美国铁路行业合并反垄断法规制研究及启示

曾 晶

一、问题的提出

长期以来， 我国铁路行业始终处于一个两难的困境。 一方面，铁路运能供不应求，无法满足我国经济飞速发展的需要；另一方面，国家对铁路管制甚严，运营成本过高，经济效率比较低。 因此，对我国铁路行业进行改革已成为一种基本共识。 但具体该怎么改，是加强管制还是市场化？ 我国尚没有形成统一的意见与思路。

十八届三中全会以后， 推进管制行业的竞争性改革，建设统一开放、竞争有序的市场体系，已成为我国今后经济发展的根本目标。 这表明我国铁路行业改革应进一步放松管制，引入市场机制，通过竞争来科学配置资源。 而我国反垄断法如何在这一过程中发挥作用， 尤其是如何规制铁路行业合并，尚缺乏实际的操作经验，应取法于以美国为首的反垄断发达国家， 尽早构建出一套契合我国实际情况的铁路行业合并反垄断法规制方法。

20 世纪70 年代以后，美国放松了对铁路行业的管制，导致其出现了大规模的合并浪潮。 这表明美国铁路行业的合并及资源配置的重新调整，与该行业放松管制、 引入竞争以及市场战略改革紧密联系在一起[1]。 为了确保铁路行业改革的顺利开展， 美国在这一过程中积极运用反垄断法来考察合并对该行业竞争效果的影响。 因此，探寻美国的具体做法与经验，对我国铁路行业的改革、发展及定位， 尤其是如何使反垄断法正确有效地规制该行业的各种合并行为，将提供有所助益的参考。

二、放松管制与铁路合并的互动

（一）放松管制的历史迭嬗

1.放松管制的动因：铁路行业破产

美国之所以对铁路行业放松管制， 是因为其在管制体制下运行相当困难，出现入不敷出、频临破产的局面。 二战后的数十年里，美国铁路在以吨和英里为计费标准的城际货运市场上的份额从65%下降到了35%，而其投资回报率则几乎没有任何改变，常年维持在2%到4%之间。 同时，由于移动电话和航空运输业的迅猛发展， 导致美国大部分城际铁路客运服务变得无利可图， 因而美国铁路行业已无法再通过铁路乘客火车来继续盈利。加之，二战后美国卡车运输服务也获得巨大发展，其对铁路运输的竞争力变得越来越强。 但美国铁路仍被管制政策限制在通过降低利率来与汽车运输服务运营商竞争， 以及被限制放弃那些由卡车来提供运输服务将更经济的小城市和农村地区铁路运输线。 20 世纪70 年代以后，美国铁路行业不断出现破产， 这包括当时著名的铁路运输公司Penn Central。 于是，美国于1976 年颁布了铁路振兴和监管改革法案， 标志着美国铁路管制改革正式启动[2]。

2.Stagger 法案：管制权力的分散

1980 年美国颁布了Stagger 法案，进一步放松了对铁路行业的管制。 但该法案也保留了关于批准铁路合并的管制内容， 即它把该审批权力授予给了州际商业委员会（ICC），并鼓励美国司法部为ICC 铁路合并审查提供证据，而后者又无权质疑前者关于铁路合并的决定[3]。 1995 年，美国彻底废除了ICC，并把合并审查权授予给了地面运输委员会（STB）。 在具体实践中， 美国司法部并不同意ICC和STB 在铁路合并案中所采用的审查方法， 尤其是所谓的合理公共政策， 因为如果铁路合并能够与公共利益保持一致，则STB 就会许可该合并，并完全排除前者在分析铁路合并竞争效果时， 非常看重的效率原则以及其他有利于市场竞争的效果。 但当美国司法部提前调查一项铁路合并的竞争效果时，如实施会谈或面谈、调查和独立分析合并效果等，STB 则应提供各种书面决策形式的证据[4]。

