品性证据规则一般禁止条款的文本分析

陈 琳 ，刘晓清

品性证据规则一般禁止条款的文本分析

陈 琳 ，刘晓清

美国《联邦证据规则》404（a）确立了品性证据一般禁止的规则，即品性证据不具有可采性。基于一般禁止条款涉及的主要问题，特从品性或品性特征、可采性、相关性三方面对其进行文本分析。首先厘清与品性相关的概念，接着分析品性证据禁止的原因，并对品性证据的相关性进行论述，在此，引入艾伦教授对判断证据相关性的连续性推论：证据性事实——推断性事实——要件性事实，从而对品性证据有一个全面而客观的认识。最后，在借鉴美国品性证据规则相关经验的基础上，结合我国品性证据的现状及发展趋势，初步确立我国对待品性证据的应有态度：“可以采纳、必须谨慎”。

品性证据；一般禁止；认知偏见；相关性；

引言

品性证据规则是英美证据法的一大特色，也是最为复杂的规则之一。美国《联邦证据规则》404条确立了品性证据规则的一般性禁止原则，还规定了三项指定的例外，并在实体和程序方面对其适用进行了严格的限制。美国《联邦证据规则》404（a）规定：“关于某人的品性或品性特征的证据，不得采纳用来证明该人在具体场合下的行为与其之具有一致性。”①Evidence of a person’s character or character trait is not admissible to prove that on a particular occasion the person acted in accordance with the character or character trait.根据该项规定，品性证据在美国证据法上一般禁止使用，被称为“一般禁止条款”。该条款是指，被告人品性证据的运用，如果其目的在于证明被告人在具体场合下的行为与其品性具有一致性，该证据不具有可采性。从文本上分析，“一般禁止条款”在证据法上主要涉及三个方面的问题：品性或品性特征的概念、可采性含义及其界定、具体场合下行为之一致性问题。最后一个问题与相关性联系紧密，是本文论述的重点。

证据的可采性（Admissibility），又称“证据能力”，《布莱克法律词典》将“可采的证据”注为“相关的并具有诸如无不公正的偏见、不基于传闻、不属于特免权等品质，法院应当接受它的证据”。证据的可采性是一种资格，只有具有一定资格的证据才可能被法庭采纳。证据是否可采，在英美证据法上极其重要，它涉及到一系列具体事实的辨别和运用，包括认定被告罪有或罪无，以及相应的责任承担及分配。通常来说，可采性常与相关性相关联，它涉及不相关证据的排除。美国《联邦证据规则》402规定：“相关证据一般具有可采性；不相关的证据不可采”，因而，相关性是可采性的必要条件。品性证据不具有可采性，其原因是多方面的，既有本身概念不清晰带来的困惑，又有其产生的其他难题。下文先厘清与品性证据相关的概念，然后详细论述相关原因。

一、品性证据规则概述

美国《联邦证据规则》404条确立了品性证据规则的一般性禁止原则，还规定了三项指定的例外，并在实体和程序方面对其适用进行了严格的限制。其与普通法品性证据规则十分相似，然而，《联邦证据规则》和普通法规则都没有定义品性（Character）和品性特征（Character trait）这些术语。由此产生了一些困难或困惑，一方面，如何判断一项行为是一种品性特性，一种习惯，还是一种疾病？例如，酗酒；另一方面，如何确定“品性”证据构成范围？

在一般的讨论中，艾伦教授认为，所有的人或大多数人，所有的法院或大多数法院，都将把诸如诚实、不诚实、暴虐与平和等特性归类为品性特性，就目前的情况看，这有望使人们对品性之构成要素形成共同理解。①[美]罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特著：《证据法：文本、问题和案例（第三版）》，张保生、王进喜、赵滢 等译，高等教育出版社2006年版，第260~261页。在证据法这个特定的语境中，品性具有三项确定的释义：在社会环境中所享有的声誉、特定的为人处世方式、特定事件，但不限于此。这是多数学者所赞同或支持的。

