对我国金融领域消费者争端解决机制的检讨与反思

黎四奇

(湖南大学法学院，湖南长沙 410082)

对我国金融领域消费者争端解决机制的检讨与反思

黎四奇

(湖南大学法学院，湖南长沙 410082)

虽然我国金融消费者争端解决机制在形式上已表现出体系化的特点，同时在态度上，也突显了金融消费者权益保护的思维。然而，金融消费者概念的缺位、机制的法律边缘化、重安全而轻保护、重实用而轻理性等积弊说明金融消费者保护仍是一个任重道远的问题。从生产与消费、供给与需求、消费者所内含的民主政治思想等角度对当下的制度进行完善不仅关涉我国金融业的发展，而且更关涉金融安全与国际化的竞争。

金融消费者 争端解决 创新

在后危机时代的金融立法“革命”中，市场本位论也被纳入了制度洗牌的范畴，那就是金融市场中供求与需求之间严重失衡的矛盾导致决策者们认为，金融消费不足也是危机发生与扩散不可忽略的助推器。这种认知使得金融消费者权益保护成为各国立法创新的一个亮点。我国现代的法律理念、立法技术、法律体系等多洋为中用。金融市场化、现代化与国际化是我国金融业发展的宏图，这场以金融消费者权益保护为导向的法律革命也必将对我国法律的完善产生示范效应。故而，公正地检讨与反思当下我国金融领域消费者争议解决的实践及相关立法的缺憾对于提升金融市场的活性及先人制人地控制金融风险的意义是自不待言的。

一、我国金融领域消费者纠纷解决机制——一个华而难实的问题

(一)内部解决机制

由于这种自救式的解决机制具有成本低、相对保密、灵活度高，且对涉事金融机构的商誉也不会产生高强度的负面影响，因此这种息事宁人的内部投诉模式一直以来备受金融机构的青睐。事实上，金融机构也一般将解决其与客户之间的纠纷视为本企业职责所在。在实践中，绝大多数金融机构都将客户投诉作为其制度建设中的重头戏，如中国交通银行的《投诉处理办法》即规定，投诉处理工作一般包括投诉受理、投诉处理与投诉后工作改革三个阶段。投诉方式包括客户来函、来访、来电、9559客户热线、800-988 -8888卡中心客服热线、网站留言板、网银在线服务、客户联系电子邮件等。中国人寿保险制定的《客户投诉管理办法》对于投诉则规定了“归口管理、分工负责、逐级传递、就近解决”的原则。为此，各金融机构纷纷配备了专门的热线与专业人员等来处置各类投诉，并将其纳入对员工的绩效考评中。

虽然内部消化体现了金融机构的善意，但是在利益冲突之下，这种机制不仅欠缺足够的公信力，而且消费者可能的不“领情”与不合作也会增加处置的成本。为了弥补这一不足，在风险控制中，投诉模式也日益受到了监管者的关注，并以正式规范文件的方式将争议内部处理机制建设纳入金融机构规范管理的范畴。如中国银监会2006年12月发布的《商业银行金融创新指引》第34条即规定:商业银行开展金融活动，应建立有效受理客户投诉以及建议的渠道，及时高效负责地处理客户投诉，定期汇总分析客户投诉情况，向有关人员和部门定期报告客户投诉及处理情况，研究和处理客户对金融创新的潜在需求和改进建议，不断提高金融创新的服务质量和服务水平;中国银监会2011年8月发布的《商业银行理财产品销售管理办法》第63条规定:商业银行应建立全面、透明、快捷和有效的客户投诉处理体系，如投诉处理的专门机构、处理机制、投诉受理方式、客户投诉风险评估等;2008年6月国务院颁布的《证券公司监督管理条例》第84条所规定的罚款、撤销任职资格或证券从业资格事由即包括未按照规定指定专门部门处理客户投诉的情形。

(二)外部处置机制

由于在投诉机制中，金融机构同时扮演了产品、服务提供者与争端处置者的角色，因而无论处置的结果在实质上如何公正，角色重叠所可能存在的利益冲突并不能保证形式上的公平，及消除金融消费者心中对不公的疑虑。这种形式上的非正义也从另一个角度说明，在制度的建设中，单纯的投诉模式并不能达到有效平息争端的效果，外部中立的第三方机构介入是制度整体性建设与高效运行中不可或缺的组成部分。在这方面，我国亦存在以下多元化的争议解决机制。

1．金融民事法庭

上海揭开了国内金融民事法庭专设的序幕。2008年11月，在原金融专项审判合议庭的基础上，浦东法院成立全国首家金融法庭。其后，全国各地法院纷纷仿效，如2011年3月，河南省首家金融审判庭在郑州市中级人民法院成立，并形成了高、中、基层人民法院三个层次的金融审判庭格局，以逐步实现金融案件的管辖、受理、审理与执行的统一;2012年3月贵阳市南明区法院成立了贵州省首个金融法庭，以专门审理证券、信用证、票据、期货、保险、信托等金融纠纷;2012年5月温州鹿城区人民法院成立金融法庭，以通过统一审判尺度与减少审判无序的方式实现金融案件专业化与集约化审理。

