通过司法过程的法律成长*——对卡多佐司法哲学的跨语境解读

陈小洁 夏锦文

卡多佐在《司法过程的性质》中，从一种司法哲学的高度阐释了普通法国家的司法过程，进而从动态的司法过程中去解说法律与司法的真相及发展方向。《司法过程的性质》深深触动我们的，绝不仅仅是书中凝炼、隽永、优雅的文字，或是他立足于当下而针对诸多实际问题一语中的、入木三分的精辟论断，而是在义理辞章中弥漫开来的法律社会学所特有的精神气质，即一种注重法律的目的、功能和实效，强调社会福利才是法律终极原因的实用主义精神与务实态度;更是凝结于文句血脉间的浓郁且富有魅力的谨慎、稳健、温和、中道精神，即一种在理性与直觉、主观与客观、单一与多元、规则与事实、稳定与变化、立法与司法、确定性与不确定性等诸多矛盾关系中进行平衡与抉择的司法哲学。正是在以社会现实与需求为动力、以综合衡量与折中为方法的司法过程中，法官进行了权衡，做出了选择，“法官造法”成为风气，新的规则得以产生，法律得以在稳定与变化的二元互动中不断的成长。

卡多佐的司法哲学植根于普通法的文化土壤，其精神气质、义理风格与我们相去甚远。但奇妙的是，这一经典著作，文本袖珍却有浩瀚意义可供挖掘;既有普通法世界的语境性却更有相当程度的普遍意义，值得我们吸取教益。它所具有的“开放文本”的意义，使任一时代的人均可将自身所处的社会特质融入其中，阐发不同语境下的司法主题，从而为古今中西不同人文类型之间的交流提供纵向传承与横向借鉴的可能性，丰富不同文明的内涵与能量，更为当下的人世生活采撷和接引意义之源。因此，我们尝试在剖析卡氏理论的基础上，进入传统中国社会这一特殊语境，对中国传统司法的过程，以及中国古代籍由司法而创制法律、推动法律成长的内在机制作出中西融贯、视野开放的解释。①

一、司法的过程:一种平衡的艺术

在《司法过程的性质》中，卡多佐开篇就提出了一个基本问题，即:法官在司法过程中如何作出判决?②整本小册子里，卡多佐对这一基本问题进行了饱含感情的描述和阐释，从而向世人展示了司法的真正面目。

卡多佐在《司法过程的性质》中指出，有两种声音对这些问题作出了不同的回答。一种是将司法的过程想象为一个冷静客观的和非个人化的过程，想象法律是一种真实的存在，它分散且孤独地居住着，并通过祭司们和法官们的声音说出了他们不得不说出的语词。这是一种客观真理的理想，每个法律体系都趋向这种理想。在这种法律理想中，法官完全不立法，一个现成的既成规则就在那里，埋藏在或者掩藏在习惯法的机体之中。法官所做的一切就是剥开其外衣，在我们的眼前展示它的身姿。与之相对的另一种声音则认为，制定法、先例、法学专家的意见、习惯和公认的道德规范，它们都不是法律，而不过是法律的渊源而已，法律就是法官所宣布的东西。他们进而主张，从来也没有什么规则或原则之类的东西，世界上有的只是一些孤零零的判决。③这种“唯判决论”事实上否定了那些普遍运作的规则存在的可能性，从而否定了法律本身存在的可能性。

在卡多佐看来，这两种声音分别代表了两个极端，都没有揭示出法律和司法过程的真正面目。卡多佐从自身特有的法官的视角，将司法决定比喻为一个“化合物”，整个司法过程就是一个“酿造化合物”的过程，而法官作为“酿造师”插手了这一过程——可供法官利用的资源有先例、逻辑、习惯、社会福利、个人的或共同的正义和道德标准等，“日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物。”④《司法过程的性质》全书都在竭力表达这样一个思想:法官的工作其实是一种平衡的艺术。“他必须将他所拥有的成分，他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权利感以及所有其他成分加以平衡。”⑤司法的过程充溢着审慎的平衡与明智的判断。

这里的平衡，是指法官通过各种平衡手段，综合运用各种司法方法，对具体利益进行协调。卡多佐认为，没有哪种单一的方法或因素能够在司法过程中发挥着绝对的、普适性的作用。从先例中抽象出基本原则后，该原则可以通过四种方法来发挥其指导力量:哲学、历史、传统和“社会学”的方法。

司法离不开平衡，所有类型的司法有其共性，那就是对平衡艺术的尊重与运用。司法的过程就是一个平衡的过程。尤其在中国古代社会，倡导自然和谐与中庸之道的儒家文化是正统官方哲学，因此，中国传统法律文化将和谐作为价值追求，强调对立面的均衡统一，而把均衡的打破以及对立面的矛盾冲突，视为应当极力避免的祸事。与之相应，传统中国的司法官员，在处理纠纷时以维护和谐、实现结果上的“平衡”为最根本的出发点。这反映在两个方面，一是平衡的依据，二是平衡的对象。