关于品性证据（Character evidence），《布莱克法律词典》注为：“关于某个人值得赞许或者应予谴责的一般个性特点或者倾向的证据；关于一个人在社群中的伦理立场的证据。品性证据通常（但是并不总是）被禁止提出来用以证明一个人的行为与该品性一致。”在证据法上，品性证据主要用于证明特定人的品性或品格特征，它是一种间接证据。品性证据有多种分类，从主体上来划分，主要有被告人、被害人、证人的品性证据；从性质上来划分，主要有良好和不良品性证据。

在诉讼中，品性问题通常会在两种情况下发生：第一，品性本身是案件事实的一个构成要件；第二，品性证据被用于“一个人在一定场合下的行为与其品性是一致”的推论。《联邦证据规则》404（a）所禁止的正是第二种情况。华尔兹教授指出，在那些层出不穷的相关性难题中，多数与品性证据密不可分。由于在调查某人的品性时，往往局限于考量人品的好坏、善恶，随着精神病学和心理学与法学的跨学科交流逐渐增多，品性一词内涵和外延不断扩充。同时，品性特征通常是关于特定人具有道德意味的品质或方面，往往具有固有的成见。②同上，第270页。

二、品性证据规则一般禁止的原因

品性证据规则是英美证据法中的一项重要法则，品性证据存在的合理性也受到诸多关注。根据英美学者的论述，品性证据禁止的原因多种多样，概括起来，主要有以下几点：

品性证据对于说明某人的品性与其行为具有一致性而言，证明价值不大。虽然，人类长期的观察和经验表明：人们都有一个基本稳定的天性（或品性），表现为重复性和模式化的行为特征。在一定程度上，品性形成观点和态度，在一些重要方面影响着行为。但是，我们对品性之于行为的影响的直觉和理解本质上是不可靠的。外行的观察者容易犯心理学家所说的“归因错误”，即，在评价他人行为方面赋予品性过高的价值是我们人类的天性，虽然我们认为自己的不当行为是由当时的状况决定的，而非我们固有的缺点。一个向来诚实的人，也无法避免偶尔的不诚实；一个有暴虐倾向的人，在遇到不利的场面也会做出平和的回应。品性和特征在形成行为方面是与状况性因素交互作用的。在一种情形下展示的品格对于另一情形下的可能行为具有很少的说服力。例如，如果意见证言的基础是对此人广泛而深入的了解，那么我们就该采纳该意见证言；如果情形与眼前案件的情况高度类似，我们就该采纳先前行为的证明，更少地关注有形的或机械性的相似性，而更多地关注心理学上的相似性。

同时，陪审团可能会赋予品性证据过高的证明力。品性证据的运用会占用事实审理者过多的注意力，进而转移其对主要问题的关注，纠缠于细枝末节的问题，由此产生臆断的风险，至少是具有误导性的，容易引起一种倾向性的推断，导致时间浪费。特别是引入品性证据后，容易带来浪费时间、误导陪审团等附属问题，品性证据的证明价值会因此弱化。

（二）品性证据易导致认知偏见

认知偏见是一种主观心理现象，它是客观存在的。法官和陪审员都会有某种程度的认知偏见，因为认知偏见和认知错觉存在于任何人之中。法官的思维模式已经定型化，往往根据其经验穿越捷径做出裁判，不大可能会细致地权衡证据，因此，要让他去关注一宗新案件的细节的可能性就更小了。坦率地说，事实发现者的心智并非白板一块，他心中对于特定案件中的原被告胜诉情况，预先做出了一份判断。

品性证据的使用会导致对个性的审判，导致陪审团在不当基础上作出裁决。艾伦教授等学者指出：“品性概念的固有特性——至少是大多数人和大多数法院所认为品性具有的特性——是一种道德品质或者是非感。例如，诚实、不诚实、暴虐与平和等，我们经常用以描述我们指称为品性特征的那些词。诉讼当事人具有这些特性的证据也许唤起了一种情绪反应，而使陪审团倾向于在它是一种美好的品性特征时才作出对那个人有利的裁决，而在它是一种可恶的品性特征时作出对那个人不利的裁决。风险可能特别巨大的情况是，在听到关于刑事被告的不良品性时，陪审团也许乐于忽视一种合理怀疑，而裁决一个也许过去未受到充分惩罚的人或者也许将来从事犯罪的人有罪。”①[美]罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特著：《证据法：文本、问题和案例（第三版）》，张保生、王进喜、赵滢 译，高等教育出版社2006年版，第267页。特别是当品性证据指向有罪时，陪审团会赋予它过多的分量，导致对品性证据的过度评价。更糟糕的情况是，陪审团会因为被告以前的恶劣行径或令人厌恶的人品而误用品性证据对“坏人”定罪，从而使事实和法律的审判演变为道德审判。

