论中国伦理传统特点及其对法律的影响*

强昌文

(东莞理工学院政法学院，广东东莞 523808)

论中国伦理传统特点及其对法律的影响*

强昌文

(东莞理工学院政法学院，广东东莞 523808)

任何类型的法律都有与其相匹配的伦理根基。正处于历史转型时期的当代中国，反思伦理传统是法治中国建设的一个重要环节。家族伦理、等级伦理、神人伦理和和合伦理构成了传统伦理的几个比较稳定而且相互关联的基本特征，它们共同确定了与之相匹配的法律类型。对传统中国伦理与法律关系的梳理、甄别，对当代法律的走向具有很好的借鉴意义，同时也是我们思考软法问题的一个切入点。

中国传统 伦理类型 法律精神

法治中国是依法治国战略的升级版，是中国法治建设的又一里程碑，表明我们彻底告别人治迈向法治、由官治趋于民治的脱胎换骨的决心。当社会发展步入新的历史时期，就意味着必须对历史传统进行反思和选择。由于伦理法是传统中国法律文化的重要特点，所以，今天的法治中国建设需要反思中国伦理传统，进而做出慎重的选择。任何法律的生成都有自己的伦理根基，那么不同的伦理观和伦理类型使法律的演化和生成肯定体现为不同的特点。深入分析中国传统伦理，可以看出中国传统社会的基本状态以及与法律的关系。从文化的角度来看，伦理传统就是发源于过去、存在于现在并在一定程度上影响未来的伦理。中国伦理传统是在一种特殊的自然条件和历史条件下产生的，又长期按照自己的文化逻辑和历史规律独立地发展着，形成了一种独特的伦理类型。虽然中国伦理传统一直处在演变过程之中，但从总体上看，它具有下列几个比较稳定而且相互关联的基本特征，并有与之相匹配的法律类型。

一、家族伦理——人情本位的法律

中国社会是带着氏族的脐带跨入文明社会的门槛，国家起源属于亚细亚方式，家族是它的根基，故伦理思想极为重视调节家族内部关系，可以称之为家族主义伦理。［1］P37-38中国的国家起源方式是以氏族的血缘家族关系为基础的，家族是国家赖以生存的根基，国家又不断强化家族，形成稳固的宗法家长制。家族内部家长制的统治和保持家庭的内聚力，不但是家族兴旺的依据，也是国家统治的前提。为了维护宗法家长制的重要性，中国传统社会非常重视调节家族成员关系的家庭伦理，置它高于社会伦理，在一定意义上，家庭道德规范成为首要伦理原则。家族伦理的主要特点有

1．注重血源。血缘关系的远近就是行为依据，亲、义、别、序、信就是行为准则。儒家的三纲五常:“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”，［2］P111其中有三伦是讲家庭关系的，其源起的五教囊括的则全是家庭血缘关系。父义、母慈、兄友、弟恭、子孝称为基本的教义。血缘关系是联结家族社会的基本纽带。背离它，则是不仁、不义，则会礼崩乐坏、社会失序。儒家的宗法家族伦理主张“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。［3］P156

2．突出孝道。宗法家族伦理从孝出发，以孝推出悌，继而推出信，一伦一伦，由表及里，通过血缘关系以己为中心扩展成一个有亲疏远近之分的伦理圈。儒家教义要求父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺，尤其是子女应绝对孝顺父母，说明“历代圣明的君王以孝治天下国家的效果是怎样的高明了”，［4］P179“子孙本以恭谦孝顺为主，所以对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重。《孝经》云五刑之属三千，罪莫大于不孝……齐、隋以后不孝更成了十恶不赦的重罪，标明于卷首名例中”。［5］P29-30

3．代际不等。代际之间的伦理要求很不相同，在不同代际之间产生了严重的不对等性和片面性。家族伦理不问是非、公平、正义，主要维护家长的绝对专制。如，君可以不君，但臣不可以不臣，父可以不父，但子不可以不子。

4．家国同构。由于中国传统社会经济结构的内在本质的影响，使得中国传统社会的政治结构和家庭结构呈现出同质的状态，即大家公认的家国同构。中国社会在进入文明社会时，非但没有清算氏族制，相反保留了氏族制的残余。文明的发展是由家族到国家，国家混合在家族里面。统治者利用国家政权的强制力量，利用宗法血缘的纽带将家和国联结起来。家庭以至家族就成了联系家和国的中介。同时，在结构上，家庭成了国家的缩影，国家则是家庭的放大。在中国古代，家庭是以父家长为核心的。由于皇族以嫡长子继承制为核心的继统法的存在和在社会组织中的影响，加上宗法观念的内在要求，对家长的“孝”就成为每一家庭成员的必然义务，同时也构成衡量家庭成员行为和要求善与恶的道德标准。在国家政权结构中，是以君主为核心的，由中央的三公九卿到地方的州、郡、县长官构成一套严密的社会组织系统。在这个系统中，对君主的“忠”，是每个臣民应尽的义务，同时也是衡量个人品质与价值的准则。这种家族关系扩展到政治结构中来，导致了统治与被统治的关系都采取家长制下的父子关系的形态，于是，君臣、官民关系便是父与子、母与女之间的关系，“孝悌”也就成了“忠君”的基本观念。

