上海自贸区进一步扩大律师服务市场准入条件的刍议

黄琳琳 ，李晓郛

上海自贸区进一步扩大律师服务市场准入条件的刍议

黄琳琳 ，李晓郛

中国（上海）自由贸易区的建立极大地促进了内外资的交流，同时也提升了对律师服务市场的需求，尤其是跨法域案件的频出迫切要求在自贸区内开放律师服务市场，降低外资律师事务所及其律师进入中国市场的准入门槛，但由于现行法律法规对律师服务市场准入有很大的限制，因此建议在自贸区试点完善律师服务市场的对外开放机制，设立合伙型联营律所，逐步采纳公司化运营模式，制定规范律师服务市场的配套实施细则，从而深化改革自贸区律师服务市场。

自贸试验区；律师服务；扩大市场准入条件

2014年1月27日，司法部批复同意《上海市司法局关于在中国（上海）自由贸易试验区探索密切中外律师事务所业务合作方式和机制试点工作方案》，此次批复涉及自贸区开放律师服务市场的规定有两条：即一是允许只要外国律所和中国律所中有一家在上海自贸区设有代表处就可以协议的方式互相派驻律师担任法律顾问；二是允许外资律所与中资律所在上海自贸区内以联营方式运行，但在联营期间，双方的法律地位、名称和财务依然保持独立，各自承担相应的民事责任。

此次在上海自贸区试点初步放开律师服务市场，允许中外律所以合同联营的方式共同在自贸区提供律师服务，这是在现有的法律法规对律师律师服务规定的前提下，对国务院2002年施行的《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》中“外国律师事务所驻华代表机构及其律师只能就有关中国法律环境影响提供意见书”规定的一次超越，对于实现“中外律师在同一个所执业”的目标具有里程碑的意义。①胡苏敏、计思敏：《解读：上海司法局官员谈自贸区内律师服务业开放》，http://www.ftzsino.com/cn/interpretation/20140317/ MTM5NTAZMJY2OTC.html，下载日期：2015年5月9日。肯定具有进步意义的同时，也不容忽视其局限性的存在：仅仅采用联营的方式，联营双方各自法律地位独立，实质上并没有放开外国律师事务所在自贸区的律师服务，因此进一步开放律师服务，扩大市场准入条件，采纳“合伙型联营”，允许外国律师从事部分涉中国的律师服务，最终实现“中外合资（作）”的律师服务是当下深化改革自贸区法治保障的关键性一步。

一、国内律师服务市场准入的现状

中国大陆对于开放律师服务的规定主要存在于《律师法》（2012年修订）、《外商投资产业指导目录》（2015修订）、《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》、《司法部关于执行<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>的规定》（2004年修订）等法律法规中，明确规定外国律师事务所只能在中国设立代表机构，限制在中国大陆从事涉中国法律事务的活动。最新修订的《外商投资产业指导目录》（2015年修订）又明确将“中国法律事务咨询（提供有关中国法律环境影响的信息除外）”列为禁止外商投资产业目录，至此，我国对律师服务市场的限制较大，基本上没有对外资开放律师服务。

根据中国2001年加入WTO 所提交的《中华人民共和国加入议定书》附件9《服务贸易具体承诺减让表》第2条的规定，中国许可外国律师事务所的驻华代表处及其律师从事营利性活动。但外国律师事务所驻中国代表处的业务仅限于如下范围：应客户要求，向其提供该律师事务所律师可以执业的国家或地区的法律咨询（包括国际条约和惯例）；应客户或中国的法律事务所（不仅指律师所）的委托，处理该律师事务所律师可以执业国家和地区的法律事务（包括国际条约和惯例）；应外国客户要求，委托中国律师事务所在中国处理涉中国法律事务；通过合同订立，与中国律师事务所建立长期委托关系处理法律事务；提供有关中国法律环境影响的信息。①佚名：《律师事务所商业模式创新的探讨》， http://doc.mbalib.com/view/47b2c5a400220f2a9b1e9a691c1f6c40.html，下载日期：2015年5月11日。

