论海上防空识别区划设的合法性*

陈敬根

(上海大学法学院，上海 200444)

论海上防空识别区划设的合法性*

陈敬根

(上海大学法学院，上海 200444)

海上防空识别区设置的合法性关涉国际关系、国际法发展，但目前设置防空识别区的国家均在某种程度上回避了防空识别区的合法性问题。海上防空识别区的合法性不能简单地归结于相关条约法的体系解释的结论，或者构成一种国际习惯，以及国家自卫权的实施。划设防空识别区属于一种创设国家权力(权利)的行为，此界定可有效解决防空识别区划设的权源问题，同时因其本身蕴含的平等性，可有力地反驳某些国家对我国的无理指责。与其他国家相比，我国防空识别区的划设体现一定的特殊性和复杂性，我国的具体实践可为相关国际法的生成与发展提供鲜活的素材。

海上防空识别区 条约法体系解释 国际习惯 东海防空识别区

自美国首设防空识别区以来，截至目前，划设防空识别区的国家(地区)达20余个。但是，划设防空识别区的是否具有合法性，一直成为学界讨论的热点问题之一。目前，学界关于防空识别区合法性的论证主要有国际条约法、国际习惯法和国内法三条路径，但三条路径均存在一定的理论不足。防空识别区划设的合法性所存在的理论不足，使得防空识别区划设的国家(地区)在事实上无一例外地回避了对这一问题进行系统而深入的探讨。防空识别区划设的合法性问题不仅关系国际秩序的稳定和发展，而且关涉海洋法、航空法以及国内法与国际法关系等一些重大的基本法理问题。因此，科学论证海上防空识别区划设的合法性问题，不仅是对国际法的尊重，更是研究防空识别区相关法律问题的逻辑起点。

一、海上防空识别区划设的合法性无法通过条约法的体系解释获得论证

从国际条约法角度看，目前尚无专门规制防空识别区的专门国际条约，也没有国际条约通过专章、专条规制防空识别区，但有学者认为，通过相关国际条约的体系阐述可以论证防空识别区的合法性，这主要集中在国际海洋法和国际航空法方面。

《中国法学》2014年第2期刊载的《防空识别区:剩余权利原则对天空自由的限制》一文指出，“《联合国海洋法公约》在一定程度上暗含着对防空识别区做法的支持”。其具体论证过程以《联合国海洋法公约》第56条和第58条的相关规定为切入点:《联合国海洋法公约》(UNCLOS)第56条第1款c项规定:“沿海国在专属经济区内有本公约规定的其他权利和义务。”实际上概括肯定了沿海国有权在专属经济区行使UNCLOS未能详尽列举的权利，其中当然包括沿海国划设防空识别区。第58条第1款规定了各国享有在专属经济区航行和飞越的自由，但第3款又规定，各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应“适当顾及”(due regard)沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章。关于其他国家航空器在飞越某一沿海国区域时，沿海国的权利和义务应被“适当顾及”的规定，意味着沿海国通过某种形式对其他国家的航空器飞越本国专属经济区予以约束的做法并非毫无道理;也意味着其他国家的航空器飞越沿海国专属经济区的自由并非毫无限制。

笔者认为，以《联合国海洋法公约》UNCLOS为路径探讨防空识别区的合法性存在如下几个问题。

第一，如何确定两个“适当顾及”(due regard)的位优次序?就专属经济区而言，“适当顾及”的规定除了出现在UNCLOS第58条第3款中，在第56条第2款也有规定，即“沿海国在专属经济区内依据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及其他国家的权利和义务，并应以符合本公约规定的方式行事”。如果依上述学者的观点，通过UNCLOS第58条第3款关于“适当顾及”的规定可以推导出沿海国享有在专属经济区划设防空识别区的权利，那么是否也可以认为，通过UNCLOS第56条第2款关于“适当顾及”的规定推导出沿海国不享有在专属经济区划设防空识别区的权利呢?因为UNCLOS第56条第2款和第58条第3款关于“适当顾及”的表述只是角度不同，但内容大致相同，且法律效力并无不同，故在两个“适当顾及”出现不同解释或主张时，无法确定其位优次序，进而也就无法确定沿海国防空识别区划设的合法性。