家族伦理对法律的影响主要表现在如下几个方面

1．独特的伦理法。家族伦理核心就是三纲五常等规范，通过“以礼入法”，使之成为规制社会关系的强制手段。从董仲舒的“引经决狱”，到晋武帝时代的《秦始律》，再到中华法系代表的《唐律》，宗法伦理原则逐步在法律中处于支配地位，伦理法色彩不断凸显并走向成熟。纲纪伦常成为国家法律的价值判断标准，以及第一性的社会规范，法律服从纲纪伦常，法只是第二性的社会规范。所谓的“出礼而入刑”，就是伦理法的简约而不简单的表达，“礼往往直接转化为法律规范，‘法’则不过是罚则。古人云‘礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里也’。‘人心违于礼义，然后入于刑法’。伦理纲常因为附有罚则而变成了法律，它对于人心的要求因此外化为强制性的制度。”［6］P32

2．规则意识淡漠。宗法家族伦理是没有陌生人的，伦理圈的半径到朋友、熟人为止，即是学界称谓的熟人社会。在熟人社会里，大家都是低头不见抬头见、早上不见晚上见的亲戚朋友，所以，彼此交往只需要凭借关系、亲情、友情，不需要事先约定规则;碍于情面，不能直言利益。自然就缺乏权利意识、契约意识和法治精神。

3．人情大于王法。在重血缘轻规则的传统社会，依法办事、维护正义与公平，会被视为不通人情、大逆不道，不能为社会所容忍。在这样一种重人情、讲关系的宗法家族伦理基础上的制度建设，一般不会把保障人们权利的实现为依归，而是加大人们权利实现的代价和难度。

4．家法国法相应。由于“孝”和“忠”的伦理道德准则和家国同构的效应，二元法即家法国法相应成为传统中国社会政治结构和法律体系的一个重要特征，具体表现为族权拱卫君权、君权携带族权，形成了以家族为社会基本管理单位的中央集权和君主专制。秦始皇统一全国，在建立统一的地主经济的同时，也建立了自上而下的、由皇帝总揽大权的、统一的政权结构。家长是家法的主宰者，皇帝是国家最高统治者，一切政事由他独揽，皇帝的意志就是法律。

二、等级伦理——身份本位的法律

中国传统伦理的主要内容是以血缘、礼教为基础的。由于血缘关系的天然属性，加之儒家阴阳学说的加工，从而使人确信人与人之间的不平等是正常的、合理的，是天经地义的。而古代的礼与身份等级秩序是相适应的，其基本精神和价值取向就是定尊卑贵贱，维护纲纪伦常之道。古代的各种文献都反复强调这一点，所以，等级伦理成为中国伦理传统的重要特征。等级伦理的主要特点有:

1．礼治主义。古人常言道:按照礼来侍奉天地之神，按照礼来明晰君臣、上下、长幼之位，按照礼来区分男女、父子、兄弟之亲以及婚姻疏数之交等。古人也常说:礼仪以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇等。董仲舒亦云，礼者“序尊卑、贵贱、大小之位，而差外内、远近、新故之级者也”。［7］P276礼不但确认、维护社会差异与等级，而且本身也是富于差异性，因人而异的。贵有贵之礼，贱有贱之礼，尊有尊之礼，卑有卑之礼，长有长之礼，幼有幼之礼，礼仪三百，繁杂万分，不是可以茫然随意运用的。每个人必须按着他自己的社会地位去抉择相当的礼，合乎这个条件的为礼，否则便为非礼。君之所以成其为君，臣之所以成其为臣，父子、兄弟、夫妇之所以成其为父子、兄弟、夫妇，便是因为君守君之礼，臣守臣之礼，父子、兄弟、夫妇无不各守其礼，所以才能达到君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇。这种富于差异性、等级性的礼，随着伦理化的逐步深入，既强化了法律中固有的等级性，又软化了这种等级性。