加入 WTO后，中国对律师服务市场开放的规定表现为国家间的双边自由贸易协定和地区性的贸易规则，主要有两种表现方式，即中国与他国签订的自由贸易协定以及中国大陆与香港、澳门之间的紧密合作关系（CEPA）。前者主要依据中国的入世承诺，延续GATS的律师服务框架，并没有实质性的创新②杨建锋：《上海自贸区律师服务业的开放与监管创新》，载《WTO经济导刊》2014年第12期，第90页。，例如《中华人民共和国政府与新加坡共和国政府自由贸易协定》、《中华人民共和国政府与智利共和国政府自由贸易协定关于服务贸易的补充协定》等中国与他国的双边贸易协定有关律师服务市场准入的规定均与GATS相同，只是在具体实施过程中有所不同；后者则是一个主权国家内不同法域之间的协议，截至2014年，大陆与香港、澳门就紧密合作关系签订补充协议共十次，逐步扩大对港澳的律师服务开放（表一），准许香港和澳门的永久性居民参加中国大陆司法部举办的司法考试并获取律师执业资格，2014年允许港澳律师事务所与大陆律师事务所在广东省以合伙型联营的方式设立律所。

表一

姻、继承案件4 . 港澳律师可以内地公民身份担任民事诉讼的代理人2 0 1 1年 从理论上研究扩大港澳律师取得内地执业律师资格并从事涉港、澳民事代理诉讼业务的可行性2 0 1 2年 在大陆设立代表机构的港澳律所可与1至3家内地律师事务所实行联营2 0 1 3年 香港特别规定：允许香港律师事务所与广东省律师事务所以协议的方式在广东省个别地区实行合伙型联营，并且广东省律师事务所可以向香港驻广东律师事务所代表处派驻法律顾问

2013年版、2014年版和2015年版自贸区负面清单均对外国律师事务所从事中国法律事务予以禁止，虽允许外国律师事务所以代表机构的方式在中国盈利，但只能针对本国法律或国际法提供法律咨询，并没有扩大对律师服务市场的开放。

二、主要国家和地区的律师服务市场准入条件

由于律师服务涉及一国的国家主权，各国在意识形态方面的不同导致各国在律师服务市场问题上往往持非常谨慎的态度，虽然都有最终放开律师服务的趋势，但是基本上都秉持渐进、稳妥的原则，因为律师服务市场一下子放开，会对本国的律师服务业造成巨大冲击。

新加坡1979年开始允许外国律师事务所在新加坡设立代表处，允许外国律师在新加坡注册，从事外国法律事务。2000年，新加坡进一步允许本国律师事务所与外国律师事务所之间建立形式上的联合，处理涉及新加坡法律的银行、金融和公司法领域的业务。2008年，新加坡政府选用了“全面检讨法律业务委员会”的提议，即拓宽外国律师事务所承办的国际商事仲裁的范围、助力合资律师事务所的运营、探索设立新的合格的外国律师事务所，进一步开放本国律师服务市场。此种模式下，外国律师事务所可以通过雇佣新加坡律师直接处理房地产转让、刑事法律、家事法、行政法以及刑事和商事诉讼之外的新加坡法律事务。①盛雷鸣、彭辉、史建三：《中国（上海）自由贸易试验区建立对律师服务业的影响》，载《法学》2013年第11期，第126页。

英国和美国对律师服务都采取比较开放的市场政策，如英国对外国律师在英国申请执业不需要任何手续，不需要审批，也没有法律行业上的限制；美国的许多州则允许外国律师直接就外国法和国际法担任法律顾问，而只要取得美国承认的法学院法律学位以及通过相关州的律师资格考试即可在美国以律师身份执业。

欧盟内部律师服务业也同样经历了一个逐步开放的过程。1974年，在“维拉尔斯诉比利时”的案件中，原告荷兰人维拉尔斯向比利时政府申请执业律师执照，但比利时政府基于律师服务是与国家公权力相关的服务，不属于《欧共体条约》的规定范围，从而拒绝了维拉尔斯的执业律师申请，但在经欧共体法院审理后，认为虽然律师的律师服务在某些情况下会涉及到政府权力的行使，但其仍然为《欧共体条约》的规范内容，不属于除外条款，所以，成员国规定只有为本国公民才能颁发律师执照是违反《欧共体条约》的。该案的直接结果就是推动了1977年《律师服务指令》出台，即允许欧盟成员国律师以母国律师的身份在其他成员国临时提供律师服务，并且促进各国之间相互承认学历和文凭，同时《1998年律师执业指令》（Establishment Directive 98/5/EC）的颁布旨在促进一成员国律师在另一成员国永久性地提供服务，而对于非欧盟成员国的律师服务，欧盟秉承“subsidarity”（中文含义是？最好填注在此）的原则，无统一明确的规定。

