可罚的违法“借鉴”之否定

黄得说

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230000)

可罚的违法“借鉴”之否定

黄得说

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230000)

试图借鉴可罚的违法理论来解读“但书”，不仅不会光大“但书”出罪功能，而是限制了“但书”出罪功能；试图运用可罚的违法理论为行政违法与刑事不法的区分提供标准的进路，对我国刑法理论而言也不是前沿性的创举，因为应受惩罚性历来在我国犯罪概念中占据重要的位置；鉴于我国刑法明文规定了对犯罪的“量”的要求，我们也不需要援引可罚的违法理论就可以实现轻微违法行为的非犯罪化，援引条文出罪显然要比引进“理论”出罪更具权威性。

可罚的违法；刑法的谦抑；“但书”

渊源于德国但在他乡日本焕发了青春的可罚的违法理论，近来受到国人的青睐与追捧，但该以谦抑为标榜的理论是否具有传说中的神奇“疗效”，笔者并不以为然。诚如本文标题所展示的那样，笔者无意欲对此异国学说评头论足、说三道四，故笔者否定的不为可罚的违法理论本身，而是“借鉴”之必要性与可行性。

一、可罚的违法理论渊源之梳理

可罚的违法，即一个行为虽然形式符合了刑法规定的构成要件，也不存在违法阻却事由，但如果违法的量没有达到可罚的标准，即可阻却犯罪的成立。

(一)可罚的违法概念的提出

视为可罚的违法理论渊源之经典判例为明治四十三年“一厘事件”，被告人受政府委托栽培烟草，将生产的一枚烟草(值一厘金)没有交给政府，因违反烟草专卖法被判决有罪。大审院后来撤销了该判决，改判被告无罪。其理由是:零细的犯法行为，只要不是在犯人具有危险性这种特殊情况下坚决实行的，就不能认为在共同生活的观念中存在应该要求通过刑罚制裁进行法律保护的法益，就没有必要以刑法处之，就没有必要施加刑罚制裁，不得不说立法的趣旨也在于此。[1]316

从“一厘事件”起，就有可罚的违法理论之论述，而系统提出可罚的违法理论构建的则是宫本博士。宫本将 “一厘事件”的判决所揭示的法理，作为构成其所谓“被害法益极其轻微的情形”的阻却可罚的类型事由的理论。他认为，“对于此种情形，法虽无明文，但在解释上也可将其作为具有阻却可罚的类型原因的情形。例如，某人在散步时顺手摘取路旁或者庭院中所栽种的一朵鲜花，或者以立即返还的意思而实施‘使用盗窃’等，这些情形虽然都是侵害他人的所有权的行为，在一般法规上也成立违法，但因被害法益极为轻微，因此在刑法上不构成盗窃罪。”[2]275由此，宫本确立了新型的犯罪二元评价体系，一是一般刑法规范上的违法判断，一是具体的可罚判断。这对佐伯千初、藤木英雄等所倡导的“可罚的违法性理论”产生了重大的影响，可罚的违法理论弥补了当时刑法理论的一个空白。

(二)可罚的违法的理论基础

一般认为，可罚的违法理论根据为刑法的谦抑性、违法相对(多元)论、实质的违法论。

1.刑法的谦抑主义

宫本博士为赋予可罚的违法性以理论基础，独创了刑法的“谦抑主义”，并将之提升为刑法的根本思想。

刑法的谦抑性以承认刑罚是一种恶害为前提，刑罚既然是一种恶害，就应当只有在必需的情况下才可以适用，可用可不用的时候，坚决不用，用轻刑就能解决问题的，决不用重刑。即刑法不应以一切违法行为、一切有责行为为当然对象，只有到迫不得已的时候，我们才能用刑法。现在,大陆法系刑法学者一般认为刑法的谦抑性包括三个方面的内容: 1)刑法的补充性,即刑罚是剥夺人的生命、自由、财产的极为残酷的制裁,因此,只能看作防止犯罪的最后手段(ultima ratio),只有运用刑罚之外的方法不足以保护法益时,才能够运用刑法。2)刑法的不完整性,即刑罚规制不应渗透到生活领域的每一个角落,只应控制在维护社会秩序所必需的最小限度之内。3)刑法的宽容性,即便行为人实施了犯罪,但如果不是为了保护法益而迫不得已的话,就应该基于宽容精神尽量不动用刑罚。[3]4