第二，学者多从专属经济区的法律地位及具体规定的角度来论述在专属经济区划设防空识别区的合法性问题，而鲜有论述在公海上空划设防空识别区的合法性问题。目前，划设防空识别区的国家(地区)在具体划设防空识别区时，其范围有宽有窄，有的为70～200海里，有的为216～270海里，甚至为400～500海里。UNCLOS第57条规定:“专属经济区从测算领海宽度的基线量起，不应超过200海里。”这说明，部分国家划设的防空识别区已明显超过沿海国专属经济区的范围，即在公海上划设防空识别区，那么，对于在公海上划设的防空识别区，其合法性又如何?另外，沿海国在建立不超过200海里专属经济区时，需要通过国家宣布、国家立法等相关明示行为予以实现。如果沿海国没有建立专属经济区，则意味着该沿海国领海外部线以外的海域属于公海，此时该沿海国划设的防空识别区，其合法性能否仅依公海的法律地位和法律制度来确认?由此可见，仅从专属经济区角度来探讨防空识别区合法性问题不免失之偏颇。

第三，通过海洋法角度来探讨防空识别区合法性问题是否在逻辑上可行?作为世界海洋新秩序的国际法基石，UNCLOS改变了国家主权管辖之外海域的传统格局，除规定领海、公海制度外，还规定了毗连区、专属经济区、大陆架、群岛水域、国际海峡等制度，并赋予沿海国家享有从海底到海面再到空域的不同层次的主权权利。①就航空器飞越行为而言，他国航空器未经沿海国允许不得进入或飞越沿海国领海，他国航空器在国际海峡享有过境通行权，他国航空器在群岛水域享有群岛海道通过权，他国航空器在专属经济区和公海享有飞越自由。同时，也有学者提出“上空与地面法律地位一致”理论，即“在以陆地为重点，以地球为中心的国际法体系中，空气空间只是构成了地面区域的附属物而分享其法律地位，不论这种地面区域是国家领土、无主地还是公海。”［1］P148但需要注意，UNCLOS关于海域与空域的划分、种类及制度并非完全一一对应，由此也无法完成从海洋到空域的完全一致对应的分析。另外，学者的研究均以UNCLOS为基础来探讨不同海域制度对航空法的影响，而非研究航空法某些制度的创设。

针对1944年《国际民用航空公约》第12条规定:“各缔约国承允采取措施以保证在其领土上空飞行或在其领土内运转的每一航空器及每一具有其国籍标志的航空器，不论在何地，应遵守当地关于航空器飞行和运转的现行规则和规章。各缔约国承允使这方面的本国规章，在最大可能范围内，与根据本公约随时制定的规章相一致。在公海上空，有效的规则应为根据本公约制定的规则。”有学者指出其中的“不论在何地，应遵守当地关于航空器飞行和运转的现行规则和规章”的规定，意味着除纯粹的国际空域外，针对存在沿海国管辖(无论程度如何)的空域，其他国家(地区)的航空器都应遵守沿海国针对该空域所制定的飞行规则和规章，这当然包括属于国家管辖的防空识别区的空域。这是沿海国享有扩大“接续空间”权利的应有之义，也是沿海国自行决定防止危险的需要。［2］P158正如在海域只存在领海和公海的划分的时期，虽然所有国家的航空器在公海上空享有自由飞行的权利，但沿海国对他国航空器飞行的交通管制往往延伸到虽在公海但接近国家领土的空域。［3］P131

笔者认为，通过国际航空法路径来论证防空识别区的合法性也存在以下几个问题。

第一，1944年《国际民用航空公约》制定时，海域制度只存在领海和公海的划分，为了防止来自抵近领海的危险，扩大沿海国“接续空间”的权利，自有必要，但随着UNCLOS的生效与实施，尤其其中关于多种海域制度的规定，再坚持此种观点，显属不当。

第二，1944年《国际民用航空公约》的出台，是为了保障飞行安全和公共安全，正是基于此目的，该公约规定了“禁区”、“限制区”和“危险区”以及关于航空器在起飞之前提交诸如拟飞行路线、机型、拟飞行的高度和速度、载油量等基本飞行数据和通过无线电保持与飞行航线各国的航空设施的联系等规范，这与保障本国领土安全，避免存在潜在危害的他国航空器进入本国领空的防空识别区制度截然不同。以《国际民用航空公约》来论证防空识别区的合法性，存在使用论据偏差或不当的问题。这也是为何当巴西试图通过《国际民用航空公约》来解释专属经济区空域的法律地位时遭到国际民航组织法律委员会拒绝的原因②。