在香港，依据《外国律师执业规则》、《海外律师（认许资格）规则》、《外国律师注册规则》等规定，允许香港司法管辖区以外的居民通过海外律师资格考试后成为香港事务律师，从事香港律师服务；允许在香港注册的外地律师行与香港律师行联营并且雇佣外地律师；允许香港以外的律师行和律师，以外地律师行和外地律师的身份在香港执业，从事香港司法管辖区以外的律师服务。

新加坡、英国、美国、欧盟、香港等发达国家和地区在律师服务的市场准入方面不做任何限制，鼓励并且欢迎外国律师到本国或本地区执业，对于实现跨法域的律师服务具有重要的作用。

三、上海自贸区试点扩大律师服务市场准入条件的必要性与可行性

自贸区整体是国家施行“简政放权”、深化市场经济改革的试验田，是“大国崛起”概念之载体。而上海自贸区作为我国实现十八届三中全会“全面深化改革”，为在全国形成“可复制”、“可推广”的经验的首个试验田，服务贸易市场的开放是其探索改革的重点，故此律师服务作为中国探索深化服务贸易改革不可忽视的领域，进一步探索开放律师服务市场是上海自贸区义不容辞的任务。2013版和2014版负面清单均由上海单方面制定，再由国家发改委予以认定，是上海特色的负面清单；而 2015版负面清单则由国家发改委直接制定，是同时适用于上海、广东、福建、天津四个自贸区的清单，此后的负面清单也将是适用于全国，因此，上海自贸区试点开放律师服务，在负面清单之外以地方性法规的形式扩大律师服务市场准入的条件，不仅是其他三个自贸区的先试先行，同时也是形成全国性质的开放律师服务市场的先锋模范。

经济与贸易全球化加快了国际间资本流通的活跃程度，跨国公司的发展亦使律师服务业在国际律师服务领域得到了很大的发展，如2012年9月，中国平安保险公司将比利时政府告上ICSID仲裁庭，认为比利时政府对其构成间接征收，遭受海外投资政治风险，①Ping An Life Insurance Company of China，Limited and Ping An Insurance (Group) Company of China，Limited v. Kingdom of Belgium，ICSID Case No.ARB/12/29.且不论该仲裁庭对本案是否有管辖权，单就本案涉及的法律适用就涉及到中国法、比利时法以及中比BIT等国际法，单独依靠国内律师服务是难以解决跨国法律问题的；再者，大型律师事务所的全球化已经成为潮流，从2007年路伟国际律师事务所牵头在中国组成的国内首家跨国律师所联盟——中世联盟，到2015年1月德同国际律师事务所(Dentons)与北京大成律师事务所合并，②佚名：《德同与大成律师事务所正式宣布合并》，http://finance.sina.com.cn/world/20150127/220221411603.shtml，下载日期：2015年5月9日。我国律师服务逐步向全球化发展迈进，法律开放的程度和自由化也在不断加强。③李本森：《经济全球化背景下的律师服务自由化》，载《法学》2004年第1期，第105页。

有学者认为：“早日开放我国律师服务市场比较符合整体利益，而且就目前的国际化趋势而言，主动开放比被动开放更具有优势。”④周忠海、谢海霞：《中国开放律师服务市场有关问题之探讨》，载《政法论坛》2002年第1期，第75页。高端产业和现代服务（金融、证券、航运等）是上海自由贸易区招商引资的重点所在，其涉及到的律师服务复杂、专业性较强，有些还涉及到跨法域的律师服务，在这一点上，国外律所具有丰富的经验，因此有必要进一步扩大律师服务市场的准入条件，这将有利于国内律师事务所学习借鉴国外律所的先进经验，互相交流合作，从而提升自身的效益。

目前上海市共有律师事务所1321家，比4年前增长24%。116家外地律师事务所在上海开办了分所，另有境外律师事务所驻沪代表处153家。⑤佚名：《上海律师4年人数增长近4成》，http://news.xinhuanet.com/2015-04/20/c_1115021693.htm，下载日期：2015年5月9日。上海作为内地最为开放的城市之一，亦为涉外律师服务最多的城市之一，律师服务的开放程度却与全国其他地区保持相同的步伐，禁止外国律所从事涉中国的法律事务。我国吸引外商投资的优惠政策使得大量大型跨国公司涌入上海，纯粹涉及一个国家的法律的案件比较少，如果还仅仅遵循“本国律师办理涉本国法律案件，外国律师提供相应国际法咨询”，就造成了人为的割裂法律的统一性。