2．男权主义。三纲五常是儒家伦理的基本框架，而三纲五常产生于并服务于封建专制制度。三纲五常的根本目的，就在于维护以君权、父权、夫权为核心的等级制度。所以，陈独秀认为:“乃教人忠君、孝父、从夫。无论政治伦理，都不外这种重阶级尊卑三纲主义”。［8］P158在中国传统社会里，家庭、家族的一切大权都掌握在家庭、家族的成年男性中的长者手里。他们为子女做主、他们可以纳妾休妻、他们可以抛头露面，相反，女性是不具有上述资格的。男性享有财产继承权，而女性不享有财产继承权，女孩出嫁时娘家陪嫁的财产多少是衡量她们在男方家中地位的一个重要砝码。由于国家是放大的家庭，男性当皇帝、成圣上在人们心目中是天经地义的，他们掌管军政、统帅子民;他们不仅是政治领袖，还是民众的精神领袖，即所谓的“君师合一”;他们不仅三宫六院、妃女无数，还要遍地游历，寻求女色。所以说，封建社会中的女性比男性要多一个绳索。

3．爱有差等。历史上尽管有墨家的兼相爱的主张，但占主导地位的是儒家的爱有差等的思想。儒家反对兼爱、博爱、平等之爱，主张爱亲人要有亲疏之分，尊贤人要有等级之别。孟子说:“君子之于物也，爱之而弗仁;于民也，仁之而弗亲。亲亲而仁民，仁民而爱物。”［2］P315在孟子看来，对于兄之子的爱，自然会厚于对邻人之子的爱;人应当做的就是推广这种爱使之及于更远的社会成员。“老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼”。［2］P14这种推广是在爱有差等的原则基础上进行的。爱家人，推广至也爱家人以外的人，这也就是行“忠恕之道”，回过头来说也就是行“仁”，这都是孔子倡导的。①这其间并无任何强迫，因为一切人的本性中都有恻隐之心，不忍看到别人受苦。这是“仁之端也”，发展这一端就使人自然地爱人。但是同样自然的是，爱父母总要胜过爱其他一般的人，爱是有差等的。

等级伦理对法律的影响主要有以下几个方面:

1．身份色彩浓厚。传统中国社会中的等级有序、界限分明的伦理要求，造成了传统的价值取向主要有崇古、唯上、忠君、道义。与此紧密联系的是忠君思想弥漫于整个社会。先王观念和祖先崇拜所造成的社会秩序和心理趋势是后代因循前代，下层服从上层。君主是“表率万般”的，大臣及士大夫是辅佐君主协和天下的。由天子、大臣到士大夫再到庶民百姓，按照等级身份，构成了一个以强制服从为特征的从中央到地方的官僚系统。等级伦理注重等级和身份，依此为基础的传统法律也不问是非、公平、正义，主要维护的是等级特权和纲纪伦常。例如，卑幼殴杀尊长，无论过错，都难逃死罪，而尊长非理殴杀卑幼，罪相对较轻，过失的一般不予追究。历代法律严格制裁子孙告祖父母、父母的行为，而不管他们的行为对错与否。传统社会中自然无法声扬公平、正义的法治精神。

2．特权氛围浓厚。等级伦理强调血缘亲疏关系，并以宗法观念为纽带，构成了一个以情感上的自动服从并由此获得孝顺名声为心理满足的宗法系统。在这个系统中，有着唯上是从、犯上就是作乱的群体意识。这种群体意识一经形成，又反过来促进官僚政权系统和宗法系统的巩固，并且在情感上自然地将这两个系统融为一体。唯上是从的情感倾向，使个体在政治上表现为忠君思想。皇帝即国家，忠君就是爱国，这是整个传统社会的普遍意识和心理状况。这种唯上是从的态度和忠君思想，一方面稳定了社会秩序，形成了共同心理，充实了民族文化的内容。但另一方面，它又奴化了人们的思想，消解了人们的求实精神。②在等级伦理之下，臣民毫无权利可言，没有公平、正义，只有绝对的服从，社会分成命令和服从两个等级，这和追求平等、自由、理性的法治精神和权利文化完全相左。等级伦理助长的是压制现象，对权力、对上级的绝对服从，对权利、对下层表现为轻视和忽视，久之，形成的是官员的任性和狂妄、侵害民众权利而且心安理得。

3．法律体现等差的平等。等级伦理在传统法律上的作用，一是强化，一是软化。所谓强化是指使法律中的等级愈趋扩大和增强，所谓软化是指给愈趋扩大和增强的等级秩序遮上一件伦理面纱。③传统法律中的“议”、“请”、“减”、“赎”、“官当”、“良贱有别”之类的特权等级制度都是在汉后法律伦理化的过程中产生的。如果说传统中国的法律中还有平等的话，那只有一种平等，即有等差的平等，也就是同一等级的平等，不同的等级之间则存在着绝对的不平等。正如著名法史学家张晋藩所言:“中国古代的传统法律是特权法，是以维护不平等的社会关系为特征的”。［9］P72这种特权法不仅体现在立法上的等差性，而且司法特权也是非常明显的。所以，注重民族、种族、身份、血缘、财产、家庭、教育、信仰、职业的差别的中国传统社会的法律，权利和义务的不平等性必然是一个显著的特点。