2．金融仲裁

频发的金融争端也直接加速了仲裁的专业化发展与转型。1997年8月，中国保监会下发的《关于在保险条款中设立仲裁条款的通知》对仲裁条款的格式、注意事项等问题进行了说明;2004年5月，中国证监会与国务院法制办联合下发的《关于依法做好证券、期货纠纷仲裁工作的通知》对仲裁受案范围、仲裁协议签订、专业人士聘任、业务监督与指导等事项进行了规定;早在2003年，中国国际贸易仲裁委员会出台的《金融争议仲裁规则》对仲裁范围、金融交易的界定、仲裁员的选任、仲裁程序、裁决期限等进行了厘定;2007年12月，上海成立了金融仲裁院，专门受理争议金额在100万人民币以下，或虽然超过100万人民币但双方当事人约定以简易程序的案件;在辐射效应下，全国多地的仲裁委亦加快了金融案件仲裁专业化建设的步伐，如2008年9月，珠海仲裁院与中国人民银行珠海市中心支行合作，成立珠海市金融纠纷仲裁中心;2012年9月，成都仲裁委成立金融仲裁院。

3．金融行业协会

在金融机构与金融消费者之间难以达成互信的情况下，对于问题的冷却与处置，行业协会无疑能起到很好的桥梁与缓冲作用。也正是基于这一认识，在制度层面，金融纠纷处理的行业规范也是我国金融治理布局中一个必不可少的环节。如2013年9月通过的《中国银行业协会章程》在第2章“职责”中就规定，协会应组织会员签订自律公约及其实施细则，建立自律公约执行情况检查和披露制度，受理会员单位和社会公众的投诉，采取自律惩戒措施;协调会员与社会公众的关系，加强会员与社会公众的沟通，维护会员与客户的合法权益，提高社会公众的金融意识与风险意识;2011年6月通过的《中国证券业协会章程》第6条关于协会的职责范围就涵盖了“对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解”的职能。

4．信访模式

在各类争端解决中，作为一种利益表达与权利维护的方式，在传统与现代之间，信访是一种颇具中国特色的纠纷处置模式。在博弈中，这种根深蒂固的“官民”情结也自下而上地导致金融监管者不得不将信访纳入金融消费者争议解决的制度建设中。如中国银监会2004年第78号文《银监会内部监督暂行办法》第11条规定，银监会各级机构应充分重视信访工作，认真受理对各部门及其工作人员的信访举报，并将举报电话和受理办法向社会公布。对举报反映的问题，要按有关规定及时核查，对核查属实的问题要按有关规定严肃处理。对举报事项无正当理由不得拒绝受理、拖延受理，或扣押、隐匿举报信件;中国保监会2005年5月发布《中国保险监督管理委员会信访工作办法》;中国证监会2009年5月推出的《中国证券监督管理委员会信访工作规则(试行)》第4—5条对信访处置机制亦进行了基本规范。

二、存在的问题——计将安出的基础

(一)宏观上的考察——欠缺金融消费者保护的思想内核

金融消费者权益保护是后危机时代世界金融发达国家金融立法调整的一种潮流。虽然这种因危机而风生水起的运动可能是一种政治、经济、社会等多种力量催生的产物，但是在需求决定生产的时下，它还是比较客观地认识了市场的买方性，实现了经济问题与法律问题的对接。虽然多种迹象表明，我国监管者已日益认识到金融消费者保护与金融市场的意义所在，但是在顶层设计、观念、意识上，现行的争端解决机制仍存在以下不足。

其一是存在重安全而轻消费者权益保护的倾向。虽然我们常言态度决定一定，但是对于注重实践性的法律而言，欠缺行动的态度并不能促成真善美的金融秩序及保证金融的安全。经历多年的发展，我国已确立了以法律、法规、部门规章为主体的规模化金融法律体系，如出台了《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《证券公司风险处置条例》、《保险法》等，但是若进行总结性的分析，则不难推断出现行上位的法律法规的目标是金融机构运行秩序的稳定，而不是金融消费者权益的保护。在规则上，其对金融消费者保护鲜有涉及，或只是轻描淡写。“其主要出发点在于维护金融安全与效益，忽视了金融消费者保护与金融风险的关系，对于金融消费者在接受金融产品和服务过程中应当享有的安全保障权、知情权、选择权、公平交易权等还缺乏明确的规定，权利的实现与救济机制也存在渠道不畅问题。”［1］P114同时，我国金融机构的国家控制与产权的国有垄断性也在事实上决定了金融机构的直接赔偿责任即国家的间接赔偿责任，这种“打断了骨头还连着筋”的关系直接影响了对金融消费者保护的动机与积极性，因此“针对侵害金融消费者权益的救济方式整体偏重以行政与刑事责任代替民事责任。”［2］P68-72