二、将划设防空识别区视为一种国际习惯(法)为时过早

《中国海洋大学学报(社科版)》2007年第6期《设立空防识别区的法理分析》一文认为，经过半个多世纪的发展，已有20余个国家(地区)划设了防空识别区，得到世界范围内大多数国家的许可和默认，因此，国家实践赋予防空识别区以国际习惯(法)的地位。《防空识别区:剩余权利原则对天空自由的限制》一文则认为，防空识别区的国际实践仅有20余个国家(地区)，时间虽久，但却不充分，防空识别区“至多可被视作惯例，而非国际法意义上的习惯”。

笔者认为，对上述观点进行评析，首先需要厘清“习惯”“习惯法”“惯例”三个概念及其关系。

目前学界关于习惯与习惯法存在不同认识。有的学者认为两者是同一概念，如英美法系认为，“习惯”系源自某一重复行为的法律或普遍性条文，即习惯等同于习惯法。［4］P385有的学者认为，两者既有区别又有联系:两者区别在于内容表征、规范性程度、规范目的等方面存在不同;③两者联系在于习惯是习惯法形成的基础和前提，习惯法是习惯发展的较高层次。对此较为典型的当属英国《牛津法律大词典》的论述:“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。”［5］P236

无论习惯与习惯法是何种关系，两者对促进相关国际法规则的发展都具有重要意义，具体表现为或成为相关制定法的内容，或弥补相关制定法的空白，进而在实质上发挥着调整规范的作用。正是从这个角度讲，一些学者多用“习惯(法)”的表述。

另外，与“习惯(法)”相关的概念还有“惯例”，两者是否内涵相同或存在何者联系等问题，也为学者所广为热议。例如，有学者认为，“习惯”有别于“惯例”，狭义的“惯例”专指“习惯”，但广义的惯例既包括“习惯”，也包括尚未有法律约束力的惯例。［2］P13-15

国际法学界一般把《国际法院规约》第38条1款关于国际法院适用的法的规定作为国际法渊源的权威表达，或作为起点展开论述。按其规定，国际习惯是指经接受为法律的一般实践、惯例或者做法。据此，作为一种广泛惯常做法，惯例是国际习惯(法)形成的其中的一个要素，学界称其为“物质因素”(另外一个要素是“心理因素”，即惯例被各国接受为法律)。换言之，惯例不形成法，要形成法，还须具备其被各国给予了法律上的确信，即被各国接受为法律;惯例只有被接受为法律，才是国际习惯;各国在实践中认为某一惯例对其具有法律拘束力，即成为该国的权利或义务，此时惯例就不是停留在一般的惯常做法的层面上，而是进入了法律拘束力的领域。

结合上述理论，笼统地将防空识别区判断为构成或不构成一种国际习惯(法)，均缺少对构成国际习惯(法)所应具备的物质因素和心理因素的现实考量。首先，仅仅以相关国家实践经历的长期性来证明国际习惯(法)的存在，稍显武断。因为有的国际习惯在形成时间上具有“即时性”或“瞬间性”特征，该类国际习惯被称为“即时国际习惯(instant international custom)”，④如相关外层空间习惯法的形成等。其次，仅仅以实施相关实践的国家的数量较少来否定国际习惯(法)的存在，也稍显武断。因为随着科技的快速发展及世界各国面临的风险的增多，即使对某一领域事项规制相关实践的国家数量较少，这种实践仍能获得其他国家的高度认可，进而形成国际习惯(法)，如某些预防引起公共卫生风险的具体实践等。最后，能否形成国际习惯(法)关键还在于心理因素，即各国的普遍确信。就防空识别区而言，能否获得各国的普遍确信，存在疑问。美国在划设防空识别区时虽没有遭到邻国的明示反对，但也没有构成一种默认或接受，充其量是一种默默地忍受，或应当解释为只是一种“国际礼让”。⑤

另外，国际习惯(法)尽管具体规则较不清晰，但关键的基本的规则是一致的。我国防空识别区的规则与其他大多数国家划设的防空识别区的规则存在不同，尽管美国表示并不反对，但其对我国划设防空识别区的范围、程序、具体要求等存在异议，这不能不说当前防空识别区尚未达到国际习惯(法)的标准，这也是为何笔者认为各国在防空识别区的合法性方面的探讨采取了集体回避的态度。