倾向性推断甚至会使人产生“仅凭运气为真的信念”。例如，在“7·16微博事件”②7·16微博事件是2013年国内互联网具有较大影响力的公众事件，即2013年7月16日，清华大学法学院教授发布微博称“强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小”，引起舆论激烈的争论。中，由于易延友教授发布了一条不恰当的言论引起了广泛的争论。桑本谦老师在分析此事件的时候提出，“常识”并非神圣不可侵犯，人类文明最重要的进步，不是来自对常识的服从，而是来自对常识的背叛。③参见桑本谦：《草率的言论和粗暴的批评：从“7·16微博事件”看法学研究的教条化》，载《法律评论（双月刊）》2014年第1期，第59~60页。所以有必要建立一个不依赖于德性理论的认识论进路——“反运气认识论”来克服认知运气难题和困境。④参见黄俊维、朱菁：《认知运气、证言知识与知识的荣膺观》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期，第29页。法律和认知神经科学作为新兴学科，以全新的研究视角和方法探究人性，指出人的行为与脑区反应存在密切关联，超越了以往的“性善论”、“性恶论”，对于更新法学知识、完善法律规制具有划时代的意义。

（三）品性证据或影响诉讼公平

第二趟，玉敏拉上了李琳。玉敏再次请求许沁与朋友联系，把钻戒退回来。李琳说许姐，你可以再换一款给朋友的。许沁不高兴地说，我收回三十多万，换个三万多的，换作你，心里能没想法么？这个国外朋友对我很重要，我儿子准备去她那儿读书呢，我能得罪得起吗？你们光考虑自己，怎么不替我考虑呢？李琳语塞。玉敏想了想，说许姐，如果这个朋友对您真的很重要，那就说明你花三十万是值的，那您就补款嘛。许沁说，除非我疯了。

被告不仅要为当前的指控进行准备，还要就其过去进行解释，或者因此而为他的人生辩护。⑤[美]理察德·伦伯特编：《证据故事》，魏晓娜译，中国人民大学出版社2012年版，第67页。这将给其就当前指控进行辩护带来负担，这对于被告而言是不公平的。“任何人皆不能因其令人厌恶的过去而遭受严厉裁判”是英美法系一贯奉行的原则。这一规定可以保护被告人免于因自己的人格而定罪。试想，若一个人因为其过去的“坏人”印象受到惩罚，他将永远无法摆脱“犯罪嫌疑人”的阴影，其正常生活必然也会受到影响。所以，被告人应当因其所为而受审，但不应因其所是而受审。①易延友：《英美法上品格证据的运用规则及其基本原理》，载《清华法学》2007年第2期，第102页。

普通法系国家的司法实践表明，它们允许被告人提出自己品性良好的证据，以证明自己是清白的。如果被告人的品性证据能证明犯罪构成要件的事实，当被告人主动证明自己有良好品性时，被告人的品性证据具有可采性。这主要是出于三个原因：第一，美国有利于刑事被告的法律传统；第二，事实审判者因被告提出良好品性证据而做出非理性评估的风险很低；第三，刑事被告有权决定陪审团听取证据的类型，并以此判定其罪有或罪无，凸显了个人主义哲学。但是，对于不良的品性证据，由于它可能直接给被告人造成负面的评价，容易让事实审理者先入为主地产生偏见，对于被告来说显然是不利的。