在表达上，虽然金融消费者已是一个“熟透”的概念，但是在实践中，其却明显呈现出“熟知并非真知”的伪知识特点。客观上，在我国，金融消费者这一概念处于一种被分置的人为“肢解”状态，如在银行业，其被称为存款人;在保险业，为保险消费者;在证券业，对应的是投资者。虽然2012年中国银监会新设的“金融消费者保护局”似乎在形式上结束了这种概念上支离的局面，但是金融消费者并不在该委员会思考的范畴，而是直接作为机构协调的支撑点。而且，只要细细品味该局的职能定位，则给人一种顾左右而言它之嫌，如其职能为强化风险为本的监管、完善资本为主的监管、不断完善监管工具箱、进一步加强金融消费者的保护。虽然在法律的发展史中，概念法学因其价值剥离而屡屡成为文人相攻的靶子，但是“法律不仅仅是事实，它也是一种观念或概念，此外，它还是一种价值尺度。”［3］P664在金融业日渐表现出“你中有我与我中有你”的情况下，对金融消费者这一概念认知的缺席不仅会模糊市场经济中供给与需求的关系，而且也会直接导致金融消费者诉求的受挫与落空，进而金融产品与服务的相对过剩也必将会导致市场的萎缩与凋敝。

在语义上，金融消费者应是消费者下位的逻辑概念，因而作为基本法的《消费者权益保护法》理所当然地可以被援用来评判金融消费领域的纷争。然而，现实的情况却并不那么乐观。我国2013年修订的《消费者权益保护法》第2条对1993年旧法第2条的内容一字未动地进行了“抄袭”，即将消费者解释为因生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的当事人。如果消费者包容了金融消费者，那么《消费者权益保护法》的一般性与普适性的规定就可以自然而然地弥补金融单行法律的足，从而弱化无法可依的现象。然而，不遂人愿的是，当金融关系中的权利义务需要法律分切时，“因生活需要”却成了金融消费者识别时难以跨越的法律障碍。在法律自身不确定而发生金融诉争时，当事人权利义务界限的明确就只能系于法官的职业良知与法律修为，而这又无疑使得金融消费者在维权时事先不得不面临一个在概念上“是或不是”的不确定风险。新消法第二次修订的背景是2008年金融危机之后，在道理上，当金融消费者保护运动甚嚣尘上之时，这股理论坚实的强大风潮理应对立法者产生一种影响，但令人遗憾的是，新法对旧法第2条内容的“照单全收”不仅没有打开前期相持不下的“知假买假者”是否为消费者的死结，而且在经济日益金融化与金融安全、金融消费者的消费心理密切相关的今天，顽固不化的守旧成为解决问题的障碍。法律是公共选择及对事前经验事后总结的结果，而在经济与法律互为犄角时，认准市场发展的规律是立法者的天职所在，而在这一点上，我们却表现得有些无为、轻漫与率性。

其二是制度的短视与不规范。为了追求一种稳定、公正的秩序，法律从来不是因人而设，而具有普遍的适用性。同时，为了防止法律的朝令夕改与保证法律的严肃性，在本质上，法律也必将讲究措辞、逻辑、条理与严谨，也必将与随性、散漫、短视、沽名钓誉等为敌。激进主义者罗伯斯庇尔曾言:“我们制定法律，不是为了一时之需，而是为了百年大计。”［4］P65如果以此类严格标准来考察我国金融消费者争端解决机制的法律建设，则不难感觉到，我国在此方面的制度建设多为一种应急之策，严重欠缺金融法治所必须的长远规划。在规范体系的构成上，以保护金融消费者为已任的争端解决机制呈现出强烈的“家法”特点，即中国银证会、证监会、保监会为各自辖下的金融业“量体裁衣”，从而导致法律创制位阶权威性的缺失。而且，大量的规范文件表现为“通知”、“意见”、“暂行”，此类文件在结构上、措辞上亦极其缺乏规范性，这在某种程度上也折射了在金融消费者权益保护上，立法者过于功利，重一时之需而轻长久之计，重形式而轻实体，重表演而轻实干。金融消费者与金融长治久安是金融安全问题的两个方面，这一定论的形成，是人类从一次次的金融危机中吃堑长智的结果。如果作为问题修正的法律革命并不能恰如其分地迎合金融规律的本性要求，那么下一次金融危机也必将不远。在我国金融业的现代化中，金融法治本身已并不是什么问题，如果在具体的制度建设与实践中，这个并不是什么问题的问题被立法者的漫不经心、过度实用与目光短浅等而问题化，金融供求的断层也必将使得我国金融业裹足难前。

其三是存在监管者既当裁判员，又当运动员的角色混同。角色混同与包括金融消费者争端解决在内的金融制度建设滞后之间存在着密不可分的因果关系。在我国，金融业的寡头垄断是一个已司空见惯而严重审美疲劳的问题。这种垄断表现出以下特点:“国家所有制的垄断、行政性垄断、行业集中度与报酬率非正相关。”［5］P173垄断对应的是高额的利润，而这种利润最后在成本上由消费者埋单。对于垄断之害，波斯纳曾言:“垄断的作用就是使某些消费者通过转向比垄断物品花费更多社会成本才能生产的物品而消费满足其要求。其增加的成本对社会而言是一种浪费。”［6］P362高度垄断不仅加剧了金融消费者与金融机构博弈中实力的不对等，而且也加深了后者对前者利益的侵害，如双方协商空间的狭窄、消费者自治权的形同虚设、格式协议中的霸王条款等。在国有产权虚置而不明晰的情况下，在利益归属上，监管者与被监管者实为一个左口袋与右口袋的关系。在逻辑上，通过争端解决机制等方式强化金融消费者的权益保护实为减少监管者与被监管者共同体的利益，而对消费者进行“多此一举”的补贴。如果不能较好地在法律上理顺两者之间的利益连带关系，那么要求监管者对自己进行法律革命，于制度的发展而言，也只能是一种唯理论上的纸上谈兵。