三、神人伦理——君权本位的法律

中国传统伦理思想主张道德是人生的目标和价值所在，所以德治主义非常盛行。德治主义建立在这样一种人性论的基础上，通过个人的道德修养或社会的道德教化，人人都可以成圣成贤。德治主义强调统治者本身是有德行的，他们担负着教化民众的重任等。这种道德理想主义驱使着人们对上、对官盲目崇拜和信任。在德治主义的氛围下，自然产生了神人伦理。神人伦理又称为神圣伦理，其主要内容有:

1．人性本善的道德假设。德性主义人性论是儒家思想的重要组成部分，它认为人性是天赋的性善。在先秦儒家代表中，孟子明确肯定了人性本善，他对于人的善良本性以及人性臻于完美境地的可能性作了最为经典的阐发。他认为人人都有与生俱来的“四端”:“恻隐之心，仁之端也;羞恶之心，义之端也;辞让之心，礼之端也;是非之心，智之端也。”［2］P69在他看来，仁、义、礼、智这些美德的萌芽是人与生俱来的天赋。这样，自然推理出“人皆可以为尧舜”与“存心养性”的结论。先秦儒家代表荀子虽然持“性恶论”，但对人性趋于至善的可能性抱有充分的信心，认为凡夫俗子只要“化性起伪”，同样可以达到圣贤的境地，这样孟子从人性恶出发，却同样得出了“涂之人可以为禹”［10］279的结论。这足以说明，荀子的性恶论与古代法家的性恶论和西方政治文化传统的核心即国家根植于人性之邪恶的政治理念是形似实乖的。

2．内圣外王的逻辑思维。早就有人指出:“中国哲学之重心问题为内圣外王，其特点在为人生文化提供种种价值理想，和实现此等价值理想的修行与方法。”11］P105这种概括，是一种传统的、为多数人所接受的观点。不过，严格说来，内圣外王之学，主要是儒家的主张，但与道家思想有关联。内圣外王的儒家政治哲学思想最早的论述可以说是受庄子思想的影响。庄子说:“内圣外王之道，暗而不明，郁而不发”。［12］P375内圣，指主体的内在修养，对善的领悟，对仁义道德的把握。用孟子的话说，是养浩然之气;用理学家的话说，是对天地之性的保持，对气质之性的扬弃，质言之，是存天理，灭人欲。外王，指把主体内在的修养所得，推广于社会，使天下道一风同。用儒家自己的话说，就是通过修身来齐家，进而治国平天下。可以说，三纲八目的内涵及其相互关系，正是内圣外王的具体化。与人性本善的立场一致的内圣外王的哲学思想，不仅是一种价值信念、一种特殊的思维方式，也是一种现实的政治实践模式。在这里，尽管几千年来的内圣与外王的逻辑关系始终没有得到令人信服的论证，但并不妨碍内圣外王成为儒家心目中天经地义的政治公理。这种政治实践模式强调的是内在约束机制，即强调政治道德化，将政治上约束机制集中在塑造完全利他的圣贤的人格上。这不仅表现在一般的公共秩序的维持上，如“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格。”［3］P12而且在治理国家上更是如此，如“古之欲明明德于天下者，先治其国;欲治其国者，先齐其家;欲齐其家者，先修其身;欲修其身者，先正其心;欲正其心者，先诚其其意;欲诚其意者，先致其知，致知在格物。”［13］P4中国封建社会王朝频频更替，法律多如牛毛，但在儒家思想家头脑中只有一个根本的法，那就是“内圣外王”之道。

3．政教合一的思想框架。中国传统的思想特点为伦理政治化和政治伦理化，伦理和政治一体化。孔子主张德治教化，他说:“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”［3］P11孔子创仁学，倡德政。孟子在此基础上，发展出仁政的学说体系，他说:“民为贵，社稷次之，君为轻。”［2］P324董仲舒把道德原则与政治纲领进一步统一起来，提出三纲治天下的学说和政治主张。这些政治主张与实际的政治体制的结合，不仅促使了政治道德化，也促使了道德政治化，不仅强化了封建统治，而且塑造了人们谨小慎微的日常行为风格。

神人伦理对法律的影响主要体现为以下几个方面:

1．“性善论”导致偏离法治道路。尽管儒家不缺乏对人性的忧患意识，但这种忧患意识没有从根本上影响其对人性的无限可塑性以及人性趋于完美的可能性所抱有的理想化期待。国内主流观点认为，谈到人性论，谈到我们中国为什么不能走向法治，是因为儒家的人性论是主张人性“善”，西方较早地步入法治的轨道，是因为西方制度建设是在人性“恶”的预设下展开的。尽管有学者认为上述观点是肤浅的、不准确的，④但没有足够的理由使人改变上述主流观点。内圣外王的政治思维，造成的结果只能是法先王之法和确立伦理立法。法律制度呈现如下一些特征:一是纵向制约的单向性，即只能是上对下的制约，而下对上只有顺从的本分。二是外部制约的缺乏性。即强调内在的约束，强调自觉地约束官员的行为，不必借助于法律的外部强制性的制度架构。三是立法的圣人性。即只有圣人才配得上为天下制定法律。因为只有“内圣”境界才能开出“外王”的事业，才会“为能经纶天下之大经，立天下之大本”［14］P553也。然而，现实是残酷的，理想化的圣人总是没能出现，在权力力量支配下而被称颂的“天王圣明”不是独夫民贼，就是流氓无赖。尽管儒家知识分子长期执迷于“内圣外王”的政治理念，但不幸的是，同这种充满道德理想主义色彩的政治期待形成鲜明对照的，却是“一部中国政治史就是一部贪污史”［15］这样一个可悲的局面。所以，这种内圣外王的政治哲学永远都是现代化的法律制度的阴影。

2．没有把权力关进制度笼子里的制度和思维。中国一元化的权力格局把精神权威牢牢地控制在自己的手中，形成了政教合一的普遍权威体系。在这样的政治框架中，任何像样的权力制约与控制的法律制度或游戏规则几乎是不可能的。这种思想表现在法律上，主要体现为，一切都由君主说了算。所以，在传统中国思想家们看来，立法权若不由君主掌行，那便是乱天下之大道。传统中国，皇权是凌驾于法律之上的，正如严复所说中国古代法“直刑而已，国君得以超乎法之上，可以意用法易法而不为法所拘”。［6］P143这是“基于中国传统的独裁结构之上的法律观念，其出发点是君主替天行道这样一种认识。而法律的独裁主义结构又受到儒家思想的伦理独裁主义的强化。”［16］P284在这样的立法结构中，民众的权利观念和要求很难上升到法律之中。但这并不意味着君主制订的法律之中没有一点民众的权利性内容，而是说，法律之中的权利性内容是君主为了自己利益的长远性而钦定在其中的。古代中国从来没有形成足以抗衡帝王专制权力的权威体系或社会力量，并在此基础上形成有关抵抗和制约专制权力的政治思想传统。中国是神人伦理、宗法家长制和专制制度合一的社会，维护神人伦理和宗法家长制的道德规范也是维护专制制度的政治手段，而维护专制制度的政纲也是强化神人伦理和宗法制度的道德措施。这就使得封建统治者能够把对被统治者的外在强制性变为内在自觉遵守的规范，并使得封建统治披上仁慈的外衣。这种政治体制决定了儒家的思想处于非常尴尬的地位，无法创新，只能附属于政治。

四、和合伦理——义务本位的法律

中国人对“和”有着异乎寻常的热爱，“和为贵”、“和气生财”、“家和万事兴”、“天时地利人和”等等，都是芸芸众生奉为人生的基本信条。和合伦理一般也被视为传统文化的精华，作为中华文化对人类文明的重要贡献。最能代表和合伦理的当属天人合一思想。天人合一思想的核心可以概括为三层意义:其一，人是有天地生成的，人的生活服从于天地的普遍规律;其二，人性即是天道，人类的道德原则与天地的自然规律是一致和相通的;其三，人生的最高理想是人与天的和谐一致。⑤尽管天人合一思想有合理之处，但天人合一思想沿着一条完全不同于西方自然法观念的逻辑线路发展，最后充当了以“三纲五常”为中心的宗法家族伦理和以君主为塔尖的等级政治制度作论证的理论根据;它最后漠视了利益的追求，社会缺失发展的动力机制，促使了和合伦理的发展和盛行，具体可以从下面几个方面来论证。

1．重义轻利。在中国传统伦理思想和社会心理中，重义轻利、重德轻才是一大特征。说白了就是利他主义、追求崇高和漠视利益。义利关系是中国思想文化史上的一个重要问题。墨家主张利即义、义利双行的思想;法家主张鄙弃礼义、重视功利的思想;儒家主张义重于利的思想。前两家思想毕竟不占主导地位，不过是历史长河中偶然溅起的几朵小小的浪花而已。儒家的思想构成了中国传统的主导思想。儒家是利他主义的主要倡导者，儒家将利他人之利、利社会之利称之为仁和义。无论孔子的“君子喻于义，小人喻于利”［3］P42，还是孟子的去利“怀仁义”［2］P269和董仲舒的正其谊不谋其利，明其道不计其功，都是典型的重义轻利以至弃利的思想和命题。