三、将划设防空识别区归结为一种国家自卫权的行使有违国际法理论

《国际法研究》2014年第3期《论防空识别区与国际法》一文指出，划设防空识别区是“主权国家行使自卫权、维护国防安全而单方面釆取的必要措施之一”;《比较法研究》2015年第3期《防空识别区设置的法理依据与实践》一文认为，划设防空识别区是“根植于习惯国际法的‘自卫权’(right to self-defense)”。笔者认为，目前各国或各地区划设防空识别区的依据是其国内法，是国家基于对领空的主权而享有的决定他国航空器进入其领空的条件的权力，［6］P48国内法在事实上为各国或各地区提供了其划设防空识别区的合法性的依据，但仍存在以下几个方面的问题。第一，一个主权国家的法律适用于主权范围所及的全部领域，包括领陆、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆和在本国领域外的本国船舶和飞行器。专属经济区不是一国的“专属区”，不是领海，也不是公海;其上覆区域既不是“国际空域”，也不是领空。若关于防空识别区规定的国内法却可以适用非属国家领土的专属经济区空域，甚至公海空域的他国航空器，这无疑有悖国家法律的空间适用范围理论。第二，将防空识别区的划设依据仅归结于国内法，而具体适用范围却扩展至专属经济区、公海等空域，若与相关国际法产生冲突，其优位次序如何判定?这又涉及国内法与国际法的关系，不仅无益于问题的解决，反而使问题更加复杂。第三，各国航空法基于领空主权要求一切外国航空器进入本国领空时须得到许可，如果由此便认为可以推导出沿海国有权在非领土划设防空识别区，显然有此牵强。第四，将防空识别区的划设视为主权国家行使“自卫权”的表现，与“自卫权”理论相悖。自卫权是国家在受到侵略时行使的权利，而防空识别区显非针对“侵略”这一情形所划设的;即使视其为针对“侵略”所采取的行为，但却不能解释为何不直接使用武力反击而采取划设防空识别区这种“预防性”、“前瞻性”的制度设置。

四、划设防空识别区是一种创设的国家权利

综上所述，划设防空识别区的合法性通过国际条约法、国际习惯(法)或国内法的阐述，均存在一定程度的理论缺陷或非全面性。随着防空识别区划设的国家(地区)以及国家(地区)划设防空识别区的具体实践的数量不断增多，防空识别区的合法性问题愈来愈成为国际社会一个不容回避的国际法基本理论问题。笔者认为，划设防空识别区是一种创设的国家权利，具体理由如下:

(一)权利类属:国家权利中的“未列举权利”

国家权利是如何生成的?国家权利包括哪些?这些问题一直是古老而复杂的问题。正如美国著名的法学家罗斯柯·庞德所产出的感慨:“法学之难者，莫过于权利。”［7］P2无论是自然法学派关于权利的“与生俱来性”、“不证自明性”，还是实证法学派关于权利的“法律规定性”，抑或社会法学派关于权利的“社会生成性”等论述，都具有一定的片面性、历史局限性。国家作为国际社会的重要主体，必定拥有一定的权利。这些权利在漫长的历史发展过程中，其生成途径更多的体现为国际习惯，即“习惯权利”;在以国际治理为显著标志的今天，国家权利的生成途径更多的体现为国际条约，即“法定权利”。但是，不能由此得出这样的结论，“习惯权利”和“法定权利”已经穷尽了国家权利，国家只能在国际习惯和国际条约所框定的范围内拥有权利而不能再拥有两者之外的权利。在论述国家权利时，除了以国际习惯、国际条约的形式表现的“习惯权利”、“法定权利”外，还应包括“未列举权利”(既往应有的“未列举权利”和“新兴未列举权利”)，［8］P135-138该三种权利共同构成了完整意义上的国家权利。正如郭道晖教授在研究“权利推定”时所指出的:“……原始权利不可能为法律所穷尽;各种利益事实也无必要都转化为法律上的权利……的确还存在着某些应予转化而为法律‘所漏列的权利’，或未能预测到而一时未转化的‘新生权利’，或虽未经法律明示，而实已逻辑地包含于明示权利中的‘固有权利’，或为法律所保留的‘剩余权利’、‘空白权利’……”［9］P301事实上，随着国际法理论与实践的发展，尤其是新型权利、新生权利理论的探讨，国际社会和学界已经认识到，国际条约均在不同程度上存在着“漏列权利”、未能预测“新生权利”、保留“剩余权利”等情形，新的国际习惯也正在生成中。而正是随着上述权利的不断发现与具体实践，国际法主体的权利空间才得以不断扩展。