(二)微观上的反思——绣花枕式的机制

对于一种可欲的社会秩序构建而言，法律必须具有效果，没有效果的法律是毫无意义的。在金融消费者保护举足轻重的共识下，我国已构筑了传统加现代的金融争端解决机制。然而，如果在金融治理与秩序维护中，此类目标明确的机制并不能如期地释放出其光彩，同时亦不能在国际化视野下，提升中国金融业的效率，那么在真正的制度再造中，我们就必须进行深刻地反省。对此，作如下靶向性的分析。

其一是规则的执行力差。“一个没有判断和评价的法律既不是实践的，也不是现实的。”［7］P8-9规则的效果力是评价法治与否及程度的重要标杆。虽然围绕金融消费者争端解决，我国已配置了诸多规则与机制，但是在总体上，我国的规则效果差强人意。如“为了防止保险市场上误导销售问题的出现，保监会自2000年以来发布了大量行政规章和规范性文件。然而，国内保险销售人员的不实告知、意外劝诱、承诺额外利益等违规行为仍然是监管重点。”［8］P165之所以出现这种有法难依与违法难究的结果，其既有传统的社会公众普遍缺失契约精神方面的原因，也有规则短板存在令人诟病的原因，如虽然基于对金融消费者权益保护的重视，我国已构建了相关的处理机制，但是在具体的操作中，处理者又不得不面临一个“巧妇难为无米之炊”的难题，因为金融规范中往往缺乏对金融消费者的界定及其权利与义务的规定，实体规则的失语无疑会导致消费者应有权益保护的落空，以及权益保护空间的被挤压。

其二是投诉模式所衍生的吃力不讨好问题。在争端解决机制中，我国历来非常重视矛盾的金融机构内部消化。不可否认，投诉具有便捷、灵活、非公开等特点。然而，必须面对的非议是，无论金融机构如何强调投诉的功能及如何重视消费者的保护，其都不能从根本上消除人们对这种处置模式正义性的疑虑，因为在消费者与金融机构实力悬殊的较量下，当事的金融机构能否秉公处理是一个令人惦记的问题。而且，在力量内部对比失衡之下，金融机构的接访部门能否力排众议将投诉落到实处也充满着变数。时下，在业务严重同质化而“僧多粥少”的市场格局下，为了树立良好的市场形象，各金融机构多将投诉与员工、及所在部门的绩效考核相挂钩。这一动机良好的制度却反过来会诱导无良的金融消费者对涉事的二级机构进行绑架。在不讲原则而过度迁就消费者的情况下，这实质上也揭开了金融机构内部投诉机制问题与缺陷的面纱。

其三是金融民事法庭的噱头性。在制度与现实发生激烈碰撞时，人们为金融法庭描绘出了一幅幅制度可以胜利“突围”的蓝图。然而，评价素来是辩证的，如果我们对事物的评价采取的是一种“顾头而不顾腚”的“驼鸟”法，那么其结论要么是以偏概全，要么就是自欺欺人。实质上，在各种著述中一边倒性的对金融法庭的美好预期本来就是一种短视与不自知。“有其法者，尤贵有其人”的见解说明，一种好的制度在问题解决上能否美梦成真并非孤立存在的，其必须依存于人与制度、环境的结合之中。如果新制度的大前提、大环境并没有得到实质性的改良或升级，那么一切美好的期盼很有可能就是一种不切实际的幻象。“专业性”与“独立性”是金融法庭切入正当性的两大招牌，可问题是在实践中，如何确保专业与独立呢?在金融与法律隔行如隔山的现实下，我国法院内部案件审理的专业化分工能在多大程度上得到当前司法体制的配合与支撑亦充满着玄机。

“中国的法院并不是一个由平等法官们组成的机构，而是一个典型的基于金字塔式层级而构建的单位。”［9］P88-91在实际的运作中，审判职能与法院系统内部的行政管理职能实际呈现出胶合状态，甚至表现为行政主导司法的中国特色。而且，专业性的不能也扩大了金融法庭通往正义与独立之路的风险与成本。金融专业是服务于法律正义的，为了突破术业有专攻的瓶颈，有些法院引进了金融专家型人民陪审员，但是由此就衍生出以下两个问题:一是法官独立审判权旁落，而出现法律外行主导内行的局面;二是独立性的丧失。金融专家多活跃于金融机构，在争端处置中，其究竟是代表金融业的利益，还是代表法律应有的正义，这都是未知的问题。