但作为“有限度刑罚”的思想显然不是宫本的首创，慎刑的思想在我国也自古有之。周公旦提出的施政方针就是“明德慎罚”；孔子的著名论断即为“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格”，认为教化是预防犯罪的重要措施，“兴礼乐以中刑罚”；孟子则把孔子的“德治”思想发展成为“仁政”学说，其中“省刑罚”，“罪人不擎”就是其主张的内容之一；汉代黄仲舒也有“德主刑辅”的学说，而“德礼政刑”则是朱熹的慎刑思想，晚晴法制改革家沈家本、伍庭芳则将“刑法之当改重为轻”，作为“今日”仁政之要务。

2.违法相对(多元)论

关于刑法的违法性到底是否有其独特的衡量空间(违法相对论)，还是一定要依循法秩序一致性之要求(违法一元论)的这个问题，成为日本学者对可罚的违法性承认与否的争议重点。

严格违法一元论认为，各种不同的法律(包括民商法、经济法、行政法、刑法、诉讼法等)合组而成一个整体法规范，各种不同法律，虽然性质各异，内容不同，但是对于社会共同生活中的行为，在合法或违法的价值判断上，必须是一致的，如此才能发挥法规范的规范功能，从而建立整体法秩序。木村龟二是最有力的倡导者，他认为，“作为违法行为的刑法意义上的违法，应当从全体法秩序的角度来进行判断，因此，作为法的无价值性的违法性并不具有刑法上的特殊意义，而应从法的一般意义上来把握其本质。”[4]95违法一元论的优势为：排除了其他法律的合法行为在刑法的违法性判断中，评价为违法的可能。

违法相对(多元)论持相反的立场，认为各个法领域之目的相异，导致(法律)效果要件的违法性当然是有差别的。易言之，刑法的违法性有其本身目的性的考量，有其“自我形成空间”，不用遵从其它法领域的合、违法而为判断，在民法、公法上合法者，在刑法上并不必然合法，仍可认为其是刑法的违法行为，同样的，在民法、公法上的违法行为，在刑法上也并不必然违法，仍可认为其系属刑法上的合法行为，而后者成就了可罚的违法性概念存在基础。但是如果承认前者的话(其它领域的合法行为在刑法上被评价违法)，会直接与日本《刑法》第三十五条的规定(即依法令或正当义务的行为，不罚)相矛盾，也与刑法的谦抑性、补充性理念相冲突。

柔和的违法一元论希望能在法秩序一致性的前提下溶入违法性的相对判断。认为一般的违法性与作为犯罪要件的刑法的违法性是一致的，一般的违法性对刑法的违法性而言是必要要件，刑法的违法性对一般违法性而言处于从属、特殊的关系。[5]柔和的违法一元论将阻却违法事由区分为正当化事由与可罚的阻却违法事由，前者是完全排除构成要件该当行为违法性的事由，后者则是具有一般违法性但欠缺值得刑罚程度之违法性阻却刑法违法性事由，由此，刑法的违法性的判断变成二重构造模式。

严格的违法一元论排除了可罚的违法理论的生存空间，因为其主张违法性的评价应当从全体法秩序的角度进行统一判断，其它法领域的违法行为在刑法上当然违法，故而作为刑法特殊违法性之“可罚的违法性”概念并无存在的必要。而违法的多元论，虽然实质上肯定可罚的违法，但一般不认可可罚的违法称谓，将所谓的违法性概念，藉由社会相当性与谦抑主义的考虑，消解至刑法实质违法性概念中。①具体原因为：基于刑法的机能与目的，刑法上的违法具有刑法上的特质，刑法上的违法是基于刑法的目的的设定，前提性地融合了刑法的谦抑性、社会相当性的评价，用可罚的违法来定义刑法的违法，显然具有叠床架屋之嫌。当然也避免违法一元论对可罚的违法概念的批判，形式上也避免可罚的违法性称谓。参见[日]前田雅英.可罚的违法论の研究.东京：东京大学，1982：520.可罚的违法理论称谓上的捍卫者则是柔和的违法一元论，柔和的违法一元论认为刑法的违法性以一般违法性为前提，而又认为刑法的违法性基于刑法的谦抑性和补充性，而对刑法的违法提出了某种程度“量”要求，具有某种程度的相对性。承认可罚的违法与不可罚违法的区别，进而承认一般违法性存在，但可罚的违法性不存在的情形。

