生利用为病人身体检查之机强制猥亵他人的、主治医师以是否认真诊疗为要挟，敲诈勒索患者财物的、医生利用给患者开处方的机会，强制销售假药、劣药等情形的，则可以满足犯罪的职业关联性要求。再如汽车驾驶员，如欲对其施加禁止从事交通运输职业，不仅要求犯罪行为必须是在驾驶机动车时发生的，还应与其驾驶机动车这一职业具有内在关联，或是在违反驾驶人员义务的情况下实施的。亦即，行为人为了实施犯罪而无视牺牲道路交通的安全利益，且犯罪行为与危害道路交通安全之间具有紧密的关系——不法行为对其他公共交通参与人具有高度的危险，或是显著提升了操作或运输风险等等。⑨这也是适当性的原则的必然要求。

(一)职业的真实性

行为人的职业必须真实，而不能是其谎称、冒充或主观臆造的。例如，行为人在未取得律师职业资格的情况下，伪造相关证件向别人声称自己是律师而为他人代理案件，骗取代理费后即逃之夭夭的，由于其并不具备真实的律师身份，故不具有利用职业之便、违背职业业务的前提。此时，就没有必要在判处刑罚的同时再禁止其从事律师职业。⑩理由在于:在这种情况下，行为人所具有的“职业”无非是其实施犯罪所依靠的借口或托词，其行为不可能对该职业所设定的义务或规则造成实质上的侵害。在行为人尚不具备基本的执业资格与能力、也未实际从事相关职业的情况下，就在缺乏再犯可能性评估的基础上，禁止其从事特定职业的做法未免“前瞻性”过强，也有损法律的严肃性。但需要注意的是，具有真实职业并不意味行为人必须满足法律所要求的全部执业资格。如果除了是否满足必要的行政许可等形式要件外，行为人所客观从事的行为在本质、特征与外在表现上均与特定职业行为没有差别时，就应当被认为是其职业。例如，行为人虽未依法获得营业执照，却长期生产、销售不符合安全标准的食品，由于其在事实上从事了食品生产经营活动，也应认为利用了职业之便。

(四)主观罪过

行为人必须有意识地利用职业之便，或明知自己违背职业义务将导致该义务设定或追求的目标难以实现而有目的、有预谋、经常性地实施违法犯罪行为。如果系过失违背了职业要求，则表明其主观恶性极小，从而欠缺判断其今后再犯可能性的基础事实。当然，这并不表明行为人所犯罪行必须是故意，也可适当包括部分过失犯罪。这是由于我国在判断罪过形式时针对的是行为人对危害结果的态度，而非对具体违法行为的认识与态度。即使是违背职业要求或义务的“明知故犯”，也有成立过失犯罪的余地。

四、职业禁止措施的竞合

在职业禁止适用过程中，其可能会与行政处罚、其他保安处分措施以及刑罚发生竞合。此时应当如何处理，值得研究。

(一)与行政处罚的竞合

上文已简要论述了职业禁止这一保安处分措施与相关行政处罚的区别。笔者认为，该保安处分针对的是行为人的刑事责任，而行政处罚针对的则是行政责任。在行为人同时违反了刑法与行政法，应当承担这两类责任时，二者完全可以并行不悖地适用。正是由于处罚性质与适用程序的差异，即使行为人已经受到了吊销许可证、营业执照等行政处罚，法官仍可对其适用职业禁止，这并不会产生重复评价问题，［6］§70，Rn4不过应酌情考虑禁止期限的折抵。事实上，如果行为人已被行政机关处以了资格罚，法院更应当将该情节作为是否适用职业禁止的重要参考因素。从这个角度来看，刑法第三十七条之一第三款“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”的表述存在一定瑕疵。根据该款规定，在刑法与行政法同时规定职业禁止的情况下，应当依照行政法的规定。既然两种处罚的本质与目的各不相同，刑法中职业禁止的效力为什么要低于其他法律、甚至法规中的行政处罚呢?如前所述，规定职业禁止的行政法律数量有限，且并没有一个统一的原则与标准。这种根据其他法律中有无规定来决定是否适用刑法的做法具有极大的随意性与选择性，对行为人显失公平。即使将“从其规定”修改为“适用处理更为严厉的规定”，［22］P27也仍难以解释这种情况下为何是刑事责任与行政责任的竞合而非聚合。如果将其理解为在刑法未规定、而其他法律规定职业禁止的情况下，应当依照其他法律的规定，但仅从逻辑上讲，这一表述也几乎毫无作用。