依据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的要求，根据先行先试、风险可控、分步推进、逐步完善的方式，把扩大开放与体制改革相结合，把培育功能与政策创新相结合，形成与国际投资、贸易通行规则相衔接的基本制度框架，①丁伟：《上海市人民代表大会法制委员会关于<中国（上海）自由贸易试验区条例（草案）>审议结果的报告》，载《上海市人民代表大会常务委员会公报》2014年第5期，第20页。上海自贸区有条件且有必要在律师服务方面试点扩大市场准入，完善监督管理体制。

四、上海自贸区扩大律师服务市场准入条件的建议

（一）采纳中外律所合伙联营模式

2014年11月，上海市发布《中国（上海）自由贸易试验区中外律师事务所联营的实施办法》（以下简称《联营实施办法》），允许外国律师事务所与中国律师事务所在上海自贸区内实行联营，但是在联营期间，双方的法律地位、名称和财务保持独立，各自独立承担民事责任。此种模式是探索中外律所合作方式的一步，对于涉及跨法域的案件，不需要专门就每一个案子商定一个合作，可以有比较稳定的合作关系。但是，外资所的中国顾问所提交的法律意见或争端解决方案，仍是以内资所的名义做出。对比2014年8月施行的《香港和澳门律师事务所与内地律师事务所在广东省实行合伙联营试行办法》（表二），设立中外律所合伙联营模式，联营双方共同对律所承担责任，这种模式对于内所借鉴国外律所管理经营模式，扩大律师服务开放具有重要的意义。在自贸区设立合伙联营律所，由上海市司法局进行监督管理，上海市律协指导联营事务所并实行行业管理，形成“一线放开，二线安全高效监管”的目标，在建立初期，可控制内外资的比例，由中国律师事务所主要负责联营律所的事务，待时机成熟时，放开比例限制。

表二

（二）借鉴国外律所运行模式，提升本土竞争力

发达国家法治化进程发展比较早，律所的规范机制也比较成熟。发达国家和地区的律所以律所公司化的发展模式、无限责任向有限责任转化的责任承担形式以及律所的专业化、规模化运行机制的特点使其在国际律师服务市场上占有绝大部分份额，这些运行模式（表三）有必要创新、移植到自贸区先行先试。

表三

目前我国律所的现状为：律师业务状况的好坏基本由律师个人的专业能力和社会资源决定，与所在律所的声誉无太大关系，律师单兵作战，难以发挥团队优势；律所的合并，也仅仅是费用的分摊和资本的累积，此种方式也仅仅是把律所规模做大，而不是真正的做强、做精，仍然无法与国际上的大律所相媲美，因此，仅仅局限于这样的体制下，律所只能是一个空空的框架，基本没有能力和实力来承担高端的跨国性案件。①金鹤：《浅谈律师事务所的团队化运作模式》，http://www.acla.org.cn/lvsuoguanli/8729.jhtml，下载日期：2015年5月10日。

世界著名的贝克·麦坚时（Baker & McKenzie）国际律师事务所以特有的管理模式，独立的法人地位，公司化的运作机制等方面的创新赢得客户的信任，得到了良好的运营。而中国律所仅存在国资所、合作所、合资所等形式，没有独立的法人地位，难以进行公司化的运作，这样的中小型律师事务所难以取得客户的信任。

因此，上海作为全面深化法治改革的探路者，建议在自贸区试点中外合资的律所，拥有独立的法人地位，采取公司化运行模式，跨行业多领域联合，提供集会计、审计、法律业务为一体的专业服务，在运行过程中借鉴外国律所的管理机制，通过制定引导性规范，深化内外所的强强联合，加强合作力度，提升跨国律师服务的竞争力，形成中外律师事务所合作的示范。

（三）扩大法律事务范围

2015年版《外商投资产业指导目录》和2015年版负面清单都明确将“中国法律事务咨询（提供有关中国法律环境影响的信息除外）”列为禁止外商投资产业目录，上海市司法局在《中国（上海）自由贸易试验区中外律师事务所联营的实施办法》、《中国（上海）自由贸易试验区中外律师事务所互派律师担任法律顾问的实施办法》中也均作出规定，在自贸区的律师服务开放，同样需遵循外国律师事务所驻华代表机构的基本原则，即在互派机制下，外所的法律顾问在派驻期间，禁止从事或宣称可以从事中国的法律事务，亦不得实质上或名义上称为中国律师事务所的合伙人，也不得参与内资所法律事务的内部管理；在联营机制下，外所亦不得参与联营业务中中国法律事务，其驻华代表机构和雇员也不得办理涉中国案件。所以这次开放只是业务合作与机制的开放，并不是中国法律事务对外国法律律师事务所和律师实务的开放。