其四是金融行业协会的软弱无力。金融治理是一项系统性的工程，虽然由政府主导的治理模式在权威、强力下，具有得天独厚的优势，但是在利益与矛盾越来越复杂化的今天，政府管控也并非万能的，有时也表现得有些力不从心。在系统构建中，无论是在上传下达中，还是在解决行业成员与消费者等之间的争议中，行业协会日益扮演着一个管理者与和事佬的角色。必须承认的是，我国金融行业协会的章程无不以信誓旦旦的措辞来标明其消费者保护的职责，如《中国银行协会章程》即载有诚实信用原则、客户至上原则、公平公正原则，并内设了消费者保护委员会。然而，行业协会与所在成员之间存在的间接代理关系、协会公信力的不足、制约力量的缺乏等导致金融行业协会在争议处置中难以履行其预设的职能，而只能扮演投诉传递、撮合与上报的居间角色。

其五是信访的逆法治性。作为一种古老的传统，在理论上，信访能够形成一种“官纳言于民、民诉言于官”的沟通机制。由于历史是一张无接缝的网，这种“听下言纳于上，受上方宣于下”的信访模式在我国金融争端解决中得到广泛的应用，对此，“一行三会”亦以正式文件的方式设定了相关制度。根据存在即合理的观点，对信访的继受自有其存在的理由。然而，也必须直面的是，在金融法治的理念下，过于推崇与强调争端解决的信访化也将使我国金融业的发展不得不面临一种政策化而法律边缘化的风险。而且，更令人忧虑的是，在监管者过于青睐信访而轻依法办事的情况下，信访的制度性风险也可能加剧金融机构与消费者之间的不信任、对立与紧张。时下，信访存在以下制度性缺陷:“一是信访体制不顺，机制庞杂，缺乏整体系统性，导致各种问题和矛盾焦点向中央聚集，在客观上造成中央权威的流失。二是信访功能错位，责重权轻，人治色彩浓厚，消解了国家司法机关的权威，从体制上动摇了现代国家治理的基础。三是信访程序缺失，立案不规范，终结机制不完善。”［10］P26-28虽然我国金融监管者依职责分工确立了金融消费者争议信访的结构性处置机制，但无法回避的是，这种以政治主导法律的模式并不属于严格意义上的金融治理范畴。如果本着认识真理的客观态度，我国金融业的发展必须走一条金融法治的路线，那么消费者争端解决的法律化就是一种必然的选择。

其六是金融仲裁的唯美性。在学者的著述中，金融仲裁被描画为我国金融消费者争议解决机制中的亮点。实际上，这一机制还尚处于发展中的探索阶段，故而对其实际作用，我们也不能夸大其辞。公正地看，金融仲裁发展仍面临诸多瓶颈，这既表现为作为基础制度的我国《仲裁法》的不足，如仲裁行政干预没有从根本上得到消除、当事人意思自治权未得到充分体现、仲裁司法监督制度设计欠合理及仲裁机构与仲裁组织之间职责厘定的不合理与不科学等。同时，又表现为金融仲裁自身存在的问题，如金融仲裁机制与一般商事仲裁机制的趋同、仲裁费用的高昂、裁决期限可能的人为延期及司法监管救济的风险等。在我国，司法公信力差是一个不争的事实，传统礼文化的浸染在民众脑海中所留沉的“打官司即打关系”的潜意识也必然会在金融仲裁中阴魂难散，而且官本位文化下仲裁机构的不中立也会增加当事人的维权成本，如此种种的不足都将直接影响到社会公众对金融仲裁的认可度与接受度，从而使其成为一种中看不中用的机制。

三、计将安出——机制创新的思考

在经济日益受金融主宰的时代，金融究竟应该如何治理?这是一个必须认真对待的问题。鉴于金融健康与安全的程度受制于金融市场中的供求矛盾，因此无须过于争辩的是，金融消费者争端解决机制亦应属于宏观审慎监管理念下的制度设计问题。“治理意味着确知自己走向何方，并且相信自己的方向，至少是让他人相信这个方向。”［11］P3然而，我们的机制在整体上仍徘徊于法律之门外，在意识上，我们仍钟情于用道德教化、法律问题政治化、息讼或不讼或少讼的方式来平息金融机构与其消费者之间的争端。经济发展必须走一条制度化的路线，这是人们在磨砺之后所悟出的真理。诚如是，依法治市亦是中国金融业发展的方向所在，而这也是我国金融消费者争端解决机制系统改良的基本命题。

(一)金融消费者概念的法定回归——争端机制创新的起点

常识往往不在思而行的范畴，一个奇怪的现象是，人类思想的进步，都是在突破常识中完成的。从人们对金融消费者的使用频率及监管者先入为主地使用金融消费者对新设的机构进行命名等来判断，金融消费者应该是一个已获得了某种精神权威而不可动摇的常识性概念。然而，在争议发生时，什么是金融消费者——这是处置者在识别是非及进行利益分切时思考问题的逻辑起点。权利依附于主体，若主体概念缺位或不明确或模糊不清，那么主体权益的保护也必被虚置、权利与义务的边界必将无从划定。为了追求公正，成文法的国家注重照法宣科，对此，孟德斯鸠的见解是:“一个民族的法官，只不过是宣布法律之语词的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性。”［12］P76由此可见，在法官被严禁造法的情况下，若现行的法律并没有金融消费者这一表述，或者说，即使存在这一说法，但是并无明确释义，则无论学界如何高调宣扬金融消费者保护的重要性，及无论监管者如何重视，金融消费者保护都只能是水月镜花。概念事关权利、边界与立法意图，没有概念，人的行为就缺乏正确的指引，法意亦会落空。在本质上，“概念永远先于理解，而当概念模糊时，理解也就不确定了。在没有概念的时候，必然也就没有理解。”［13］P189因此，我国金融消费者争端解决机制的改良就必须，也只能从什么是金融消费者这一常识性的问题入手，也只有如此，在争端解决中，执法者、司法者、消费者等才能知道维权之路意欲何为。