笔者认为，划设防空识别区属于一种创设的国家权利，是一种新型或新生权利。在没有相关国际条约和国际习惯(法)规制或规制不明确的情况下，国家可以创设某种权利;也正是没有相关国际条约和国际习惯(法)规制或规制不明确，才为国家权利的创设提供了法理基础与前提条件。回顾一些国际法律制度的生成与发展可以发现，正是国家创设权利的不断出现，才最终催生和丰富相关国际法律制度，如领海制度、专属经济区制度、外层空间制度等。划设防空识别区显然属于此种国家创设权利的行为，尤其是在国际法对其并未禁止也未予以明确的情况下，国家当然有权实施，并有权通过自身实践来明确。

在国际法律关系中，创设一种国家权利，除了不能违背现存国际法的禁止性、强制性规定外，还要考虑相关的客观因素、类似实践以及实现途径。笔者认为，对航空器及其飞行的管控日益迫切是划设防空识别区首先考虑的因素，海事识别区与集装箱安全倡议等类似实践是论证划设防空识别区合法性的有利佐证，而通过特别条约的缔结与国际习惯的养成则是最终创设这一国家权利的有效途径。

(二)各国共识:对航空器及其飞行的管控日益迫切

海洋是隔离战火、流行病、人类侵扰和其他一些生物威胁的重要屏障，但自从人类建造航空器并借此进行大规模跨洋活动后，海洋不但将各国紧密联系在一起，而且也成为各种威胁借以进入或影响沿海国的“捷径”。随着科技发展及其广泛应用于航空领域，航空器建造技术、操纵技术等日益发达，航空器飞行日益高速化、自动化，人类借助航空活动在相当程度上缩短了两块或两块以上陆地之间因海洋分割所带来的物理距离与时间距离。在此种情形下，他国(地区)出现的或可能出现的问题，如人口增长、恐怖活动、军力扩充等，就会借助航空器越过海洋而影响到本国安全。这种源于航空器并借助航空器经由海洋对本国安全带来的影响，是一种海上维度的安全风险。对造成这种海上维度安全风险的诱因，本国显然无法从根源上阻止其发生，也不能按本国意志改变其发展趋势，但本国可以尽量“控制”上述“诱因”通过海洋给本国安全带来的影响。显然，这种“控制”更为集中体现在对航空器及其飞行的管控能力上。航空器在因承载“穿洋过海”和拉近国与国距离“功能”而将上述“诱因”通过海洋给本国带来影响的同时，航空器自身也正在成为另外一种“诱因”，即航空器污染、运载危货、碰撞坠毁等对本国安全带来的影响。预防和消除这种“诱因”，同样也更为集中地体现在对航空器及其飞行的管控能力上。另外，航空器也成为各种危险或风险的“受体”，如海上巨灾、恐怖活动、海上武装冲突等。航空器避免或减弱成为上述危险或风险的“受体”，在相当程度上也体现在对航空器及其飞行的管控能力上。因此，各沿海国普遍认为，针对来自海上维度的风险，保障本国安全的切入点首先应是对航空器及其飞行的管控。

(三)类似实践:海事识别区与集装箱安全倡议

事实上，与防空识别区相类似的针对来自海上维度的风险的实践不断增多，并获得国际社会的广泛认可，现仅以海事识别区与集装箱安全倡议为例。

海事识别制度是2004年12月由澳大利亚总理霍华德亲自宣布启动的，为世界首创。在宣布启动时曾称为“海事识别区”(Maritime Identification Zone)，只是后来为避免该称谓可能会引起误会而于2005年2月更名为“海事识别制度”(Australain Maritime I-dentification System)。具体是指非澳大利亚籍船舶进入距澳大利亚海岸向海的一面1000海里海域并驶往澳大利亚港口时，应提供船舶的基本信息，如船籍、船员构成、船载货物情况、所在海域位置、航程、航速、停靠港口等信息。⑥

尽管澳大利亚创设的海事识别制度遭到了印尼等周边国家的强烈反对，且是否违反《联合国海洋法公约》仍未有一个明确答案，但海事识别制度在保障海事安全，提高海事安全预警能力，避免或消除船舶构成潜在的威胁或破坏等方面发挥显著的作用是不言自明的。

澳大利亚海事识别制度针对情形主要包括三类:一是当船舶下一停靠港为澳大利亚港口时，该船舶须在距离澳大利亚海岸线1000海里处或距离海岸线48小时航程处主动向澳大利亚主管当局提供基本信息，如船籍、船员构成、船载货物情况、所在海域位置、航程、航速、船舶停靠港口等信息。二是当船舶穿越澳大利亚专属经济区或无害通过其领海时，该船舶在距离澳大利亚海岸线500海里或距离其海岸线24小时航程处，可自愿向澳大利亚主管当局提供船舶的基本信息。三是当船舶驶入澳大利亚专属经济区时，除其属于昼间娱乐或休闲船舶外，其他所有的船舶均应按规定接受澳大利亚主管当局的海事识别。

