关于医师执业中的“非法行医”问题探讨

■ 顾梓玉王安其郑雪倩

关于医师执业中的“非法行医”问题探讨

■ 顾梓玉①王安其①郑雪倩②

非法行医 医师执业 执业类别 执业地点 执业范围

目前，国内社会大众及各界人士对于“非法行医”概念的理解存在差异，涉及“非法行医”的医疗纠纷案件屡见不鲜。非法行医法律关系的调整,包括刑事责任、行政责任和民事责任三大类。作者借助相关案例，通过阐述非法行医在不同法律层次的概念，深入分析和讨论非法行医的概念和现实内涵。提出类似案件中医师的超执业类别、超执业地点、超范围执业行为不是非法行医。

Author's address：School of Health Management and Education, Capital Medical University,No.10,Xitoutiao, You’anmenwai Road ,Fengtai District ,Beijing， 100069, PRC

某医院外科医师欲从甲医院调往乙医院，该医生于执业注册地点变更期间，赴乙医院对一名结肠癌患者实施手术，术中使用放射性125碘离子后，患者出现吻合口漏。随即，患者转院，经手术一年后死亡。此后，患者家属对该医生的资质产生了质疑，认为该医生现在注册执业地点是甲医院，在乙医院做手术属于未取得医师执业资格，且患者家属认为该医生存在超范围、超类别执业等违法问题，属于非法行医。因此，患者家属经反复投诉，检察院最终以非法行医、故意杀人罪提起公诉。目前,各界人士对于何为“非法行医”在认识上存在较大争议，对于超类别和超范围执业的界定亦混淆不清，由此引发的医疗纠纷屡见不鲜。究竟何为“非法行医”，医师超类别、超地点、超范围执业行为究竟是否属于非法行医？本文将结合该案例，从刑法、行政法和民法等不同法律层次进行分析探讨。

1 相关法律法规分析探讨

1.1 “非法行医”概念应当明确

非法行医法律关系的调整,包括刑事责任、行政责任和民事责任三大类。目前，在我国刑法中存在明确的“非法行医”概念，而行政法和民法中尚未明确“非法行医”概念。作者试图从三个法律关系来讨论，分析什么是“非法行医”，并结合上述案例，对于医师超范围、超执业地点、超执业类别的执业行为是否构成非法行医进行探讨。

1.1.1 “非法行医”在刑法中的概念。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”此外，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还确定了5种情形构成非法行医犯罪行为：（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

对于何为“未取得医生执业资格”业界争议较大。目前存在两种观点:一种观点认为“未取得医生执业资格”是指未通过考试取得《医师资格证》,另一种观点则认为虽具备《医师资格证》,未经注册取得《医师执业证》也属于“未取得医生执业资格”的情形。结合刑法定义和最高法院的司法解释。笔者认为，非法行医罪本意是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，打着治病救人的幌子，骗取钱财、侵害人民生命健康之人的不法行为。经考试获得医师资格证书之时证明该医生已掌握医学专业知识，具备执业能力，而注册获取《医师执业证书》只是履行行政手续。因此，刑法所定义的“未取得医生执业资格”应指未获得《医师资格证书》，而不是《医师执业证书》。“非法行医”罪的主体是未取得医师资格的自然人（包括中国人、外国人和无国籍人），而不是单位。

此外，倘若自然人具有医师资格证和执业证，但其开办的医疗机构未取得《医疗机构执业许可证》，同样构成非法行医罪。因此，综上可看出，医生执业具备两个条件：取得医师资格；依托在法定医疗机构内。

1.1.2 “非法行医”在行政法中的概念。在行政法中,“非法行医”中的“法”特指《中华人民共和国执业医师法》，该法是属于公法性质和范畴，对于违反该法者予以行政处罚。根据《中华人民共和国执业医师法》第14条、第17条规定，医生经注册后，可以在医疗机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，未经医师注册取得执业证书者不得从事执业活动。医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项，应当到卫生行政部门办理变更注册手续。另外，根据《医疗机构管理条例》第24条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第28条规定：“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。”第48条规定：“违反本条例第28条规定的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”