艾伦教授认为，美国证据法的核心价值主要有三个：准确性、公正性和效率。②张保生、满运龙、龙卫球：《美国证据法的价值基础——以〈联邦证据规则〉为例的分析》，载《中国政法大学学报》2009年第6期，第58页。证据法是法治的基石。准确性是实现司法公正的重要前提，因为各项权利的实现依赖于事实的准确认定。一般而言，品性证据应当排除，例如，某人盗窃成性的品性，不能作为其从事当前被指控行为的证据。倾向亦是如此，当然也存在例外情形，即高度类似。高度类似的行为或倾向，可用作证明作案手段，除此之外没有其他的证明价值。公正性是证据制度的首要价值。罗尔斯曾说过，正义是社会制度的首要价值。美国证据法也始终贯彻公正性价值，这在规则403中体现的尤为明显。在该项规则中，公正性是排除相关证据的正当理由，其主要原因是不公正偏见“在实质上超过了其证明价值”，在采纳证据前对其进行价值平衡检测是必需的，也是法官的一项基本能力。通过价值权衡，法官若相信，因采纳该证据产生的不公正偏见的风险大于该证据的证明价值，便可行使自由裁量权排除该项证据。品性证据的排除也是基于公正理由，因为无论品性的好坏，都可能使事实认定者有先入为主的偏见，一旦品性作为有证明力的证据，其带来的错误定罪风险将无法预估。

三、品性证据的相关性

相关性（Relevance）是证据的根本属性。美国《联邦证据规则》401条将其定义为：“‘相关证据’是指使任何事实的存在具有任何倾向性的证据，即对于诉讼裁判的结果来说，若有此证据将比缺乏此证据时更有可能或更无可能。”证据的相关性是证据与事实主张、事实主张与审判之间的一种逻辑联系。就《联邦证据规则》关于“相关证据”的标准而言，它具体体现如下③参见[美]罗纳德·J·艾伦著：《艾伦教授论证据法（上）》，张保生、王进喜、汪诸豪等译，中国人民大学出版社，2014年版，第116~127页。：第一，一个证据如果有助于证明或反驳某个事实主张，它就是相关的。也就是说，相关性指的是证据与事实主张之间的关系。第二，该事实主张如果与诉讼有实际关系，它就具有实质性（Materiality），实质性指的是事实主张与审判之间的关系。例如，某人被指控诈骗被害人，检控方要求他的朋友就被告人喝过酒提供证据，这位朋友的证据与他喝酒的事实之间是相关的，但喝酒的事实与该审判没有联系。

以人民诉詹森案④人民诉詹森案：该案是加利福利亚地区检察官对一名监狱犯人詹森提起的殴打伤害罪的刑事检控。案件中，被告詹森被关押在一个最高戒备的监狱中，在其交回就餐盘时与狱警发生冲突。控辩双方就案件的起因和性质展开辩论，并提出有关被告詹森的品性证据，用以证明谁是第一挑衅者。案件涉及谁有权提出品性证据及其相关性问题。具体请参见相关庭审笔录：[美]罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特著：《证据法：文本、问题和案例（第三版）》，张保生、王进喜、赵滢 等译，高等教育出版社2006年版，第2~96页。的审理为例，在反驳盘问阶段，法官允许检控方就有关被告人的声誉问题询问证人。在询问的过程中，法官强调，只能就被告的“关于一般声誉的知识的适当来源，而不是特殊事例”去证明他的行为，即证明那是他把握事情发展脉搏的一般方式，并且必须明确声誉底线。在整个交叉盘问过程中，也遵循着这个规则。由此可以看出，美国对品性证据持有一种谨慎的态度。

艾伦教授认为，事实认定是一个经验推论过程。①[美]罗纳德·J·艾伦著：《艾伦教授论证据法（上）》，张保生、王进喜、汪诸豪等译，中国人民大学出版社2014年版，第116~127页。在他看来，准确性以相关性为逻辑基础，相关性的检验标准是逻辑和一般经验。也就是说，什么证据具有相关性，不是由法律来规定的，而要借助逻辑、常识或一般经验来判断。相关证据有助于事实认定者评估要素性事实存在的可能性，而这种可能性是以人的日常生活经验或概括为根据的。在允许使用品性证据的情况下，品性证据必须与一种有关的品格特性相关联。这一点，在詹森案中也体现得比较明确，在法官依法履行其职责，就案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则向陪审员做出指示时说：“你们不能为对被告的怜悯或反对他的偏见所影响。你们不得因为被告因此种违反而被捕，受到刑事犯罪的指控或送交法庭审判，而对他抱有偏见。这些情况中没有一种是犯罪的证据，而且你们不能从其中任何一种情况或全部这些情况中推断或假定他更可能有罪而不是无辜。你们不能仅因为感情、推测、同情、激情、偏见、公众意见或者公众感情而被影响。人民方和被告方都有权期望你们凭良知进行思考、掂量证据、适用法律并达成公正的陪审团裁决，不论结果如何。”