但在律所涉及跨法域的案件时，难免会触及到涉中国法律事务的红线，严格禁止外国律所从事中国法律事务，仅仅允许合作性的运营，并不是对扩大律师服务市场的开放，反而是在联营的基础上更容易触及法律底线，虽然全部放开法律事务范围会对中国律师业造成重大影响，但可仅就涉民商类等适用“私法自治”原则的案件适度放开在自贸区试点，采用新加坡“逐步放开”的办法，一步一步地开放，秉承渐进、委托的原则。参照《涉外民事关系法律适用法》涉及的共15条“意思自治”条款，②即第3条（一般规定）、第16条（委托代理的法律适用）、第17条（信托的法律适用）、第18条（仲裁协议的法律适用）、第24条（夫妻财产关系的法律适用）、第26条（协议离婚的法律适用）、第37条（动产物权的法律适用）、第38条（运输中动产物权发生变更的法律适用）、第41条（合同的法律适用）、第42条（消费者合同的法律适用）、第45条（产品责任的法律适用）、第47条（不当得利、无因管理的法律适用）、第49条（知识产权转让与许可的法律适用）、第50条（知识产权侵权的法律适用）。可先行试点放开涉外案件中的一般合同争议，根据当事人选择的法律，包括中国法或外国法，外国律所均有权提供法律意见书，而对于特殊合同如消费者保护合同以及劳动合同，出于对弱者的保护，则不宜先行先试。其他涉及公法领域的问题虽然在国际私法领域有所放开，但在自贸区法制改革尚未完善的情况下，同样不可由外国律师事务所提供服务。而对于非诉讼类的法律事务，在《香港和澳门律师事务所与内地律师事务所在广东省实行合伙联营试行办法》中，港澳律所已经可以就非诉讼类的法律事务提供法律意见，同样，在自贸区的法制创新中，也应当就此类律师服务向外国律所开放。

（四）完善相应的配套制度

上海自贸区律师服务的开放与监管现在仍处于谨慎的前期试探性阶段，除了2014年11月施行的《联营实施办法》，并无相应的配套措施，例如根据《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》，外国律师事务所的代办处不得办理中国法律事务。但在自贸区《联营实施办法》中并未明确外国律师事务所哪些是可以做的，哪些是不可以做的，合营律所中的外所在跨法域案件中对触及中国法律事务的“底线”并没有规定；再如《联营实施办法》中将“联营的业务范围”规定在联营协议中，体现是完全的意思自治，而借鉴《香港和澳门律师事务所与内地律师事务所在广东省实行合伙联营试行办法》以及国外律师服务开放的情形，联营的业务范围仅存在于民商事领域的诉讼、非诉讼法律事务，虽然有扩大的趋势，但仍应具体明确加以规定，实行“逐步放开”的模式。因此，当下最为紧迫的是制定《联营实施办法细则》，明确中外律所的“合作底线”，创新监管体制，由市司法局、浦东新区司法局依照《司法部关于同意在中国(上海)自由贸易试验区探索密切中外律师事务所业务合作方式和机制试点工作方案的批复》和《联营实施办法》进行监督管理，制定日常监督、指导细则，为后期进入自贸区的联营律所提供法律依据。2015年4月，由北京市奋迅律师事务所与贝克·麦坚时国际律师事务所携手在自贸区联营，这是第一家自贸区的联营律所，而对于“联营”过程中存在的法律问题还需要继续探索，从而为制定《联营办法实施细则》提供实践依据。完善相应的配套措施，明确律师服务市场的准入模式，为实现“一站式”的律师服务效果奠定基础。

总之，上海自贸区应当结合当下的时代背景，逐步开放律师服务市场，扩大市场准入条件，探索实施更加科学有效的事中事后监管措施，积累更多“可复制、可推广”的实践经验，为中国早日开放律师服务市场，融入国际法治化潮流提供理论与实践依据。

（责任编辑：苏 婷）

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1674-8557（2015）03-0090-07

2015-05-19

本文系2014年国家社会科学基金重大项目“中国（上海）自由贸易试验区建设的实践探索与经验研究”（项目编号：14ZDA079）、华东政法大学“2015年度学习《决定》专项课题项目”（项目编号：2015-2-020）的阶段性研究成果。

黄琳琳（1992-），女，安徽蒙城人，华东政法大学国际法学院2014级国际经济法专业硕士研究生。李晓郛（1985-），男，安徽天长人，上海财经大学法学院讲师，博士后。