澳大利亚通过上述三级递进式管理方式在其周围和向外延伸1000海里的海域设置了海事识别制度，并以此作为获取、分析和管理有关船籍、船员、船舶位置等信息的框架，以满足澳大利亚保障海事安全的需求。澳大利亚通过海事识别制度有效地搜集、整理和处理来及各方面的信息、情报和详细资料，并做出最适当的反应和安排。事实证明，海事识别制度是一种高效的海事安全事前预防制度，能够有效保证沿海国的海事安全。

2002年，美国政府出台了“集装箱安全倡议”(简称CSI)。集装箱运输是海洋运输的一次重大改革，因其极大方便货物安全运输和节省装卸与时间成本，故集装箱运输一经推出即获得飞速发展。据统计，每年约有近2000万个海运集装箱运经全球主要海港，经历的航程达2．3亿个。但集装箱的密封性、较难探测性、大批量性等给相关安全例行检查带来技术操作上的困难，这给走私军火、危险品等提供了机会。“九一一”事件发生后，美国政府担心恐怖主义分子会借由海运集装箱秘密运载核武器或散发有毒物质的放射性炸弹等对美国再次实施恐怖活动，故于2002年出台了“集装箱安全倡议”，实施检查前置，即要求对运往美国港口的可疑货物在国外装货港起运前进行安全检查，从而使美国的边境或港口由第一道防线变为最后一道防线。如果他国拒绝接受美国提出的“集装箱安全倡议”，则美国港口当局有权对该国运至或经由美国港口的货物进行强制检查，并不负责由此所遭受的货物运输迟延、成本增加等责任。⑦由于美国在国际贸易市场占据非常重要的地位，故与美国存在较为紧密的贸易关系的国家不得不接受该项倡议。否则，一旦美国基于港口国管辖和“集装箱安全倡议”启动强制检查，那么必然会给被检查国承运人及货物运输和贸易带来重大影响，甚至可能再也不能进入美国市场。故此，自美国政府推出“集装箱安全倡议”后的三年内，就有近20个国家和经济组织与美国签署了该倡议，所涉港口逾30余个，遍及欧洲、亚洲、非洲、北美等，货物检查量也由2001年2%增长到5．2%。截至2011年年底，开辟通往美国航线的多数主要世界港口均已加入“集装箱安全倡议”，美国也向58个外国主要港口派出了检查官员，覆盖箱量占美国与该些外国主要港口间总箱量的80%以上。⑧

海事识别区与集装箱安全倡议等类似防空识别区的行为及其获得国际社会的广泛认可或遵守，表明国际社会对来自海上维度风险的重视已在不同领域、不同层面得到广泛实践。可以确信，随着国际社会对来自海上维度风险的进一步认识和重视，防空识别区合法性的证成依据会越来越坚实。

(四)路径选择:特别条约的缔结与国际习惯的养成

目前防空识别区合法性存在异议的原因根本在于相关国家在创设防空识别区这一国家权力行为过程中存在利益冲突，而相关国家没有进行协调或没有找到合适的途径或方式进行协调。由此需要解决的问题是，各国实施这一国家权利的行为能否进行协调?可以通过什么途径或方式予以协调?

对于第一个问题，笔者认为，各国可以对防空识别区进行协调。各国对防空识别区的本身并不持太强烈的异议态度，而是对防空识别区划设的范围存在重叠、具体识别要求存在差异等问题持有异议。各国对前者的态度是相关国家对防空识别区进行协调的前提，各国对后者的态度则正是相关国家进行协调的内容。对于第二个问题，笔者认为，可以通过两种途径或方式进行协调，即特别条约的缔结与国际习惯的养成。国际条约和国际习惯是国际法的重要表现形式，既然防空识别区的划设冲突无法通过对《联合国海洋法公约》和《国际民用航空公约》的体系性解释以及无可援引的国际习惯而获得解决，基于国际秩序的稳定和抑制国家创设权利的滥用，相关国家或国际社会有必要通过特别条约的缔结与国际习惯的养成来协调冲突。

特别条约是由两个或几个国家为特定事项而缔结的用于确立其相互权利和义务的书面协议。美加共同防空识别区和美墨共同防空识别区的确立，应属于通过特别条约的缔结来解决防空识别区划设冲突的典型例子。