证据性事实是否能与事实认定者以往的经验和知识相关联，并允许事实认定者理性处理并理解它，是相关性的核心问题。一项证据是否相关，主要的判断依据是这个证据对于一个正常人在考量该案要素性事实时是否受到影响，有影响即表明该证据具有相关性，否则就不相关。相关证据为证明要件事实提供了信息，在判定一项证据是否相关时，法官必须考虑两个问题：其一，提出某个证据，与证明案件中的某个“要素性事实”是否相关？这个问题又称为“实质性”问题，主要是指即将被证明的问题属于依法待证的要素性事实。其二，该证据，对该实质性问题是否有证明作用，即提出该证据是否有助于确立实质性问题。相关证据必须使要素性事实更具有相关的可能性，置言之，一项证据必须使一个要素性事实“更有可能或更不可能”，它才是相关的。

证据相关性的判断，是三个连续性的推论：一是从证据提出者主张的证据性事实得出事实认定者的推断性事实；二是从推断性事实推出事实认定者确信且对争端解决极其重要的要素性事实；三是由要素性事实推出实体法的要件。艾伦教授以詹森案为例，对品性证据的相关性进行了详细的论述。在詹森案中，沃克的品性证据从两个不同的目的来说是相关的。图表1和图表2说明了这两个目的。

如图表1所示，关于沃克品性的名声证据，对于表明沃克在1992年3月28日是按其品性行事（就是说，对表明他也许是对詹森的寻衅者）而言是相关的。然而，根据《联邦证据规则》404（a）（2），该证据为达到此目的也许是不可采的，该规则允许被告打开大门，提出与“犯罪受害者”有关的品格特性。虽然沃克是出现在现场的管教人员之一，但被告只被控殴打了休斯顿和范 ·贝尔格狱警。因此，在严格意义上，沃克不是任何犯罪的被害人。你们能提出何种理由来论证，尽管如此，沃克的品性证据应当可以采用来证明沃克是第一挑衅者？

图表2说明了另外一种相关性理论。因为沃克具有暴虐品性的名声证据是与被告知道这种名声的证据一道提出的，该证据与正当防卫的主张是相关的。正当防卫的一个因素是，由被告实施的任何侵犯性行为必须是对身体受害合理担心的结果。詹森对沃克暴虐名声的知晓，显示了詹森行为的合理性。同样，检控方关于沃克在狱犯中不被认为是个暴力型人物的证言，则是人们可以由此推断詹森没有理由害怕沃克的证据。

这第二种相关性理论并没有涉及使用品性证据来表明与品性一致的行为的问题。因此，它不在《联邦证据规则》404的界限之内；更确切地说，以此为目的的证据之可采性，只取决于对《联邦证据规则》401－403所具体阐述的基本相关性概念的适用。要素性事实是詹森在行动时正在思考什么，而不是沃克的行为与沃克的品性是否一致的问题。确实，对于证明詹森当时正在想什么而言，沃克到底是个暴力型的人还是平和型的人，是无关紧要的。重要的是，被告是否对沃克之暴虐有一个合理的（即使是不正确的）信念。

通过以上分析可以看出，品性证据规则一般禁止的规定并不是绝对的，其在特定情况下允许使用，这在司法实践上引起了激烈的争论。但是，如果进一步探究会发现，品性证据在立法和多数实践中具有可采性，至少是有限的可采性，往往只会在特定场合予以排除，因而，需要结合其他的条款进行规制。