金融技术化的时代，金融产品与服务种类繁多，无论是对于监管者，还是对金融机构等而言，界定金融消费者都具有重要的法律意义。如果概念的边界过于宽泛，如将所有情形都纳入消费者的范畴，义务的无界又势必会限制与扼杀金融业的发展;如果过于狭窄，则又达不到规范与保护的目的。因此，理性、务实的折中与平衡是金融消费者概念明确中的基本原则。在这一点上，英国所采取的“金融消费者→金融产品/服务→金融工具”层层剥离法是值得借鉴的。其2012年的《金融服务法》即规定金融消费者指具有以下情形之一者:使用、或曾经使用或可能使用受监管机构的金融服务;对受监管机构的金融服务拥有相关权益;已经或可能对金融工具进行投资;对投资的金融工具拥有相关权利。其中，根据《金融服务与市场法》的规定，受监管的金融服务包括:受监管机构在业务过程中所提供的服务;在办理吸收存款业务过程中所提供的服务;在向他人发出投资邀请过程中所提供的服务;指定代理人所提供的服务;信贷机构或投资公司所提供的辅助性服务;支付服务机构提供的支付服务;发起人向证券发行人所提供的服务;电子货币发行商在货币发行中提供的服务;信息提供机构向金融工具发行人提供的服务。此外，金融工具则被限定于可转让证券，集合投资计划，货币市场工具，衍生类信用风险转移工具、与货币、利率、证券或商品有关的期货、期权、掉期、远期协议或其它衍生合约，及金融差价合约等。

金融消费者及其权益保护在金融发达国家并非什么新鲜的话题，一直是其金融立法中的一个必备环节。只不过考虑到金融机构管理者的贪婪、对处于弱势地位的金融消费者过度掠夺与系统风险之间存在紧密关联，在后危机时代的法律创新中，主流的金融发达国家无不在原来的基础上采取重典的方式加大了对金融消费者的保护范围，而这也是英美在概括之外，还列举详细清单的原因所在。这一做法无疑是对金融消费者争端解决的有力支持。然而，问题是，我国该如何选择呢?古语曰:乱世须用重典。虽然在市场化的理念下，我国金融业已获得了一定的发展，但是这种“业绩”的取得更多地是依存于制度与政策的红利，而并非市场优胜劣汰的结果。时下，金融同业机构之间的业务严重同质化、市场的高度集中、创新不足、金融资源配置效率低下等积弊无不与对市场的“上帝”消费者权益的轻待、漠视等存在千丝万缕的关系。金融发展自有其内在的规律，借鉴或移植它国较成功的经验无疑能极大地节约改良的成本。由彼由此地思考，英美对金融消费者从严规范的理念、概括与列举的方法是值得仿效的。

(二)综合性金融消费者保护机制的设立——发展方向所在

金融消费者为一个涵盖了全部金融行业的概念，其综合性必然会对分而治的分业经营体制提出统一性的变革要求。出于形势所迫，我国“三会一行”都内设了相应的金融消费者权益保护机构，但是这种机构“割据”不仅与金融消费者“合”的内含相差甚远，而且更关键的是，在金融产品与服务日渐表现出“你我交融”特点的情况下，如果固守业务的边界，则可能在发生争议时，出于多一事不如少事的盘算，监管者之间相互“踢皮球”，从而增加维权成本，并让消费者对“讨一个说法”望而却步。因此，金融自由化下，对零散的消费者保护机构进行统摄是金融业发展史中的必然，后危机时代的金融消费者保护制度的调整也对此作出了肯定的回应。

正式的国家金融消费者保护机构的设立或创新不仅意味着专业、公共产品、责任，对于民众而言，其更意味着态度、权威与公信力。也正是出于这一评价，在前危机时代，金融发达国家多配设了官方的金融消费者保护机构，但是在危机后的反思中，这些国家又雷厉风行地对原有的机构进行了改造，其核心目标是切实拓宽对金融消费者的解释，强化金融机构的责任，提高争端解决的效率，从而通过国家权力干预的方式改变金融消费者与金融机构博弈的不平衡。如英国在对FSA进行拆分的基础上成立的金融行为局就被赋予了三大目标，即“确保英国金融市场良好运行、消费者保护、健全性与竞争性目标”［14］P99-107。美国则对原有的机构进行整合而新设了消费者金融保护局，职能包括开展金融教育项目，收集、调查消费者投诉与反馈，制订或修改消费者保护规则，监督消费者保护合规情况等。“分久必合”是金融业发展的内在要求，而金融监管机构本就是因市场需求的产物，或者说是市场决定了我们需要什么样的监管机构，而不是相反。凡举事必循法而动，变法者应因时而化。在认识无歧义下，我国应顺应时势地对时下杂乱的金融消费者保护机构进行“化零为整”，成立统一的金融消费者保护局。