3.放松管制的目标与成效：降低成本和提高利润

美国放松铁路行业管制的目的，是通过提高运营自由度和促进相互竞争来迫使其降低运营成本，提高利润率，以便更好地服务于社会公共利益。 自1976 年起，该行业逐渐放弃了约三分之一的运输路线，减少了不必要的工作人员；采用合同方式同汽车运输合作，减少因产能过剩所造成的亏损问题；扩大对联合运输经营的使用，采用双层有轨列车以及电脑系统来提供更快、 更可靠的服务。

与放松管制之初相比，1998 年美国铁路每英里的实际运营成本已下降了约60%。 这不仅阻止了铁路在美国运输服务中份额的不断下滑， 而且还提高了其生产能力，使铁路运输获得了增长。 例如，20 世纪80 年代中期， 美国铁路运输的收益只有1950 万美元，而1998 年则上涨到了2570 万美元。 同时， 放松管制还增强了美国铁路的可盈利性。例如，1971 年到1980 年间，该行业的平均利润率低于3%，而20 世纪90 年代则上涨到了10.7%。

（二）铁路合并浪潮的兴起

美国铁路行业放松管制的另一重大影响是导致合并浪潮的兴起。 自1980 年颁布Staggers 法案后，该行业已经历了两次合并浪潮。 第一次发生在20 世纪80 年代初。 它所造成的结果是，以终端对终端的运营模式在美国铁路行业中占据主导地位， 形成了美国西部地区有BN、UP、Santa Fe 及Southern Pacific 四大铁路运营商，以及东部地区有CSX、NS 及Conrail 三个占有市场支配地位运营商的市场结构[5]。 而第二次则发生在20 世纪90 年代中期，它是以UP 和BN 兼并Santa Fe 为起点，其最终导致美国东西部铁路市场上均只剩下两个主要的铁路运营商，即BN、UP、NS 及CSX。 由于合并导致铁路行业集中度越来越高， 市场有效竞争结构有遭受严重破坏之虞， 因而美国于20 世纪90 年代末期开始严格控制铁路运营商之间的合并。1999 年，STB 阻挠了BN 和Canadian National 的合并，它要求当事人暂缓执行合并计划18 个月。 之后，它又颁布了新的铁路合并指南。 但美国铁路行业还是发生了一些终端对终端的合并， 比如购买堪萨斯城、 德克萨斯州和墨西哥州的铁路以及墨西哥州的TFM 铁路[6]。

当前，美国铁路行业的市场结构是，四大铁路运营商控制着整个铁路运输服务。2001 年，这四大铁路运营商的经营收益分别是：UP-106 亿美元、BN-92 亿 美 元、CSX-64 亿 美 元 以 及NS-61 亿 美元， 而其他所有运营商的年度收益加起来则低于10 亿美元。 如果把观察范围扩大到美国北部的边疆地区，Canadian National 的年度收益为36 亿美元，而Canadian Pacific 则为23 亿美元。

三、铁路行业合并的横向竞争效果分析

（一）相关市场的界定

1.网络结构的复杂性

美国评估铁路行业合并横向竞争效果的首要步骤是界定相关市场，这通常与非管制生产部门合并案相类似。 但在铁路货运行业中，该界定则变得异常困难，这是由于铁路网络结构的复杂性。 如果界定的逻辑起点是铁路货运的起点与终点，则一条既定铁路线路通常将与许多市场相关联，因为在任何一个起点与终点之间， 都可能会存在许多条路线，而且不同路线上将存在不同数量的竞争者。 这时，我们就很难准确评估合并前后市场集中度的变化。 美国解决这一难题的方法是，将考察重点放在合并前市场可能存在的独立替代路线，以及合并将导致该路线减少了多少上。该方法与芝加哥学派长期强调的生产过程中某一阶段的垄断者， 能从以后的阶段中获得垄断利润的观点相一致[7]。

但如果一个铁路运营商在多条铁路线路上运营，则市场竞争就会受到限制，因而线路上的独立性对有效竞争非常关键。 铁路之间的竞争通常要求存在两条或更多地独立路线， 以至于没有任何线路存在多个运营商。 当在所有可利用的线路上，一个铁路运营商是必要的市场参与者时， 则它通常就可以控制铁路整体速度， 这足以阻碍铁路行业的有效竞争。 因此，在考察铁路行业合并的横向竞争损害时， 美国将关注重点放在独立铁路路线减少的数量上是明智的。