3.实质的违法论

形式的违法性，意指行为违法法规范的禁止或命令，在德国、日本的三阶层体系中，只要行为符合构成要件，且不具备法定的违法阻却事由，即具有违法性。形式的违法性论没有说明违法性的实体，另一方面也否认了超法规的违法阻却事由的存在，于是出现了实质违法论，即从实定法之外来寻求违法的实质根据，主要存在法益侵害说和规范违反说。

实质的违法论，有利于考察行为的违法程度，有利于合理确定正当化事由的根据与范围，故社会相当性理论与可罚的违法性理论都是建立在该基础之上。根据实质的违法性的观点，违法就有程度方面的不同:分为严重的违法轻微的违法。对于轻微的违法行为，如果其没有达到某一犯罪构成要件所预料的社会严重程度，不具有科处刑罚的价值，即不具有处罚的价值，也就不具可罚的违法性。与可罚的违法性的精髓的一致程度不言自明。

(三)小结

可罚的违法理论的思维进路，即是从刑罚制裁的角度来理解违法性，将可罚性作为判断违法性的一个要素，注重违法性“量”与最低刑罚“量”的相当，在笔者看来，其反映的实质即是“罪刑均衡”思想。在德日《刑法》中，对犯罪的成立原则上只有定性而无定量的要求，但在现实生活中不免存在着显著轻微的违法行为，如盗窃一张白纸或一枝花的行为，即便对其适用法定最低刑，在一般人心目中也不免萌生不自然与不合理之感。如日本《刑法》第二百三十五条规定：窃取他人财物的，是盗窃罪，处十年以下惩役。而惩役最低限为一个月。如果将盗窃一张白纸或一枝花的行为以盗窃罪论处，判处一个月的惩役，这显然是有违“罪刑均衡”原则。如何解决轻微违法行为非犯罪化的问题，法官就得另寻出路，可罚的违法性理论就是在这种背景下提出来的。

此点也可从考察日本刑法学者对可罚的违法的定义得到验证，如佐伯教授在其所著《刑法上的违法性理论》一书中论述到：所谓可罚的违法性，就是指行为之违法性具有以刑罚这种强力对策为必要，并且具有适合于刑罚的“质”与“量”。[6]391藤木先生认为，可罚的违法性理论是指某种行为即使符合刑法法规构成要件所规定的形式外观，但如果该行为欠缺犯罪类型所预想的值得处罚的程度上的实质违法性，则该行为就欠缺定型性，不是犯罪构成要件上的行为。[7]3大塚仁也指出，刑法上应当考虑的违法性的程度是应值处罚的违法性的程度。从全法秩序的观点被认为是违法的，尚需在量上具有一定程度以上的重要性，在质上与刑罚制裁相适应。[8]122根据可罚的违法性理论，只有当某一行为同时具备达到值得科处刑罚程度的质与量的违法性时，才属于刑法上的违法性，这本质上就是“罪刑均衡”思想的要求，用最低的刑罚反制违法的“量”。

“罪刑均衡”思想决定了对构成犯罪的不法的“量”的要求。如果说即便是最低的刑罚也是有“量”的规定的，如在我国管制、拘役、有期徒刑的最低限分别为三个月、一个月、六个月；在日本，作为最轻自由刑的拘留最低限为一日，财产刑中最轻的科料处罚的底限为1000日元。按照“罪刑均衡”思想进行反推，决定了犯罪的成立也必然是有“量”的要求。因为如果刑罚是有“量”的要求，而成立犯罪无“量”的要求，必然有违“罪刑均衡”原则。