通过上述法律法规可知，对于行政法中的“非法行医”有两种理解：一类是与刑法中的非法行医相对应，即自然人无医师资格，其开办的个体门诊或医疗机构又未取得《医疗机构执业许可证》，这一类既违反了行政法规，又触犯了刑法。另一类是自然人具备医生资格，且依托在法定的医疗机构内，但未按照其注册执业范围、执业地点、执业类别执业，此类问题争议颇多。

对于医师超执业类别、执业地点、以及执业范围的行为，笔者认为不应属于非法行医。其原因有二：其一，非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格”的自然人，而此处的医师是有执业资格的医务人员，具备相应的执业能力，只是超出了其注册的执业类别、地点、范围，应属行政违规行为；其二，医师超执业类别、执业地点、以及执业范围的行为在医疗机构中发生，其诊疗行为是医疗机构安排，是医师履行职务的行为，非个人独立行为，而医疗机构本身具备营业执照，行为人依附于合法的医疗机构，只是医疗机构使用了不合格的医务人员。医疗机构不属于非法行医罪的主体，本身不存在非法行医，当以行政违规论处。这样区分不易使非法行医打击范围过大，有利于体现法律公平、公正。

1.1.3 “非法行医”在民法中的概念。我国法律规定，构成民事责任要对医疗损害后果进行赔偿。而民事责任的承担必须要符合医疗纠纷民事侵权的4个构成要件。即：是否存在医患服务合同关系、医方诊疗行为是否存在过错、患方是否存在损害后果、损害后果与医院过错行为之间是否存在因果关系。因此，应根据是否构成民事侵权要件，确定是否应当承担民事赔偿责任，而不是简单判断存在非法行医或行政违规行为就必然承担民事责任。

1.2 关于医生执业范围、执业地点、执业类别的界定

在实践中，医生执业范围、执业地点、执业类别的概念较易混淆，不易区分。根据原卫生部出台的《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》，临床医师只能选择一个类别及其中一个相应的专业作为临床执业范围进行注册（县级或县级以下医疗机构临床医师除外）。医师跨越某一类别中的具体专业从事临床执业活动者即为超范围执业。《医师执业证》所注册的合法医疗机构即为医师执业地点，医师因本人原因跨越其注册的执业地点从事执业活动即为超地点执业。

2 结合案例讨论医师超范围、超执业地点、超执业类别执业

根据三个法律关系的构成要件及概念理解分析，笔者认为，案例中医生的超范围、超执业地点、超执业类别执业行为不属于非法行医，现作如下分析。

其一，外科医师本身已通过医师资格考试，获得医师资格，证明其已具备执业能力，与唯利是图、草菅人命的非法行医者有着本质不同，不应属于未取得医师资格者的非法行医行为。且该医生执业行为是由具备合法资质的医疗机构指派而履行职责。因此，笔者认为，该医生不属于非法行医。目前实践中但凡具备医师资格的医生，在医疗机构委托下履行职务者，均不应视为非法行医。

其二，该医生于执业注册地点正在变更期间，调往乙医院做手术这一行为，属于超地点执业行为，不属于非法行医。原卫生部于2007年对甘肃省卫生厅的批复中称：“已取得《医师资格证书》，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”医师执业注册不需要考试，只是履行一个行政手续，在此之前该医生已具备执业能力，并受聘于合法医疗机构，该医生作为骨干调入乙医院，只是因办理注册需要时间，而未能及时变更执业地点。因此，结合2007年原卫生部对甘肃省卫生厅的《批复》，笔者认为，注册所需时间是办理行政手续的必然，此案件就超地点执业这一行为单方面而言，既不构成非法行医，也不能构成行政违规，给予行政处罚亦不合理。但实践中，倘若医疗机构不为医生及时申报或卫生行政部门未按期履行义务，导致其变更新执业地点受到耽搁，单位则需承担一定行政责任。