而所谓国际习惯的养成，则是在无法缔结特别条约情况下，通过各国的具体实践、磨合，逐渐使模糊的权利与义务的边界清晰化、差异较大的行为模式的类型化和归一化，进而形成可被广泛认可的基本行为规范。尽管防空识别区的划设没有构成国际习惯，但目前已有20余个国家(地区)划设了防空识别区，并积极予以实践，因此可以说，构成国际习惯的防空识别区国际法规范正在形成中。

五、东海防空识别区冲突的解决对策

如前所述，我国划设的东海防空识别区具有一定特殊性:一是与日本、韩国等国家(地区)的防空识别区存在较大范围的重叠，二是东海防空识别区的冲突因牵涉领土、海洋权益等纠纷而显得异常复杂，三是美国、澳大利亚等国家(地区)“积极”介入其中。因此，东海防空识别区冲突的解决，不仅可为相类似的冲突提供模式借鉴，而且有助于进一步丰富和发展防空识别区理论。

(一)阐释防空识别区划设的国家权利的法律属性

划设防空识别区是一种创设国家权利的行为，这表明，国家是划设防空识别区的唯一主体;国家有权是否划设防空识别区及其划设范围;国家划设防空识别区的权利具有平等性，而正是平等性决定了各国划设的防空识别区不因划设时间的先后而存在效力上的差异或彼此替代。阐释防空识别区划设的国家权利的法律属性，可以有效解决防空识别区划设的权源问题，同时因其本身蕴含的平等性，也可以有力地反驳某些国家对我国的无理指责，这总比借喻“只许州官放火，不许百姓点灯”的反驳更具法律性和有效性。更为重要的是，阐释防空识别区划设的国家权利的平等性，可以更显明地向国际社会表明，某些国家不愿意或不同意就防空识别区的冲突进行协调，实则是对防空识别区属于国家(地区)可以平等创设的权利的法律属性存在不正确的认识。

(二)强调海域航空安全风险法律规制的低敏感性

随着国际社会对航空安全的普遍重视，航空安全成为各国易于达成共识和采取共同一致行动的领域之一:一是与陆域航空安全相比，海域航空安全因存在广阔的公海空域、专属经济区空域等非国家领土空域而更易遭致风险，同时航空器飞行具有高风险性、较强国际性、技术规则统一性与互通性等特征，这决定了各国无法像管辖国内事务一样排他性地管辖海域航空安全。二是相对于政治、领土、军事等领域，海域航空安全属于敏感度较低的领域，易于使各国就海域航空安全事项达成某种共识或妥协。因此，强调海域航空安全风险的法律规制的低敏感性，可以促使他国对我国划设防空识别区行为的认可，也有助于他国与我国一道采取进一步的共同行动，来维护次区域、区域及至全球的海域航空安全。

(三)完善我国防空识别区的国内法规范

在国际条约和国际习惯缺位的情况下，防空识别区的划设主要法律依据是国内法，因此，具备健全而完善的防空识别区国内法规范是对进入本国防空识别区的他国航空器进行有效定位、识别、跟踪监视和控制的关键依据。与美国、日本等国家(地区)较为成熟的防空识别区法律规定相比，我国相关的法律规定还存在着一定的不足，如效力位阶较低、划设依据不明确、识别规则较为简单、相关处罚不明晰以及类似“采取防御性紧急处置措施”等缺乏操作性的概括表述等。建议参照美国、日本等国家(地区)防空识别区规则进一步完善我国的相关规定。

(四)推动相关国际条约的制定与实施

我国与一些国家存在防空识别区重叠等情况，基于划设防空识别区的国家权力(权利)法律属性，我国可适时推动与周边友好的国家(地区)谈判和签署双边或多边协议，就防空识别区的重叠、具体识别要求等进行协商解决。一方面可以消弭周边友好国家(地区)对我国划设防空识别区行为的误解，另一方面可以最大限度避免武力或准武力的使用，消减非当事国的介入机会，并为类似情形的解决提供借鉴的模式与内容。