2.以起点/目的地为出发点，或更为广阔的地理市场

美国铁路行业合并相关市场界定的第二个难点是，如何确定铁路路线起点和目的地的范围。 在实践中，它解决这一难题的方法有二：一是仅采用特殊的点来确定起点和目的地的范围， 这意味着铁路运输上的竞争者均拥有一一对应的消费者，只要其在物理上能够为这个特殊的消费者提供服务即可。 二是采用更加广阔的地理市场，比如一个郡/县或BEA， 后者是美国商业经济分析委员会所区分出的一系列郡/县。该方法的理论基础是，消费者能从附近或邻近地区的竞争者那里获得好处，即便这些铁路在实际上并没有服务它们的实体。例如，在一个不能直接服务承运人的BEA 中，消费者在一段相对较短的路程内， 能适用卡车来进行转运，并进入到这类铁路运输当中去；或消费者在某些情况下扬言威胁或确实建造了一条铁路支线来争夺替代的铁路运营商[8]。

第二种市场界定遵循了美国司法部在SP 和SF 合并案以及UP 和SP 合并案中所采用的方法，尤其是主管皮特曼在其关于SP 和SF 合并案的证词以及相关著述中， 将相关市场界定为在BEA 的起点和终点之间流动。 在SF 和SP 合并案中，ICC支持了这种相关市场界定。 但STB 却认为该界定太宽了，因而不能仅以此来界定相关市场。通常，一个既定消费者可能会拥有五条从孟菲斯到圣安东尼奥的铁路线路。 而UP 在单一路线上拥有最高市场份额，大约为31%左右。尽管存在五条铁路路线，但UP 已经参加了其中的四条，这将导致从孟菲斯到圣安东尼奥只有两条独立铁路路线[9]。

（二）竞争损害标准的确定

1.竞争者数量：竞争性损害评估的起点

美国在分析铁路行业合并竞争性效果时，往往是根据市场竞争者的数量，而非赫芬达尔指数来确定市场集中度的变化。 例如，由于UP 和SP合并将导致从孟菲斯到圣安东尼奥的BEA， 构成了一个从2 到1 的市场， 因而美国在分析该案横向竞争效果的过程中， 总结了一个从2 到1 市场上的交通流量， 即评估从2 到1 市场上的交通流量，是9 亿美元还是25 亿美元，取决于相关市场的界定。

如果市场竞争者从2 个减少到1 个， 则一定会产生竞争损害； 而如果是3 个或以上的竞争者减少，则是否会损害竞争，应具体问题具体分析。在UP 和SP 案中，STB 认为如果合并只减少了两个或三个竞争者，则一般不会对竞争产生危害。 而在最近几个案件中，它又延续了该做法，认为合并如果使竞争者从3 个变成了2 个， 则一般不会产生竞争性损害。 例如，在BN 和SF 案中，如果CNBC 面对的是从三个不受限制的替代选择， 减少到两个不受限制的替代选择， 则无需关注其竞争性损害的问题， 因为两条独立的铁路不仅能提供有效竞争，而且还能在其他方面不受任何人为的限制。

但如果合并使提供独立替代选择的铁路运营商从3 个变成了2 个， 则STB 将会去考察其竞争性损害。 理由是：市场上企业越多，其进行协调行为或共谋的难度就越大， 而实施不同价格水平的可能性也就越大[10]。 因此，如果一个行业竞争者的数量增加了，则其竞争激烈程度也会随之增强。 通常，如果行业中有两个企业相互竞争，则当第三个企业出现时，其竞争将会变得更加激烈，并使消费者获得更多地选择、更好的服务以及更低的价格。随着企业增多， 其将获得更多进行激烈竞争的机会，或想出一个更好服务消费者的办法。 因此，当市场上第三个竞争者被消除时， 产品价格就必然会上涨，服务质量也将随之降低[11]。