四、品性证据规则在我国的现状及建构设想

品性证据在我国目前的刑事诉讼法中没有确立完整的规则体系，仅有部分法律文件有涉及该问题。比如，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第125条的规定，“审判长宣布开庭，传被告人到庭后，应当查明被告人的下列情况：……（二）是否曾受到过法律处分及处分的种类、时间；……”《人民检察院刑事诉讼规则》第281条第2款第1项，“起诉书的主要内容包括：……（犯罪嫌疑人）是否受到过刑事处罚”。类似的规定还有《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的第21条。我国刑事立法具备使用品性证据的基础，例如证明犯罪的主观方面；累犯、缓刑、减刑、假释的条件；需要特定能力才能完成的犯罪。我国的刑事司法中实际上也在运用品性证据，具体表现为：在未成年人犯罪案件中，经常采用；在系列犯罪案件中常用品性证据证明犯罪嫌疑人身份；在成年惯犯案件中，也经常采用品性证据。法律对品性证据的提出主体及权限不置可否，公诉方可以主动提出有关被告人品性的证据，法官也享有自由裁量权判定品性证据的相关性及其证明价值。

英美国家对品性证据基本持禁止态度，其发展的趋势是谨慎的使用这种证据方式。但是，在实际的操作中，品性证据有大行其道的趋势。这使得辛辛苦苦确立的品性证据禁止规则在新的规则中不断退让。由此可知，英美证据规则与其司法制度和程序之间有千丝万缕的联系。我国在引荐相关法律制度规则时，应持一种全面审慎的态度，把握品性证据规则所蕴涵的理论精髓，为我国的制度构建提供有益参照。

在我国刑事司法实践中，运用品性证据的案例屡见不鲜。例如在上海复旦投毒案中，177名同学的“免死”联名信中说“其平日表现良好，并非极为凶残之人”①叶飙：《复旦投毒者的“免死信”177个同学签名求情风波》，http://www.infzm.com/content/100662，访问日期：2015年3月29日。。谅解书、悔过书、请愿书等也多出现在证据清单中。这些是证明犯罪人一贯作风、道德品质的证据，通过这类证据证明犯罪者主观恶意不大、危害性小并不充分。同时，品性证据也已经成为辩护律师为被告人进行辩护的重要手段，“被告人平时表现良好，未有违法犯罪的行为”是常用的措辞。法官亦会根据被告的认罪态度、一贯表现分别进行处理。以上列举事实表明，我国实际上是允许使用有利于某人的品性证据，即良好的品性证据。对于不良品性证据，没有明确禁止。这容易导致当事人对对方进行恶意攻击，指责其品性不佳。由于我国公民特别在意道德评价，甚至有过度的倾向。因此，我国应当尽快确立运用品性证据的相关规则，使品性证据规则的运用更加规范化。

基于以上理论及品性证据运用现状，我国在采纳品性证据时应持中立态度：“可以采纳，但须谨慎”②任惠华、杨立云：《论品格证据——含义、现状与制度设计》，载《甘肃政法学院学报》2010年第111期，第132页。，严格区分良好和不良品性证据，根据相关性原则严格审查，且不能作为定罪的唯一或主要证据。具体可在以下几类案件中予以运用：（1）在未成年人犯罪案件中，应当采纳有利于被告人的品性证据。（2）特定类型的犯罪案件的审判中，应当采纳：涉及特殊知识和特殊技能；与性有关；与毒品有关；系列性杀人、抢劫、盗窃。（3）在量刑、缓刑、减刑、假释上都必须采纳品性证据。

彼得·蒂勒斯在对一个著名的判例评析后感慨“审判终究是人类的审判。无论法律怎么规定，法官、陪审员和律师都会对他们面对的人的品质做出判断。把对事实的判断和对相关任务的判断区分开来经常是不可能完成的任务。”③[美]理查德·伦伯特编：《证据故事》，魏晓娜译，中国人民大学出版社2012年版，第39页。我国实际上承认品性证据在查明案情方面具有重要作用，也存在相应的司法实践。但是立法的不足导致其地位和性质不甚明确，有必要对其进行细致的完善。

（责任编辑：刘 冰）

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1674-8557（2015）03-0097-07

2015-05-11

陈琳（1976- ），女，福建仙游人，福建江夏学院法学院副教授。刘晓清（1991- ），女，湖北宜昌人，厦门大学法学院2014级法律史硕士研究生。