在笔者看来，可罚的违法理论的实质根基为蕴涵公平正义观的“罪刑均衡”原则，所谓的谦抑只是“罪刑均衡”原则应用的结果。当然，可罚的违法理论的提出在实践中可能还有其它的理由，如刑法的法益保护原则与司法资源的紧缺性、高消耗性决定了国家应当将大量的刑法资源运用在重大违法行为而非轻微的违法行为上；犯罪标签化后矛盾的凸显可能也是促使可罚的违法理论提出的一个实践依据。

二、与借鉴论者的商榷

抛开可罚的违法理论与我国传统犯罪构成的兼容性不论，根据笔者所掌握的资料归纳总结，学界希望借鉴可罚的违法理论主要发挥其以下几个实践性功能，即改造我国“但书”的功能，为民事违法、行政违法与刑事不法的区分提供标准的功能和履行为轻微违法行为出罪化的功能。

(一)以可罚的违法理论改造“但书”的否定

1.将“但书”改造为可罚的违法阻却事由之否定

借鉴可罚的违法理论中最“流行”的观点就是以该理论为立足点，将我国的“但书”改造为可罚的违法阻却事由。如论者一指出，它(可罚的违法理论——引者注)具有明显的免罪机能和一定的合理性，能移植到我国资以借鉴，对于我们重新审视犯罪的本质特征，对于我们正确评价和适用刑法的“但书”规定都有着积极的参考意义。……因而，把但书规定理解为可罚性阻却事由，并在司法阶段予以具体的个案判断，是必要的，也是妥当的。[9]论者二同样主张在承认“但书”规定的正当合法性的前提下，认为，把但书规定理解为可罚性阻却事由，并在司法阶段予以具体的个案判断，是必要的，也是妥当的。[10]论者三也认为，借鉴该理论主要就是要吸取可罚的违法性的判断基准的合理性，把“但书”规定理解为可罚性阻却事由，从而可以更有效地发挥其特有的出罪功能。[11]但笔者认为这样的借鉴显然是值得商榷的。

行为不具有可罚的违法当然可以排除犯罪的成立，但行为具有了可罚的违法并不必然导致犯罪的成立。依据罪责刑相适应原理，在成立可罚的违法前提下，行为人必须对该可罚的违法行为负有可罚的罪责才能构成犯罪，即行为人罪责也必须达到可罚的高度。通常情形，不法的高度也是罪责的高度，但在期待不可能或显著减弱的情形下，不法的高度并不必然是罪责的高度。比方说，盗窃一千元钱按照我国刑法规定是构成犯罪的，此时，甲实施了盗窃一千元的违法行为，构成了可罚的违法，但因存在异常的客观附随情状，导致期待甲做出适法行为的可能性仅仅为常规情形的10%，那么，对甲实施该盗窃一千元钱非难的量仅仅与常规情形盗窃一百元钱非难的量相当，依据罪责刑相适应的原理，就应该排除行为犯罪的成立。在笔者看来，也就可以援引“但书”，认定其为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。

从司法解释上看，被认定为“但书(情节显著轻微，危害不大)”的出罪情形不仅包括不具有可罚的违法情形，而且还包括不具有可罚的罪责情形，甚至是基于刑事政策的考虑而排除犯罪成立的情形。如最高院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：1)系又聋又哑的人或者盲人；2)在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；3)具有其他轻微情节的。未成年人虽实施不满三次但“数额较大”的盗窃行为，显然达到了可罚的不法的标准，但考虑到未成年人的特殊责任能力和实施行为时的特殊情状(既聋又哑、盲人、存有胁迫等)，对其非难的量显然不能与实施的相同行为的成年人相提并论，即缺乏可罚的罪责而被认定为“情节显著轻微，危害不大”而否定犯罪的成立。①这样的例子还有如该解释第六条和第七条，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪；已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。相同的行为若由成年人实施，构成强奸罪和抢劫罪无疑，但考虑到十四到十六周岁的行为人的心智还处于亚成熟阶段，对其实施相应行为非难的量可以理解为未达可罚的罪责标准而不成立犯罪。当然，排除该行为的可罚性也不乏对未成年人的特殊刑事政策的考虑因素。