(三)金融ADR思维①——申诉专员制度

相对于传统的争端机制而言，金融申诉专员(FOS)制度具有以下优点:涉案范围广泛，能为消费者提供全面的保护;争端处置程序透明、灵活、方便、快捷;能一裁终局，具有法律约束力，且能充分体现公正与效率。也正因为如此，该制度在世界范围内受到大力追棒。在我国金融消费者保护基本上被虚置的情况下，无论是从消费者权益保护，还是从激励金融机构化压力为动力的角度出发，借鉴域外的经验植入金融申诉专员制度不失为一种不错的选择，但问题是，在我国现行的金融体制下，如何因地制宜地将该制度本土化，以尽可能地弱化与消除理念、制度因水土不服而产生的“排异现象”是决策者所必须深思熟虑的问题。在该制度的中国化中，以下几点是不得不引起重视的。

其一是机构如何设立。对此，学者们的观点并不一致，如有的建议在相应的政府机构内设，作为一个处理金融消费者申诉的二级机构，其理由是“如果将金融申请专员制度设在政府机构的内部，那么基于行政主管机关的权限，在法律规则和原则尚未定型的条件下能够寻求社会公共利益以及各方当事人或群体利益之间的平衡，保证金融市场秩序的稳定和健康发展。”［15］P260有的建议将其设置于各金融行业的协会中［16］P47-51。另还有建议将该机构内设于消费者保护协会中。虽然基于侧重点的不同，这些建议都具有各自的说词，但是都值得仔细商榷。我国是一个具有悠久历史的人治国家，官为民做主的意识与观念依然根深蒂固，而这一现状也直接决定了我国金融法律的创新与变革素来是自上而下，而非自下而上的。如果在金融消费者争议解决中，我们的真实意图是在追求公平与效率，那么创建一个具有高度权威的机构就是一个最佳选项，如此不仅能摆脱金融行业协会“稀泥难扶上墙”的尴尬，而且也能避免再次遭受消费者保护协会“不官不民”下心有余而力不足的难堪。

其二是受案范围问题。这是一个权限问题，如果金融申诉专员机构的受案权限太窄，则一方面难以对金融机构形成强势的约束力，另一方面也难以对金融消费者提供全方位的服务。基于这一点，有必要结合金融消费者的界定对受案权限尽可能采取扩大性的解释，如规定只要是与金融产品销售或服务提供直接或间接相关的投诉，在金融消费者投诉的情况下，专员机构都有权立案处理。如“英国FOS可受理的争议范围上基本上涵盖了整个银行、保险、投资业务的各项金融服务，包括银行、证券、保险、养老金、储蓄和投资、信用卡和预付卡、分期付款和典当、股票和股权、单位信托、债券。”［17］P168-175

其三是裁决终局与诉权的矛盾问题。金融申诉专员的裁决具有一裁终局的特点，若金融消费者对该裁决不能接受，则仍可以向法院提起诉讼，而一般情况，金融机构却不享有该权利。由此，即产生了一个对涉案金融机构的“诉权剥夺”问题。相关各国在植入FOS制度时，人们也对单方面的诉权消灭是否公正，及是否违宪展开了激烈的论辩。如果我国拟确立该制度，那么如何平衡可诉性与终局性，或者说为终局性提供一个合情合理的解释亦是无法绕开的焦点问题。实际上，为裁决的一锤定音并非难事，这只是一个观念认识与转变的问题。FOS制度设立的基础在于公平与效率，而公平则源于金融消费者的实力不对称，效率则体现于裁决的终局性。法律是个动态的价值判断与取舍问题，“诉权剥夺”的正当性只有置于金融市场这个大环境中进行评价，才具有其合理性。“在制度设计时绝不应将诉权保护的对象与价值全盘予以抽象化、一般化、同视化和绝对化，就金融机构的诉权的实质内涵和强度而言，在面对金融消费者的脉络时，不应在宪法层面强制要求必须绝对同等视之。”［18］P96是故，对此有必要做合宪性的推定。

四、余论

在消费一词的构造上，“消”即“消耗”，“费”即“浪费”，这一语义也直接决定了消费语义的负面性，及所具有的深刻文化背景。“人类最基本的实践形式是生产，所以生产是社会之基础、历史的起点。”［19］P165-169然而，斗换星移，随着科学技术的突飞猛进，在经济制度化发展的轨迹中，有一个顺序问题是必须一清二楚的，那就是究竟是生产决定消费，还是消费决定生产。在规模化工业生产技术日趋成熟的今天，人类所经历的一次次相对过剩的经济危机所揭示的真理是:生产已不再是经济增长的瓶颈，消费才是瓶颈。对此，凯恩斯经济学的精髓是，有效需求决定社会收入与就业水平，而有效需求不足与失业是市场经济的一种社会常态，因而需要国家干预，以提高有效需求。在消费总量相对恒定下，层出不穷的金融创新必然会制造与加剧金融产品或服务供给与需求之间的紧张，从而产生投入过剩问题。从这一角度推断，金融危机就是金融市场中供给饱和而需求不足的结果。同时，法律的定纷止争也决定了金融市场的规范、有序与效率亦与争端解决机制的有无及完善程度密切相联，因为“法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。为了实现这个目标，法律规则中必须包括和平解决纠纷的手段，不论纠纷是产生于个人与社会之间，还是个人与个人之间。”［20］P41由此可见，金融安全的维护与巩固中，问题的切入点是金融消费，而不是金融产品与服务的创新。这实质上等于表明，在整个金融法的设计理念中，金融消费者问题并非一个孤立的无关痛痒的问题，而是一个具有轴心性的终结性问题。