2.铁路竞争：铁路费用高低的晴雨表

美国铁路行业费用的多少与其竞争程度的高低紧密相关， 即服务于给定承运人铁路运营商的数量或集中程度。 不论是管制时期，还是放松管制时期，铁路行业竞争均被证明是非常重要的。 根据1977 年美国110 个铁路市场上费用和竞争状况的数据， 可以把美国铁路市场界定为从具体起点到终点的铁路路线。 这意味着在该路线上，铁路竞争与铁路费用密切关联。 随着竞争不断增强，铁路费用亦将不断降低。

学者Levin 指出，在只有两个运营商的铁路市场上增加第三个竞争者， 社会福利在其收益中的比重将从2.4%增加到6.6%。 这表明如果铁路市场上竞争者从两个变成了一个， 或从三个变成了两个，均将产生显著的负面影响[12]。 学者Mac Donald则认为， 铁路市场集中度对其产品或服务价格的影响不仅巨大而且重要， 同时进入壁垒的高低与铁路大规模资本承担亦紧密相关。 竞争者越多，铁路费用就越低；反之则越高。 铁路市场每增加一个竞争者，其费用将会随之变得更低，这意味着前者对后者的影响更大。 例如，将一个由垄断者独占且远离水运竞争的玉米市场， 变成一个双寡头垄断市场，铁路费用将会降低17.4%；而如果再将该双寡头垄断市场，变成一个有三个垄断者的市场，则费用还将下降15.2%[13]。

而布鲁金斯研究所的研究也表明， 铁路竞争在减少铁路费用上的作用非常重要。 通过采用1985 年关于起点到终点铁路线路数量的数据，该所发现随着竞争不断增强， 价格边际成本利润率将大幅度降低，因而铁路竞争是关键和核心①参见CPI v. CNWTC， 7 ICC 2d 298 (1991).。

（三）横向竞争效果的修正与改进

美国评估铁路合并竞争性损害的第三个关键性问题是，如何设计改善竞争性损害的条件。 STB在附条件批准铁路合并上拥有非常广泛的权力，以至于它在考察铁路合并案件时， 能通过改善竞争性损害来潜在地深入公共利益。但问题是，在UP和SP 案中，什么样的合并条件将使其横向竞争效果表现得最为明显？ 美国联邦司法部从其他公共部门和承运人的角度出发， 主张对UP 和SP 拥有平行运输线路的市场， 以及那些只有单一运输线路的市场采用资产剥离的方法。 而该案当事人则提出，在竞争者由2 个变成1 个的铁路市场上，通过给予BN 竞争对手既定的通路权以保护第二个竞争者。 最终，STB 选择了后者来修正铁路合并的竞争性损害。

四、铁路行业合并的纵向拒斥效果分析

（一）纵向拒斥的基本内涵

图1 铁路合并拒斥效果竞争关系演绎

在上图中， 铁路运营商1、2、3 一开始是相互独立的，1 和2 服务的是A 到B 的市场，而3 服务的则是B 到C 的市场。 如果1 并购了3，则会对2产生纵向拒斥效果。 这时1 和3 就纵向整合了A到C 的市场，而2 则不能实现这一点。 因此，当1和3 拒绝在联运路线上，与2 进行交通互换时，则2 将会被前者所拒斥，或1 和3 能利用价格瓶颈来挤压2。合并后， 1 和3 与2 之间要么是合作关系，要么是竞争关系。

在铁路管制时期，ICC 在考察终端对终端的铁路合并时，就特别注重分析其潜在拒斥效应。 它要么否决这类合并，要么附条件允许，即要求当事人接受其所设计的减缓拒斥效应的条件， 而后者则是其通常做法[14]。 这时，ICC 考察铁路合并拒斥效果的方法，与美国司法部援用1968 年合并指南所采用的方法是并行存在的。 而20 世纪70 年代末80 年代初， 由于美国铁路行业中出现了一波终端对终端的合并浪潮，ICC 改变了其原先对铁路合并拒斥效果的观点，转而采用了芝加哥学派的观点，即认为一个有效率的非合并企业是不可能被合并所拒斥的。 市场收益将在合并运营商和非合并运营商之间有效分配， 以至于二者均有动力在高效地联运路线上来提供运输服务。