可以认为，《刑法》第五条关于罪责刑相适应的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。现实中存在这样的情形，行为人本来的罪行就比较轻微，又存在着自首、立功等情节，即便适用《刑法》三十七条定罪免罚的规定，但考虑到定罪本身所包含的非难的量，也不免与罪责刑相适应矛盾时，在笔者看来，就可认定行为人缺乏可罚的罪责，进而引用“但书”的规定，宣告犯罪的不成立。

实践中，还有许多行为基于政策性因素的考虑而阻却犯罪成立的。如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并全部退赃、退赔的，可不作为犯罪处理。对达到了可罚的不法和可罚的罪责高度的行为，之所以不按犯罪处理，显然是考虑了降低诉讼成本、缩小“犯罪标签化”的影响和鼓励行为人退赃、退赔等刑事政策因素。

在笔者看来，在司法解释和实践过程中，对“但书”的解释和应用遵循了实用主义路线，援引“但书”出罪的情形不仅包括行为不具有可罚的违法情形，而且还包括行为不具有可罚的罪责情形，甚至是基于刑事政策考虑而出罪的情形。论者仅仅用可罚的违法理论来理解“但书”，无疑限缩了“但书”出罪功能的发挥。

并且，将“但书”理解为阻却可罚的违法事由，也与“但书”的规定相矛盾。因为依照常理，可罚的违法的判断资料的选择应限于决定行为违法性的要素，如法益的侵害、脱逸社会规范的程度，抑或二者的结合。而将不涉及不法及其程度的责任要素(如人身危险性、非纯正身份)排除在外。但如此理解的话，必然和我国的“但书”规定相矛盾。“情节显著轻微”之情节显然不应当仅包含违法性的判断资料，一切影响着最终可罚性的情节，如犯罪的动机、目的、初犯、惯犯、少年犯、自首、立功等，都可以成为“但书”情节的外延。

2.引进可罚的违法理论判断标准的否定

论者认为，我国刑法中对承担出罪功能的“但书”的规定不明确，而日本的可罚的违法性理论的判断标准则相对明确，由此，可以借鉴可罚的违法理论使我国的“但书”的标准明晰化。况且在我国刑法司法实践中，一般都是先积极地从危害结果方面证明犯罪成立，在得不到充分证明时才使用“但书”，这种注重危害结果的严重程度的倾向会产生复杂的结果。[11]我们暂将以可罚的违法来解读“但书”会限缩“但书”的出罪功能不论，仅仅就引进可罚的违法理论使我国“但书”标准的明晰化而言，这也是徒劳之举。因为可罚的违法理论首要弱点就是违法性的判断标准不明确。在可罚的违法的判断标准上，日本刑法理论采取了综合论的立场，即从行为侵害法益与行为样态脱逸社会相当性的程度进行综合性的判断。但是何为侵害法益的轻微？何为脱逸社会相当性的微弱？除了在少许的个案中形成共识外(依一般观念就可以直观地判断行为显著轻微)，并没有形成一致的共识和可量化的标准。且当侵害的法益显著轻微甚至趋向于零而行为的脱逸性稍强时，或者当侵害的法益稍强而行为的脱逸性轻微时，如何判断行为是可罚的还是不可罚的，往往形成自说自话的局面。总之，可罚的违法性的判断基准颇为暖昧，以法益侵害的轻微性与行为脱逸的轻微性等抽象的价值观念作为其判断基准极易流于主观性与恣意性，从而导致对该理论的滥用。不仅如此，由于裁判官的法律观与价值观各不相同，因此，轻微性的判定就可能见仁见智，以至于难以划一适用法律，从而导致法律公平性的丧失。[12]40故笔者认为，即便借鉴，也不能使我国“但书”中的“情节”明晰化。

况且，能否照搬日本的理论标准也是值得商榷的。同为盗窃五百元现金(目前的汇率约为6350日元)，在日本刑法看来是可罚的，是构成犯罪的，但在我国，显然是不可罚的(专指刑罚)，不构成犯罪的。二元处罚模式(情节轻微，适用行政处罚，情节严重，则适用刑罚)与一元处罚模式相比，显然，前者对刑事不法的“量”提出了更高的要求。