其三，该医生为结肠癌患者实施手术，术中使用放射性125碘离子这一行为究竟是超范围执业还是超类别执业？因术中需要使用放射性125碘离子，该手术需放射科医生参与计算，而植入碘离子的过程仍需要外科医生进行操作。笔者认为，此案件中，外科医生植入125碘离子只是一种治疗方法，与医师超范围执业有所不同，且目前我国法律、法规尚未规定外科大夫不能在诊疗过程中使用放射性125碘离子。既然无规定也就不存在违规，更不存在非法行医、故意杀人罪。倘若外科医生因植入过程操作有误、或放射科医生计算剂量错误，造成患者损害，当构成医疗纠纷民事侵权4个构成要件时，则需给与患者民事赔偿。实践中如果医生明显跨越原卫生部《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》中对于医师执业类别或执业范围的具体界定，其行为则违反了《执业医师法》以及《规定》的要求，属于行政违规行为。理应由卫生行政部门给予行政处罚，承担行政责任，构成医疗纠纷民事侵权要件时，由医疗机构承担民事赔偿责任。

3 结语

经上述分析，可看出“非法行医”中存在两类情况，一类为刑法概念中的非法行医，违反刑法应承担刑事责任；另一类为行政法概念中的“非法行医”和行政违规。实践中，常因法律概念模糊导致执法困难，有失法律公正。因此，笔者认为国家应通过立法形式将这两类概念在三个法律关系中予以明确梳理，对于触犯刑法的非法行医者应承担刑事责任；医师因超执业类别、执业范围、执业地点违反行政法规，应由卫生行政部门根据《医疗机构管理条例》第48条给予医院行政处罚，承担行政责任。在“非法行医”案件中，对于医方是否承担民事赔偿责任，不易判断。实践中，为平复社会舆论、体恤患者，医方常在既无违规又无侵权的情况下，给予患者一定经济补偿，有失法律的公平性和权威性。笔者认为，法院需正确判断医方是否应当承担民事责任，应根据专业临床医师及医学会专家鉴定，在作出是否是非法行医、行政违规结论后，判断是否构成民事侵权要件，方能确定其是否应当承担民事赔偿责任。对于不是医方责任的医疗损害应通过医疗风险保险、意外保险、社会救助等多种途径解决补偿问题。此外，国家还应统一规定中医师经培训从事西医诊疗工作，是否可以变更执业类别，以及细化医师执业范围的技术分类，以缩小非法行医的打击范围，避免因扩大刑事、行政、民事责任，挫伤医师履行救死扶伤义务的积极性。如此，有利于保护当事人合法权益，缓解医疗纠纷。

Discusses the issue of "illegal practice medicine" in the physician's practice

/ GU Ziyu， WANG Anqi， ZHENG Xueqian// Chinese Hospitals. -2015，19（4）：46-48

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At present, the society and people from all walks of life have different ideas about the concept of "illegal practice medicine". There are a lot of medical disputes about "illegal practice medicine". The adjustment of the legal relationship of illegal medical practice includes three categories of criminal liability, administrative liability and civil liability. This article will use the related case, through explaining the concept of illegal medical practice in the different legal levels, analyzed and discussed the concept of illegal practice medicine and realistic connotation. Put forward the occupational behavior about super category, super practice place, and super scope are not "illegal practice medicine". We will discuss with everybody together and expect to beneficial to the judicial practice.

2014-10-24］ （责任编辑 王远美）

①首都医科大学卫生管理与教育学院，100069 北京市丰台区右安门外西头条10号

②中国医院协会医疗法制专业委员会，100034 北京市西城区富国街2号富国商务会所三层

郑雪倩：中国医院协会医疗法制专业委员会常务副主任委员兼秘书长，博士研究生

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