2．追求和谐。对利益的漠视、对义的关注，导致了中国传统文化中的又一个价值追求即和谐。中国伦理传统中一个突出的特点是注重和谐。看中和谐，坚持中道，是浸透中华民族文化肌体每一个毛孔的精神。闭门而不兴，盗窃乱贼而不作，故户外而不闭的和谐、安定、平静、秩序的社会成为人们憧憬的模型。几千年来，和谐大同的世界虽未实现，但一直是古典中国文明所努力讴歌和追求的对象。确实，对一个道德社会来说，它的魅力是无穷的。所以，自西周以来，一代又一代的思想家，一部又一部的著作和法典，都在为和谐大同世界而精心构作。⑥西周末年的史伯和春秋末年的晏婴，是中国最早对和谐理论进行探讨的思想家。他们从五味到音乐，再到君臣关系，来阐述平衡和和谐的思想。孔子是和谐大同思想的集大成者。他用“持中”的办法来规定和谐的界限，并作为达到与保持和谐的手段。在他看来，无过无不及，凡事叩其两端而取中，便是“和”的保证与实现。而中又是以礼为原则的。从总体上看，先秦儒家的和谐理论是以中庸观为理论基础，以礼为标准，以中和为范畴，以对统一体的保持和对竞争机制的抑制为特征的。秦汉以后，儒家这种和谐的思想完全符合封建统治的要求和伦理感情的需要，所以，一直绵延下来。

3．平均平等。平均平等是和谐的一个重要表现，所以，平均平等是传统中国社会思想基本特点之一。平均平等的思想，在中国文化中，主要表现为经济利益上的彼此一样。平均即是平等，平等必须也表现为平均，亦即社会财富的占有和劳动产品的分配上的平均一致。这不仅是思想家们倡导的思想，也是封建帝王常常实行平均的措施。⑦平均平等的思想在农民头脑中也是根深蒂固的，这突出体现在历次农民起义大都以如“太平”、“平均”、“均贫富”和“均田”等平均平等为号召。这种平均平等的思想一直延续到新中国成立后的二十多年。严格说来，中国历史上从未真正出现过平均平等的社会。封建统治者实行的均田、均税等措施，旨在缓和阶级矛盾，而非为了实现天下一家、人人平等的社会。思想家们的主张不过是从长治久安的远大眼光出发，反对剥削过分。农民起义则因其自身的局限性和统治经济力量的强大，而无从真正实现平均平等的思想。

4．忍则为尚。和合观念衍生出了许多美妙精湛、博大精深的思想，其中人与人和谐相处、人与自然和谐相处的思想尤其令现代许多学者折服。但是这些美妙的构想仅仅伫留在夫子们的文牍中，在知识分子中间继转承留，表现为一种精英文化，而没有化约为民间百姓的行为准则。和合观念作为世俗社会的伦理规则，在民间文化中则完全呈现为另外一种状态。“和为贵”转化为“忍为尚”，形成了明哲保身，安于现状，对恶势力一味迁就，耻于抗争的消极人格。⑧和则忍，忍则让，让则屈，屈则从，屈从则是非不分。由于一味追求“和为贵”，培育了人们“忍则尚”的消极容忍心态。这种消极的心态，小则使人随大流，安于现状，耻于抗争，麻木不仁，各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜，不关心社会公共利益;大则使人自私自利，不问是非曲折，在违法犯罪行为面前，为了自保，不敢制止和反抗，一味迁就，乃至屈从，成为贻害忠良的帮凶。

和合伦理对法律的影响主要体现为如下几点:

1．权利义务思维淡漠。毫无疑问，中国伦理中的平均平等思想，是小农经济的产物。但这种思想主张在自然经济条件下，均调社会财富，损有余补不足，对于减轻剥削、防止兼并，维护广大民众最起码的生存条件和稳定社会秩序等，起到了积极的作用。但这种平均平等的思想，实际上是绝对平均主义，因而是不可能实现，并具有十分严重的弊端。它反对不同的人或集团利用自己的特长和优势，开拓进取，不允许一部分人通过自己的努力先人一步过上好日子，以绝对的平等为衡量标准，但付出了牺牲效率和社会的进步的惨重代价，整个社会只有静态的平衡，而无动态的竞争，这与道德终极准则和伦理目的是有相当大的出入。由于对绝对平等的注重，而忽视了形式上的平等，忽视了利己之心，那么以利己为原动力的权利意识必然十分匮乏，更谈不上形式、机会、自由、效率等方面所引导出的权利性的观念和制度体系。重义轻利思想和命题的进一步演化，导致在人际交往中，处处谦卑、温柔敦厚、道貌岸然，这样就会被捧为君子，反之，心直口快、主张才能、争取利益等，就会被责为小人。儒家思想和道德观意味着追求崇高，而不注重道德底线。利他主义和重义轻利的思想与其注重整体利益的思想密不可分，实质是否定、抹杀个人利益和个人的物质需要，要求个人利益无条件服从统治阶级的整体利益，直接维护专制统治。这样义务就成了规范人的行为的出发点或逻辑起点，在社会利益调整机制中占据最为突出的位置。无论是道德，还是法律，义务成为规范的重心，义务本位成为全社会的价值取向，权利感十分欠缺。

2．厌讼无讼常规心态。由于和合伦理中淡化公平、正义和自由，所以，人类追求正义、理性的本能被和合伦理消解殆尽。儒家的忠、孝、礼、义、仁是要求个体克己、灭欲、去私;修身、齐家、治国、平天下要求个体“苦练内功”，有内到外，通过对自己权利的自我否认，取得外部世界认同，通过权利、公平、正义的让渡，求得肉身在和合之下的苟延残喘。“忍为尚”试图以静制恶、以善制恶，来构建社会秩序，结果是人们习惯于消极退让，有理让三分，耻于面对面的权利相争、干戈相向，不习惯于对簿公堂，具有浓厚的厌讼情结。和谐大同的思想，作为东方文明的精髓，作为中国传统伦理的构成部分，对于我们民族的影响是多方面的、深刻的。例如，做事不走极端，着力维护整体利益，求大同存小异，成了人们的普遍思维原则，它对于民族精神的凝聚和扩张、对于统一的多民族政权的维护等有着积极的作用。但是，追求和谐大同，说到底是一种否定斗争、排斥竞争的简单协同的道德，因而它又具有明显的弊端，它造成了个人创造性的萎缩，抑制了竞争性观念和道德的生长，成为维护等级秩序的工具。所以对于和谐价值的追求，很难引导出有关个人权利的观念和制度体系。这表现在平常的人们争执和纠纷之中，调停或调解者往往是对争执的双方各打五十大板，“一个碗敲不响，两个碗敲叮当”，而不究谁是正当的，谁是非正当的等。这表现在法律制度上，无讼成了传统中国法律的价值取向。“一切调解与调判的目的不是对双方权利义务的确定，而是为了平息特定的争讼，达到和谐(无讼)，所以，对于生活在中国传统中的人们，法律是容易理解的，而法即权利却是一个陌生的概念。”［16］P343

余论

家族伦理、等级伦理、神人伦理、和合伦理虽各有特点并各自对法律的生成和发展产生了重大影响，但由于它们又相互关联，在整体上构成了群体主义伦理观并型定化，在中国传统社会长期处于支配性地位，在其影响下，社会及其法律必然呈现出秩序本位的价值目标，其特点可以概括为:(1)个人不是独立的主体，没有独立的利益和权利，而是依附于某一群体，一切服从群体的安排;(2)权利义务的分配主要依据认得身份，显示极大的不平等性;(3)整个社会的精神和价值取向是束缚性的、压制性的，分配义务是立法的目的;(4)调整社会关系的主要规范是政治权威推行其意志的工具，而非限制政治权威的工具;(5)刑法是法制的主体和基础，刑罚是法律的主要调整方法。总之，对君主、对国家的忠诚和服从，社会就会有秩序;个人、家庭和国家不可分割，就会出现秩序;追求和而不同的宽容精神，就会呈现秩序;牺牲个人、维护整体，从而达到秩序。

具有数千年文明历史的古国，中国有长期运用法律治理国家的经验，但在近代西方法律文明的冲击下，中华法系及其法治文化几乎解体，反思传统是建设法治的必要环节。尽管“外儒内法”的治理理念和文化凝聚着民族智慧，但在法治中国建设过程中，梳理传统文化、传统伦理与法律关系，并对之深度分析、高度综合、立体透视、理性批判是不可忽略的!

第一，传统伦理与软法是什么关系?通常认为软法没有法律约束力但具有实际效果，那么在传统社会中，似乎伦理准则、礼义纲常就是我们当下所理解的软法，它们不是法律，但却有实际效果，甚至是“法律”意义上的效果。如果这种理解正确，梳理和探索传统社会中伦理与软法、硬法的关系，不仅会成为学术上的热点，也是学术上的责任。

第二，软法与司法审判是什么关系?“引经决狱”表明，传统社会伦理经典是可以成为断案的依据。如果依据伦理经典能够在断案中被直接援引，而推定伦理经典是软法的话，那么我们所理解的软法“不能成为法官审判的直接依据”的观点最起码在时间跨度上是有限制的。与此相关的是，西方法官的造法、自由裁量权的裁量空间与伦理准则之间关系是否可以从软法角度进行深思呢?