论者还指出，在我国刑法司法实践中，一般都是先积极地从危害结果方面证明犯罪成立，在得不到充分证明时才使用“但书”，在引进可罚的违法理论后，可以破除我国法官在定罪量刑时“先入为主”的思想。[11]但是，笔者认为，是否从危害结果方面来证成犯罪的成立，这是由违法论所采取的基本立场所决定的。在违法论的立场上，如果采取一元的结果无价值论，就应当首先从危害结果的角度来评价行为是否为可罚的违法。如佐伯先生就基于结果无价值论的立场，将可罚违法性的判断仅局限于法益侵害轻微的情形，而对逸脱程度轻微的情形不予考虑。也就是说，即便引进了可罚的违法理论，若该可罚的违法理论是基于一元的结果无价值立场，也不会改变司法实践中“先积极地”从危害结果方面来证成犯罪成立局面。更何况，在我国为结果无价值论摇旗呐喊的人似乎已经取得了强势的地位，所以，若基于结果无价值论的“通论”立场，即便在实践中“先积极地”从危害结果来考量行为是否构成犯罪也是无可厚非的。在笔者看来，先从结果来认定行为的可罚性，这也符合思维经济性的原则，毕竟结果是否轻微可以较直观地表现出来，而判断行为样态的脱逸性程度则更具抽象性，融合很多的价值性因素。在危害结果已经达到可罚标准的情形下，即便行为样态的脱逸性显著轻微，也不能否定行为的可罚性。

“但书”规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”情节有“显著”轻微的限定，而危害并没有“显著”不大的限定，这说明立法者本意并不是仅仅以危害结果来证成犯罪成立的。若在司法实践中，真如论者所言，在证成犯罪成立时，给予了结果的过度关注，我们所要做的工作非常简单，就是提醒司法者充分注意“但书”关于情节显著轻微的规定，防止仅根据客观危害结果来判断的片面性，以此来扩大“但书”在司法实践中的适用范围，而不需要牵一发而动全身地去引进可罚的违法理论。

(二)为民事违法、行政违法与刑事不法的区分提供标准的否定

1.为民事违法与刑事不法区分提供标准的否定

论者指出，可罚的违法性理论为刑事不法与民事不法的区分提供了一个非常重要的依据，即行为应具有值得科处刑罚程度的违法性。[12]43论者认为，民事违法虽然具有一定的社会危害性，但其严重性还没有达到值得刑罚处罚的程度，而刑事不法却往往具有较为严重的社会危害性。笔者认为，以是否达到“可罚的违法标准”来区分民事违法与刑事不法这一命题显然是不能成立的。因为现实生活中大量的刑事不法行为当然也是民事违法的行为，如杀人、强奸、抢劫等，《侵权责任法》第四条明文规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。民事违法和刑事不法完全可以聚合存在，即一个侵害行为可以同时构成刑事不法和民事违法。由侵权法调整的侵权行为可以成为刑法的调整对象，反之亦然，达到可罚的违法的犯罪行为也可以是侵权行为，民事违法与刑事不法的区分显然不在于行为是否达到“可罚的违法标准”。

2.为行政违法与刑事不法提供标准的否定

论者指出，什么条件下，可以适用《治安管理处罚法》？什么条件下，可以适用《刑法》？深层观之，其区别的根据与理由，也有赖于可罚的违法性的理论来加以说明。亦即，适合于行政法规所规定的行为，虽同时适合于刑法各本条所规定的构成要件，但由于其违法性较为轻微，并不适合于科处刑罚，并且也未达到刑法各本条所预定的可罚的违法性的程度，所以不能成立犯罪，而只能以行政违法来处理。至于认定的标准，应就刑法各本条规定的罪质与罪量，依据日常社会生活的共同观念，具体分析而决定。[12]46笔者并不否认可罚的违法理论对如何区分行政违法和刑事不法提供了进路，但在笔者看来，即便没有可罚的违法理论的借鉴，依据我国的本土理论资源也完全可以胜任问题的解决。