法律作为一种公共产品，可消费性是这种产品的一大特征。实质上，在民主、法治思想下，消费者这一概念中的消费已远远超越了时下所研讨的为生活或金融消费的目的而购买或使用商品或接受服务这一定性，其更包含了深远的民主与法治理念，消费不仅仅与培养公民观念息息相联，而且国家、法律等的公共产品性似乎表明，它还是实现民主的先决条件。在人类的发展中，消费者对公众健康与稳定协调的商品供给要求，已极大地拓宽了消费者参与政治活动的目标与自我认知。“随着商业要求、准市场、消费者选择权以及其它的市场准则融入国家福利制度和私有化的行业，消费者已成为一个核心的政治议题。”［21］P185消费者精神的培养不仅益于市场竞争的规范、经济博弈的平衡、经济实务的增强，更难能可贵的是，它亦能提升公众参与政治的热情与责任感。因此，无论是从金融安全的角度，还是从民主政治的角度，消费者法律问题都是兹事体大而不可不察的。

注释:

①金融ADR(Alternative Dispute Resolution)，指金融争端民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决机制的总称，它包括调解、协商、仲裁及联合磋商等类型。

［1］中国人民银行西安分行课程组．金融消费者保护:理论研究与实践探索［M］．北京:经济科学出版社，2011．

［2］苗青．论我国金融消费者权益保护的司法困境及监管完善［J］．现代经济探讨，2012，11．

［3］［美］伯尔曼．法律与革命［M］．贺卫方等译．北京:中国大百科全书出版社，1993．

［4］［法］罗伯斯庇尔．革命法制与审判［M］．赵涵奥译．北京:商务印书馆，1965．

［5］杨大光．中国银行业反垄断问题研究［M］．北京:经济科学出版社，2004．

［6］［美］波斯纳．法律的经济分析［M］．蒋兆康译．北京:中国大百科全书出版社，1997．

［7］［德］罗伯特．阿列克西．法律论证理论［M］．舒国滢译．北京:中国法制出版社，2002．

［8］何颖．金融消费者保护制度论［M］．北京:北京大学出版社，2011．

［9］黄韬．专业性金融审判组织的理论剖析［J］．上海金融，2012，1．

［10］于建嵘．中国信访制度批判［J］．经济管理文摘，2005，15．

［11］［法］皮埃尔．戈丹．何谓治理［M］．钟震宇译．北京:社会科学文献出版社，2010．

［12］［法］孟德斯鸠．论法的精神(上)［M］．张雁深译．北京:商务印书馆，1997．

［13］［英］休谟．人性论(上)［M］．关文运译．北京:商务印书馆，1980．

［14］廖凡．理论突破与机制创新:英国金融消费者保护的晚近发展及其启示［J］．社会科学，2013，8．

［15］范愉．纠纷解决的理论与实践［M］．北京:清华大学出版社，2007．

［16］巫文勇．金融行业协会在金融监管中的作用［J］．上海金融，2010，1．

［17］贾小雷等．英国金融申诉专员服务制度之述评［J］．河北法学，2011，9．

［18］黄国昌．纷争解决机制之旧挑战与新视野［J］．北大法律评论，2012，1．

［19］李志平．马克思哲学的本体论新论［J］．中南大学学报(社科版)，2014，4．

［20］［英］彼得．斯坦等．西方社会的法律价值［M］．王献平译．北京:中国法制出版社，2004．

［21］［英］马克．贝维尔．历史语境中的市场［M］．杨芳等，译．北京:人民出版社，2014．

Criticism and Reflection on Chinese Dispute Settlement System of Financial Customer

Li Si-qi
(Law School of Hunan University，Changsha Hunan 410082)

Though Chinese dispute settlement system in the financial customer protection has formally displayed the systematic feature，and taken by attitude，it has showed the protective idea，there is still a longway to go when there lies the defects such as legal definition of financial customer，themarginalization of dispute system，emphasizing safety and despising protection．It not only concerns the development of Chinese finance，but also the financial safety and international competition from the angle of production and consumption，provision and supply，democratic policy thought embedded in customer．

financial customer;dispute settlement;innovation

DF438

A

1002—6274(2015)06—012—09

(责任编辑:黄春燕)

教育部哲学社会科学重大课题攻关项目《加快发展民营金融机构的法律保障研究》(13JZD012)的阶段性成果。

黎四奇(1972-)，男，湖北咸宁人，法学博士，湖南大学法学院教授、博士生导师，研究方向为金融法学。