（二）芝加哥学派的纵向拒斥理论

图2 铁路系统拒斥效果收益分配方案

在上图中，首先，假定在A 到C 市场上，每单位铁路运输可获得的最大收益为200 美元；其次，再假设每单位铁路运输的边际成本如下： 铁路系统1 在A 到B 市场上的边际成本，与在B 到C 市场上的边际成本分别为50 美元；而铁路系统2 在B 到C 市场上的边际成本则为45 美元， 因此2 在B 到C 市场上是一个更有效率的铁路运营商。 如果1 能管理整个A 到C 市场上的运输， 则它将获得100 美元的收益。 而如果1 与2 互相交换，则1将获得更高的收益， 因为它在该市场上的收益将超过150 美元。 如果收益将超过其边际成本42 美元，则2 也将很愿意与1 合作，并参与到整个A 到C 市场上来。这两条铁路对收益的要求限定了它们之间相互谈判的范围， 即1 将获得150-155 美元的收益，而2 将获得45-50 美元的收益。 只要2 在B 到C 市场上的成本更低，则这种收益分配方案就能促使1 和2 在联运上变得更有效率。 因此，芝加哥学派认为，我们没有必要采用管制干预措施，以阻止1 利用纵向整合的方法来获得对2 的优势，而且也没有必要干预1 和2 之间的收益分配方案。

如果铁路合并没有拒斥有效率的联运选择，则即便没有进行纵向整合的铁路运营商， 也能继续参与到铁路交通运输中来。 但这又将导致上述铁路运营商边际收益过低， 以至于无法收回固定成本，进而损害竞争性的联运选择。因此，STB 在考察这类行为时，往往更关注非经济性因素，如股票或程序公正等。 这时，1 很有可能选择去拒斥更有效率的2，而不是实施价格挤压措施。理由是：要想在美国铁路行业中实施价格挤压措施， 将面临许多制约条件。 美国跨线交通服务的收益分配，通常将受到行业标准分配规则的限制。 而这种分配规则又是按照里程数， 或相关边际成本的其他替代物来进行的。 如果标准分配规则是根据成本来进行的， 则1 和2 在其联运服务上的收益均约100美元。 另外，一个垄断者要对跨线竞争者实施定价杠杆措施，还将面临诸多法律限制。 STB 的管制以及反垄断法对试图垄断行为的调查， 均将限制铁路运营商全面实施垄断力量。 更重要的是，1 为了弱化其在B 到C 市场上的直接竞争者， 将很有动力拒绝在跨线运输上与2 合作。 因此，1 将很有动力通过追求纵向拒斥效应来全面运用和扩大垄断力量[15]。

（三）纵向拒斥的分析框架

近年来， 美国STB 屡屡发出要改变其铁路合并政策的信息， 这意味着它将更加关注纵向拒斥效应。 例如，它在最近合并指南中阐述了终端对终端铁路合并应保持开放的重要性， 并在此类案件裁决中出现了包含开放性的语词。 今后，STB 将如何来实施这些指南？ 当遇到纵向拒斥问题，以及评估干预合并的必要性时， 它将采用什么样的分析框架？

本文认为， 具体分析框架的选择应具体问题具体分析。 特别是，在评估拒斥效应的可能性，铁路运营商为保护自身而潜在实施拒斥效应的能力， 以及承运人最终将支付更高价格或接受更差服务的可能性时，更应逐案分析与考察。

如果没有进行合并的铁路运营商， 在区段内的谈判地位受到了明显的限制， 以至于其不能有效地约束市场力量——如由于两大铁路进行了合并， 短途线路或小型铁路将在结合部上失去友好的合作联系——则应该重点关注终端对终端的铁路合并。但上述情况在现实中几乎不存在。由于实施了纵向拒斥效应， 从事合并的铁路运营商必须在相互竞争铁路运营商的纵向关系中拥有更强的市场力量， 或有更强的能力去强迫承运人接受它的运输路线。