首先，可罚的违法理论植根于“罪刑均衡”原则。我国《刑法》第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。依据罪责刑相适应原理，一个违法行为即便对其适用了法定的最低刑或者依据《刑法》第三十七条的规定定罪免罚，也是对该行为评价的不堪承受之重时，就应该否定行为的犯罪的成立而适用行政的制裁方式。在笔者看来，“罪刑均衡”原则包含着可罚的违法理念，有了“罪刑均衡”原则(现演进为罪责刑相适应原则)，即便无可罚的违法理论，也可为行政违法与刑事不法的区分提供标准。

且将可罚的违法作为区分行政不法与刑事不法的标准有无理由地限缩刑法触角的嫌疑。因为犯罪的成立与否并不完全依赖于刑罚的制裁结果，我国《刑法》三十七条规定了非刑罚处置措施，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。行为受到刑罚制裁的必然以构成犯罪为前提，但是，行为未受刑罚制裁的，并不当然否定行为犯罪的成立，因为犯罪的成立并不必然导致刑罚的结果。以可罚的违法区分行政违法与刑事不法无疑会不当缩小犯罪的成立范围。

其次、我国刑法学界普遍将应受刑罚惩罚性作为犯罪的三个基本特征之一。有的学者更从刑罚解释论的角度，将作为犯罪基本特征的社会危害性，理解为应受刑罚处罚程度的社会危害性。如张明楷教授指出，作为犯罪基本特征的社会危害性，是指严重的社会危害性。那么，社会危害性“严重”到何种程度才是犯罪呢？从立法角度而言，答案应是，严重到需要科处刑罚时才是犯罪。[13]78从《刑法》十三条关于犯罪的一般定义的文字表述来看，应受刑罚惩罚性也是作为犯罪的基本特征之一。在笔者看来，作为犯罪特征的应受惩罚性与可罚的违法理论是契合的，都是从刑罚制裁的角度来解读犯罪成立的要件。也就是说，即便没有可罚的违法理论的引进，依据我国现有的刑法理论资源也可为行政违法与刑事不法的区分提供标准。从应受惩罚性的角度来解释犯罪成立的要件，可能并不是我国学者的首创，但这至少可以说明可罚的违法理论的思维模式在我国并没有前沿性。可罚的违法理论的引进，对我国刑法理论而言仅仅是多了一个叠床架屋的名词而已。

(三)履行为轻微违法行为“出罪化”功能的否定

论者认为：可罚的违法性概念的理论基础是刑法谦抑性和违法相对性。我国刑法应当借鉴可罚的违法性理论，以便在司法中将轻微危害行为排除在犯罪范围之外。[14]在我国是否需要借鉴可罚的违法理论，才能将轻微的违法行为排除在犯罪之外？德日刑法理论中，之所以要“发明”可罚的违法理论，诚如前述，这主要是因为德日在立法上并没有对犯罪提出量的要求，而在司法实践中，存在着可观的轻微违法行为，即便对其适用法定的最低刑，也会产生不合理之感，有违罪责刑相适应原则，而需要可罚的违法理论通过法解释论模式实现轻微违法行为的非罪化。

与德日刑法采取的法解释论模式不同，我国对轻微违法行为非犯罪化处理路径是立法模式，即明文规定了对犯罪的“量”的要求，如《刑法》总则中“但书”的规定和在分则中以各种“量”的限制性语言表明具体犯罪行为成立的量的条件，如情节严重、数额较大等。在分则无“量”规定的情形下，在我国，即便能否直接援引“但书”而宣告犯罪的不成立是有争议的，①最明了的法律依据为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。但笔者认为，如果能在刑法之外寻求一种可罚的违法理论来阻却犯罪的成立，就能够直接引用“但书”的规定排除犯罪的成立。因为“于法无据”的可罚的违法“理论”都可以作为阻却犯罪成立的依据，我们又有何种理由将于法有据的“但书”排除在阻却犯罪成立依据之外呢？与其在法外寻求“理论”，还不如在法内直接援引“但书”。

对情节显著轻微的侵害法益或脱逸社会规范的行为非犯罪化，我国采取了立法模式，而日本则采取了法解释论模式。两种模式的优劣我们暂且不论，但显然引用条文出罪要比引用“理论”出罪更具权威性。在笔者看来，在刑法明文规定了对犯罪量的要求下，再引进可罚的违法理论对轻微违法行为非犯罪化，实质上是一画蛇添足之举。当然，论者的真实意思是欲借鉴可罚的违法理论使我国刑法中规定的“量”的情节明晰化，[14]16但显然诚如前述，可罚的违法理论不具有这样的功能。