六、结语

防空识别区划设的合法性问题探讨是研究防空识别区相关法律问题的逻辑起点，但目前学界关于该问题探讨的三条途径均存在一定的理论不足。将划设防空识别区归结为一种创设的国家权利，可以有效解决防空识别区划设的权源问题，同时因其本身蕴含的平等性，可以有力地反驳某些国家对我国的无理指责。海域航空安全风险法律规制具有低敏感性特征，强调这一特征，将有助于促使他国对我国划设防空识别区行为的认可，也有助于他国与我国一道采取进一步的共同行动，来维护次区域、区域及至全球的海域航空安全。与美国、日本等国家(地区)较为成熟的防空识别区法律规定相比，我国相关的法律规定还存在着一定的不足，需要进一步明晰相关规定的效力位阶、划设依据、识别规则、处罚内容以及语言表述等。为维护我国海域航空安全，消弭误解，提升我国在相关国际领域的话语权，我国可适时推动与周边友好的国家(地区)谈判和签署双边或多边协议，就防空识别区的重叠、具体识别要求等进行协商解决，以进一步体现我国对国际法的尊重和我国负责任大国的地位，推动和发展相关国际法理论的研究与实践。

注释:

①参见Elizabeth Cuadra．Air Defense Identification Zones:Creeping Jurisdiction in the Airspace［J］．Virginia Journal of International Law，1978，3．

②参见Peter Dutton．Caelum Liberum:Air Defense Identificaiton Zones outsides Sovereign Airspace［J］．103 Am．J．Int`l L．，693．

③参见周珏，王鑫．法人类学基本范畴试论［EB/OL］．http://www．chinesefolklore．org．cn/web/index．php?Page=3＆NewsID=5406，2014-10-05．

④参见North Sea Continental Shelf Case，1969 Judgement(merits)para．73．

⑤参见Ko-Gab Park．La Protection De La Souverainete Aerienne．3rd edn［M］．Paris:A．PEDONE，1991:272-275．

⑥参见Boost formaritime counter-terrorism protection［EB/OL］．http://www．defence．gov．au/minister/Hilltpl．cfm?Current Id=4745，2014 -5-20．

⑦参见Container security initiative port［EB/OL］．http://www．dhs．gov/xprevprot/programs/gc1165872287564．shtm，2014-5-20．

⑧参见U．S．Customs and Border Protection．CSI in Brief［EB/OL］．http://www．cbp．gov/xp/cgov/trade/cargo_security/csi/csi_in_brief．xml，2014-5-20．

［1］周洪钧．国际法(第2版)［M］．北京:中国政法大学出版社，2007．

［2］王铁崖．国际法［M］．北京:法律出版社，1997．

［3］［英］詹宁斯，瓦茨．奥本海国际法(第一卷，第二分册)［M］．王铁崖等译．北京:大百科全书出版社，1998．

［4］Black＇s Law Dictionary．ST．PAUL．6th ed［M］．West Publishing，1990．

［5］［英］戴维·M·沃克．北京社会与科技发展研究所．牛津法律大辞典［M］．北京:光明日报出版社，1988．

［6］任筱锋．海上军事行动法手册(平时法卷)［M］．北京:海潮出版社，2009．

［7］程燎原，王人博．权利及其救济［M］．济南:山东人民出版社，1998．

［8］郭春镇，张微微．转型时期权利的法律保护研究——以未列举权利及其推定为例［M］．厦门:厦门大学出版社，2013．

［9］郭道晖．法的时代精神［M］．长沙:湖南出版社，1997．

The Legitimacy of M aritime Air Defense Identification Zone and Its Justification

Chen Jing-gen
(Law School of Shanghai University，Shanghai200444)

Legitimacy of settingmaritime air defense identification zone’s concerns international relations and the development of international law，but countrieswho have setmaritime air defense identification zones all begged the question of legitimacy to some extent．Maritime air defense identification zone’s legitimacy can’t be simply attributed to the interpretation of treaty law system，or a kind of international custom’s construction，or even national jurisdiction’s implementation．Based on that settingmaritime air defense identification zone is national practical，the justification for legitimacy should be builton state practice，through negotiations over the relevant treaties ormore extensive experience to be recognized by the international community．China’s settingmaritime air defense identification zone reveals different features from others，so that China’s specific conditions could provide living practice for international law’s formation and practice．

maritime air defense identification zone;interpretation of treaty law system;international custom; ADIZ of East China Sea

DF935

A

1002—6274(2015)06—109—08

(责任编辑:孙培福)

2014年度国家社会科学基金项目一般项目:海上防空识别区理论与实践的法律研究(14BFX128)、2014年度上海市教育委员会科研创新项目一般项目:国际海运货损赔偿责任规则研究(14YS001)的阶段性成果、2015年度上海文化发展基金资助项目成果。

陈敬根(1973-)，男，辽宁凤城人，法学博士，上海大学法学院副教授，上海研究院兼职副研究员，中国行为法学会粤港澳台联络处副秘书长，研究方向为海洋法、海事法等。