因此，笔者认为该规定只能起到这么一个提醒作用:刑法与行政法中的职业禁止并没有对应或依存关系。如果其他法律关于职业禁止的规定门槛更低、范围更广、要求更严，则在适用职业禁止这一保安处分措施的同时，亦应遵守其他法律的额外要求;即使在刑事程序中不能适用职业禁止，行为人仍可能因行政处罚而失去从事特定职业的权利。例如，辩护律师在辩护过程中因伪造、毁灭证据而被禁止在一定期限内从事律师职业的，在禁止期满后，仍可在不违反刑事诉讼法的前提下担任刑事案件当事人的辩护人。但根据律师法的相关规定，却终身不能再取得律师执业资格。再以教师为例，尽管只有在行为人的犯罪行为与教师职业具有内在关联，且今后仍可能利用该职业实施犯罪时，法院方可适用职业禁止;但对于行政机关而言，则无论行为人实施了何种故意犯罪，均会取消其教师资格。

(二)与其他保安处分措施的竞合

这里，主要探讨一下职业禁止与同为保安处分措施的禁止令是否会发生竞合关系这一问题。有学者主张，二者在事实上形成了补充配套关系:行为人在缓刑考验期内适用禁止令，在缓刑期满后适用职业禁止。［14］P10-11但笔者认为，由于管制与缓刑不应适用职业禁止，故二者原则上不会产生竞合关系。与职业禁止相比，同为保安处分措施的禁止令尽管也能够禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，但受到刑种与刑罚执行方式的限制，其对行为人人身权利的限制相对较小。禁止令主要针对行为人在管制刑执行期间与缓刑考验期内再次实施相关犯罪的可能性;而职业禁止则关注行为人在刑罚执行完毕与假释考验期内再次实施相关犯罪的可能性。

(三)与刑罚的竞合

职业禁止还可能与剥夺政治权利这一附加刑发生竞合。根据刑法规定，剥夺政治权利包括剥夺行为人担任国家机关职务的权利，以及担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。因此，行为人在具备这些身份的情况下，既可能由于被剥夺政治权利，也可能因为被适用职业禁止而丧失从事上述职业的资格。德国有学者主张，在这种情况下亦应当同时适用二者，理由在于剥夺公职资格的主要目的是维护公职与其职能的声誉，其附随后果不具有禁止执业的特殊预防目的。［5］S785，S831但笔者认为，应当适用剥夺政治权利而非职业禁止。理由在于:首先，剥夺政治权利是刑罚，在程序与适用条件上比作为保安处分措施的职业禁止更为严格。其次，与德国刑法中刑罚的附随后果不同，作为资格刑的剥夺政治权利兼具剥夺行为人特殊资格的惩罚效果与防止其利用该资格再次犯罪的预防功能，并不与职业禁止的目的相悖。最后，与职业禁止相比，剥夺行为人担任国家机关职务等权利的范围更窄、针对群体更为特定，故应被视为法条竞合中的“特别法”而被优先适用。［6］§70，Rn．5当然，如果国家工作人员系利用自己非公职的职业行为实施犯罪，在符合相关条件的情况下，则可同时适用剥夺政治权利与职业禁止。

五、职业禁止适用程序的完善建议

作为新生事物，我国刑法中关于职业禁止的规定还有进一步调整、完善的空间。根据适当性原则，保安处分措施的着眼点在于行为人今后的表现，系采取“前瞻性”而非“回溯性”的视角。而对于行为人将来是否具有实施严重违法行为的可能性的判断，无疑只能采取预测的方法。但由于人身危险性程度处于动态的发展之中，而非一成不变的，故对于保安处分措施是否满足适当性原则的判断也应与时俱进。职业禁止自然也不例外。为便于对行为人人身危险性程度进行动态性考察进而更好地适用职业禁止，通过参考、借鉴其他国家的相关经验，笔者试对职业禁止的适用程序提出以下完善建议:

第一，明确职业禁止的宣告时间。现行立法并未明确法院宣告职业禁止的时间究竟是在刑事判决时还是在刑罚执行完毕或者假释之时，这也引发了学者的争议。［3］P34如果根据我国的司法惯例，并参考禁止令等类似保安处分措施的适用情况，似乎应当由法官在判决的同时宣告职业禁止。但这一做法存在弊端。由于在刑罚执行期间，行为人当然无法从事相关职业，故从宣告职业禁止到禁止期开始起算，往往要经过数年甚至十余年之久。这样一来，法官在多年前对行为人再犯可能性所做出的预测，又怎能保证符合当前行为人的实际情况呢?经过长时间的变化，原本具有职业禁止必要的行为人可能已经失去了利用职业之便再次犯罪的可能性;反之亦然。德国甚至有学者指出，即使在行为人实施违法行为之后，法院做出职业禁止命令之前的这段时间内所出现的新的事实，都应当被纳入是否适用该措施的考量之内。［23］§63，Rn15故从这个角度出发，法官在刑罚执行完毕或对行为人适用假释时再依据行为人的再犯可能性，对其宣告职业禁止的做法是更为科学、合理的。尤其在我国目前尚未给被禁止从事特定职业者提供充分救济渠道的情况下，这种做法也可以最大程度地弥补这一缺憾，避免行为人的合法权益遭受不当剥夺。因此，建议通过司法解释，明确规定对于符合职业禁止条件者，法院应当在行为人即将刑满释放或假释前对其犯罪情况和预防再犯罪的需要进行评估，进而决定是否适用职业禁止。这种方案尽管只能“治标”，但相对简单易行，且更富有可操作性。

第二，以行为人的再犯可能性为中心，通过增设程序以提高职业禁止在适用中的灵活性。笔者认为，即使职业禁止措施在判决时符合适当性原则，也可能随着时间的推移而违反这一条件。此时，就需要我们采取其他补救措施，对业已判决的职业禁止措施进行调整。因此，立法者应当配套设计好职业禁止的暂缓宣告、中止执行、宣告撤销或者转换执行等补救程序，而法官或其他相关人员也应当定期对被职业禁止者的状况进行新的评估与判断，以适应行为人再犯可能性的变化需求，切实保障其合法权益与公众利益。［24］§62，Rn13如德国刑法就在第70条a规定了禁止执业的暂缓执行，即法院在宣告禁止执业后，如有理由认为行为人已不存在再次实施与职业相关重大违法行为危险的，可暂缓执行，交付考验。并于第70条b规定了禁止执业暂缓执行的撤销与禁止执业的终结程序。而在我国刑事诉讼法中，也对同为保安处分的精神病人强制医疗措施规定了非常严密、细致的执行程序，要求强制医疗机构应当定期对被强制医疗者进行精神评估，一旦发现无需再继续强制医疗的，则应报请法院予以解除。因此，我们可以借鉴上述立法经验，针对行为人再犯可能性的变化构建相应的评估、暂缓适用与撤销、提前终止等机制，这样既可充分发挥职业禁止措施的作用，也能够有效保护行为人的从业权利。当然，如果有了上述配套程序，职业禁止的宣告时间就能够提前到作出刑事判决时——这显然是更为“治本”的方案。但要想实现这一目标，需要刑法、刑事诉讼法及配套法律法规的修改与协调。

注释:

①参见BGHSt20，233;BGH StV 1992，571．

②参见BGH 4 StR 296/12．

③参见Sch?nke/Schr?der，Strafgesetzbuch，28．Auflage，München:C．H．Beck，2010，§62，Rn．2．BVerfG v．20．6．1984-1 BvR 1494/78．

④案例参见BGH 2 StR 13/95．

⑤案例参见BGH 3 StR 454/02．

⑥如德国刑法第70条禁止执业的规定中，同时列举了职业(Berufs)与行业(Gewerbes)。

⑦参见BGH 2 StR 182/07．

⑧案例参见BGH，2 StR 175/83．

⑨参见Münchener Kommentar zum StGB，2．Auflage，München:C．H．Beck，2012，§69，Rn．36 ff;BGH GSSt2/04．

⑩案例参见BGH 1 StR 168/98．

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Research on Vocational Prohibition in the View of Security M easures

Liu Xia
(Crime Control and Criminal Policy Institute of Henan University，Kaifeng Henan 475001)

Vocational prohibition is the newly added provision of Criminal Law Amendment(IX)．Different from criminal punishment and administrative punishment，vocational prohibition is a kind of security measures and selectively deprives the criminal capacity．In applying thismeasure，judges should follow the requirement of appropriate principle，and emphatically review the relevance between criminal behaviors and the vocation of criminal actors．To be clearly，the actors should take advantage of their vocation to commit a crime，or violate their vocational obligations．Also，we should improve the application procedure of vocational prohibition．

vocational prohibition;securitymeasures;appropriate principle;relevance

DF613

A

1002—6274(2015)06—130—08

(责任编辑:黄春燕)

河南省哲学与社会科学规划项目“行政法与刑法衔接问题研究”(2015CFX002)的阶段性研究成果。

刘夏(1986-)，男，河南开封人，法学博士，河南大学法学院副教授，河南大学犯罪控制与刑事政策研究所研究人员，研究方向为刑法学。