三、结语

可罚的违法理论，并没有给我国刑法实践带来理论革新。作为谦抑的思想，我国自古有之；至于违法的多元论和一元论之争，在我国并没有争论的必要，因为我国的处罚机制本身就是二元的，>①张明楷教授指出：如果行为符合犯罪构成，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪构成丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定(张明楷.刑法学 (第三版) .北京：法律出版社，2007：83.)。实质上，张教授并不是否定“但书”的出罪功能，而是主张实质化地解释构成要件，将但书所具有的出罪功能融汇到构成要件中来，诚如他所言，“刑法的解释者、适用者在解释和适用刑法规定的犯罪构成时，也必须从实质上理解，即只能将值得科处刑罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为。”认为情节显著轻微，危害不大的行为阻却的是构成要件合致，而使可罚的违法成为一个不必要的概念。同一危害行为，对情节严重的(“极端的”、“严重的”、“相当程度的”、“应受刑罚惩罚的”的社会危害性)，适用刑罚，而对情节轻微的，则适用行政处罚，即在我国并不存在西方法理论中的违法一元论观念，作为犯罪的社会危害性是达到一定程度以上的质和量的统一体；至于实质违法论，在重实体而轻形式的国度，早已根深蒂固地植入法律人的思维，犯罪的首要特征——社会危害性(法益侵害性)，即是从实体上解读犯罪的本质。

试图借鉴可罚的违法理论来解读“但书”显然一次不明智的拙笔，因为这不仅不会光大“但书”出罪功能，而是相反，限缩了“但书”出罪功能；试图运用可罚的违法理论为行政违法与刑事不法的区分提供标准的进路，对我国刑法理论而言也不是前沿性的创举，因为应受惩罚性历来在我国犯罪概念中占据重要的位置；我们也不需要援引可罚的违法理论就可以实现轻微违法行为的非犯罪化，因为我国刑法明文规定了对犯罪的量的要求，援引条文出罪显然要比引进“理论”出罪更具权威性。有的论者更是天真的设想，引进了可罚的违法理论之后，就可以实现安乐死行为的非犯罪化。但安乐死行为的非犯罪化，并不是一个可罚的违法理论就可以解决的问题，而是涉及到伦理、生命的价值、尊严、医学、经济学等一系列的冲突价值的取舍问题。希翼引进可罚的违法理论就可以将安乐死行为非犯罪化，显然是异想天开的。总而言之，我国没有必要借鉴可罚的违法理论。如果一定要借鉴，这也只能属于行政违法的范畴。在我国《治安管理处罚法》中，并没有对行政违法行为提出“最低限量”的要求，如《治安管理处罚法》第四十九条并没有对盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的治安违法行为设定下限标准，若现实中果真出现盗窃一张白纸的行为，是否应该机械地适用该条文，对行为人处五日以上十日以下拘留，笔者认为，这是不必要的，因为即便是最低的五日拘留处罚也与盗窃一张白纸的行为不相当。此时，可罚的违法理论才有应用的空间。

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责任编辑：林 衍

On the Negation of Referring to the Punishable Illegality

Huang De-shuo

(School of Law, Anhui University, Hefei230000, China)

Trying to refer to punishable illegality theory to interpret proviso will restrain the acquitting function of the proviso instead of expanding it. Using punishable illegality theory to provide criteria for distinguishing administrative illegality from criminal illegality is an innovative action for China's criminal theories because being subject to criminal punishment has always occupied an important position in the concept of crimes in China. In view of the fact that the Chinese Criminal Law clearly prescribes "quantity" requirements of the crimes, we can say that there is no need to refer to the punishable illegality theory for the realization of non-criminalization for light illegal behaviors.

punishable illegality; restraining of the Criminal Law; proviso

2015-08-12

黄得说(1974-)，男，安徽合肥，安徽大学副教授，法学博士，从事刑法学研究。

DF61

A

1009-3745(2015)05-0094-09