第三，软法与法律体系是什么关系?十八届四中全会提出了党内法规体系，由此法律体系就呈现为国家法规体系和党内法规体系两个组成部分。接下来似乎可以提出第三种法规体系，即在国家法规体系和党内法规体系之外，在公共治理过程中出现的一系列社会规范，我们可以概括为社会法规体系，其中能否包括伦理准则在内呢?这样，法规体系就呈现为由国家法法规体系、党内法规体系和社会法规体系三部分组成。除国家法规体系外，另两个法规体系应该属于软法，那么软法与法律体系之关系研究会成为一个重要课题。

从法治中国顶层设计角度来看，以上几个追问(余论)是不可回避的，是需要下功夫研究的。

注释:

①参见冯友兰:《中国哲学简史》，北京大学出版社1996年版，第63页。

②参见李宗桂:《中国文化概论》，中山大学出版社1988年版，第279页。

③参见张中秋:《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第149-150页。

④参见赵明:《先秦儒家政治哲学四题》，载付子堂主编:《法理学讲演录》第1卷，法律出版社2006年版，第295-296页。

⑤参见《张岱年自选集》，北京师范大学出版社1994年版，第278-290页。

⑥参见张中秋:《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第320页。

⑦这主要表现为历代的均田、限田政策。汉代王莽称帝后，改制的重点是恢复井田制，并按人口授田。历史上著名的北魏均田制及与其相应的调租制，是以一夫一妻的小家庭为授田纳租单位，没有户等区别。北宋王安石变法，一项重要措施是实行方田均税法。即均调土地和赋税。明代大清官海瑞也主张限田与均税。参见李宗桂:《中国文化概论》，中山大学出版社1988年版，第357页。

⑧参见陈云良:《儒家伦理与法治精神》，载中国政法大学科研处编:《法治与和谐》，中国政法大学出版社2007年版，第165-166页。

［1］章海山，张建如．伦理学引论［M］．北京:高等教育出版社，1999．

［2］孟子［M］．万丽华，蓝旭译注．北京:中华书局，2006．

［3］论语［M］．杨伯俊译注．北京:中华书局，2006．

［4］王国轩编著．大学·中庸·孝经［M］．北京:中华书局，2012．

［5］瞿同祖．中国法律与中国社会［A］．瞿同祖法学论著集［C］．北京:中国政法大学出版社，1998．

［6］梁治平．法辩-中国法的过去、现在和未来［M］．贵阳:贵州人民出版社，1992．

［7］苏與．春秋繁露义证［M］．北京:中华书局，1992．

［8］陈云良．儒家伦理与法治精神［A］．中国政法大学科研处编．法治与和谐［C］．北京:中国政法大学出版社，2007．

［9］张晋藩．中国法律的传统与近代转型［M］．北京:法律出版社，1997．

［10］荀子［M］．安小兰译注．北京:中华书局，2007．

［11］李宗桂．中国文化概论［M］．广州:中山大学出版社，1988．

［12］庄子［M］．孙通海译注．北京:中华书局，2007．

［13］大学·中庸［M］．王国轩译注．北京:中华书局，2006．

［14］俞荣根．法思想通论［M］．南宁:广西人民出版社，1998．

［15］何显明．儒家政治哲学的内在理路及其限制［J］．哲学研究，2004，5．

［16］张中秋．中西法律文化比较研究［M］．南京:南京大学出版社，1999．

On the Characteristics of Traditional Ethics of China and its Im pact on Law

Qiang Chang-wen
(Political Science and Law School of Dongguan University of Technology，Dongguan Guangdong 523808)

Every type of law has its own ethical foundation．We must reflect on the ethical tradition in the process of construction of rule of law during social transition period．Family ethics，hierarchical ethics，god-man ethics，and harmonious ethics constitute the stable and interrelated characteristics of traditional ethics．The importance of analyzing relationship of traditional ethics and law is great to choose the path of legal development of contemporacy and compehend the soft law．

the tradition of china;the style of ethics;the spirits of law

DF0-053

A

1002—6274(2015)06—037—08

(责任编辑:唐艳秋)

本文系国家基金项目“软法及其相关问题研究”(11BFX018)的阶段性成果。

强昌文(1965-)，男，安徽芜湖人，法学博士，东莞理工学院政法学院教授，研究方向为法理学。