如果铁路运营商1 并购了运营商3，则它就会对铁路运营商2 产生潜在纵向拒斥效应。 这一命题的关键是2 能否通过自我保护来对抗这种纵向拒斥效应？ 如果2 而不是3 有机会到达C 点，则在其A 到B 的线路上，2 就能够发起或终止交通服务。 而如果2 的单一运营线路，同1 和3 的跨线运输线路相互竞争，则上述各种情况又将颠倒过来。因此，合并后1 和2 之间的谈判力量与优势地位，将是相对的而不是绝对的。 但也必须指出的是，1和3 合并将有可能改变1 与2 之间的关系， 使之不再紧密相连。 这取决于合并后企业对两个铁路运营商的优势， 是否允许没有进行合并的铁路运营商采取措施来保护自己。 总之，正确评估终端对终端铁路合并的纵向拒斥效应， 将是美国铁路合并政策变得合理的关键性因素。

五、启 示

在放松管制的环境中， 铁路合并将产生什么样的市场后果，取决于市场力量的大小。 因此，在评估铁路合并的竞争效果时， 合理的公共政策是极其重要的。 美国评估合并的方法均是来源于对生产部门或零售部门的分析以及相关的判例法，因而采用其来考察具有网络效应的铁路行业合并，确实将面临许多挑战与争议，如相关市场应怎么界定。 而且，在如何权衡竞争性损害和效率时，规模经济与铁路管制将使之变得更为复杂。 另外，美国横向合并指南中关于竞争者数量以及竞争损害阈值的规定， 究竟能在多大程度上适用于铁路行业合并，也同样难以明确。 经过两次大规模的合并浪潮， 目前美国铁路行业被四个主要的运营商所支配， 这将对消费者以及旨在提高和保护竞争的铁路立法产生巨大的压力。 因此，明智的合并政策对规制铁路行业合并至关重要。

我国反垄断法今后在规制铁路行业合并时，应注重从以下几个方面来展开， 以发挥其在我国铁路行业市场化改革中的应有作用。

第一，确定反垄断法的“优先管辖权”。 我国对铁路行业实行市场化改革的根本目标是促进市场竞争，提高运行效率。 反垄断法作为维护市场竞争的根本大法，理应在规制我国铁路行业合并、建立和维持该行业竞争秩序与结构中占据主导地位。当反垄断法与我国铁路行业管制法律与政策发生管辖冲突时，应优先适用前者而非后者，因为一旦铁路行业合并涉及到竞争性问题， 管制法律与政策就不应再成为该合并豁免于我国反垄断法规制的依据， 否则我国铁路行业的市场竞争机制将难以形成，或难以长期维持。

第二，重视市场结构分析方法的运用，以结构性证据作为评估竞争性损害的标准与指引。 目前，我国铁路行业仍是一个垄断性的市场， 集中度远远高于竞争性水平， 服务因高度同质性而没有差异性竞争，进入壁垒过高以至于鲜有新的竞争者，这表明我国铁路行业的市场结构应是反垄断法评估其合并是否具有反竞争效果的前提与基础。 首先， 如果合并将导致铁路行业减少了一个重要的现有或潜在竞争者， 则该合并将便于合并后企业大幅度地提高价格，形成垄断性的市场地位，或者便利于现存竞争者达成明示、 默示或其他形式的协调行为，产生负面竞争影响；其次，如果合并后企业的市场份额很大， 或比合并前各自的市场份额均要大， 则该合并将对市场竞争不利， 应予禁止，反之亦然；最后，如果合并后市场集中度远远高于竞争性市场， 则该合并也将产生反竞争性效果，相反则不会。

第三，强调对合并效率正当性的考察。 铁路行业合并无疑将产生效率，因而反垄断法在规制时，不能只评估其负面竞争效果， 而忽略考察其效率是否具有正当性。 这主要应从效率是不是合并所特有的、效率能否弥补合并的竞争性损害、以及效率能否有效地传递给消费者等方面来分析。

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