关于平衡的依据，即影响司法判决的各种因素和力量。我们认为，中国古代司法官在审理案件尤其是民事案件时，并没有刻板的适用成文法律，而是综合考虑情理、道德、习惯、风俗、礼、义等多种因素，反复权衡并最终确定裁判方案。这种传统不仅适应了当时的中国社会，满足了社会的司法需求，而且被统治者奉为楷模且沿袭几千年，直至今日仍具积极意义。略举一例，对传统司法的伦理化功不可没的“引经决狱”，要求司法官员在听讼断狱时，不仅要重视法律的文字意义，更要精确把握传统司法的内在精神——经义、伦理、人情等价值观念。董仲舒“引经决狱”的二百三十二事，⑥早已失传，沈家本与程树德对此均有考述，瞿同祖先生认为董仲舒是“以儒家经义应用于法律的第一人。”⑦从现存的若干例中，可以看出礼对司法的重要影响。如根据《春秋》所认定的“原情定过，赦事诛意”，而确立了“论心定罪”的司法原则，凡“志善而违于法者，免;志恶而合于法者，诛”，⑧以致断罪时有出入于律之外者。又如，根据尊尊、亲亲的礼治精神，司法允许“为尊者讳”，“为亲者讳”，非重大反逆案一律不为罪。引经决狱将礼的精神与原则引入司法领域，成为断罪的依据，不仅是引礼入法，而且是以礼代法，使司法伦理化了。在实践中，法无明文规定者，以礼为准绳;法与礼抵触者，依礼处断。⑨“引经决狱”的法律意义，在于通过经义对司法的支配，强调司法过程中的伦理精神，从而更好的调和礼法关系。

关于平衡的对象，即案件涉及的各种利益关系。我们通过对大量司法个案材料的分析，可以认为利益衡量在古代中国早已有之，而且在几千年华夏史中发展出一套独具特色的经验与方法体系。对各种利益进行评估、界定与平衡，就是传统司法的重要责任。例如，在传统中国，法自帝出，权力支配司法，司法维护皇权，皇权凌驾于司法之上。“天下之事无大小皆决于上”⑩是符合专制制度下中国历史的实际的。与之同时，在以自然经济、宗法制为主导的中国古代社会，最基本的细胞是家族，用以调整家族内部血缘关系的伦理道德也就自然成为被社会普遍接受和重视的行为规范，因此古代司法极为重视对血缘亲情的维护，纲常伦理无疑代表着重要利益。然而，以皇权为核心的国家利益，与以亲情为核心的家族利益之间存在着不同的要求，所以二者必然会发生冲突。这种冲突归根到底是这样一个问题:在利益上应该是家服从于国，还是国服从于家?在中国古代，影响深远的孔孟之道，往往将人陷入忠孝互为矛盾的境地。楚昭王时，宰相石奢的父亲犯了杀人罪。石奢于是陷入了忠孝不能两全，情法无法兼顾的困境。他认为:“不私其父，非孝子也;不奉主法，非忠臣也。”于是，他先放走了自己的父亲，以尽孝心。随后又拔剑自刎，以表忠臣之心。他派人禀告昭王:“杀人者，臣之父也。夫以父立政，不孝也。废法纵罪，非忠也，臣罪当死。”⑪汉代，儒家正统地位确立后，人们为了青史留名，不惜以生命为代价追求着忠、孝、节、义，在对道德的不懈追求以及对法律的遵守之间辛苦徘徊，在此过程中，对家族利益和国家利益的平衡与相互妥协，就成为中国传统社会法律与司法的重心。

二、司法的目的:社会需求

秉承其社会法学立场和现实主义精神，卡多佐对社会学的方法予以高度的关注与青睐，认为这种方法是今后最重要的司法方法，“它在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量”。他以非常决断的语句写道:“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”这反映出作者将法律置于广博的社会背景之下，充分考量社会需求对规则的价值考问的思路。

社会学的方法，其中蕴含的因素有正义、道德、社会福利、当时的社会风气等。卡多佐对这种方法最为推崇，原因在于，在他心目中，法律与司法的目的是实现“社会福利”，司法的价值取向与社会利益、社会正义紧密相关。而实现司法目的的最佳方法，同时也是与司法价值取向最相契合的方法，就是社会学的方法。在法律所服务的社会目的这一考量标准下，其他的司法方法一旦与现实社会需要不一致时，就必须让位于社会学的方法。

卡多佐的实用主义司法哲学观，在阐述司法的最终目的时得到了淋漓尽致的展现。首先，卡多佐表现出对“目的”的热衷。他认为，必须要思考法律所服务的目的，并且“将法律的目的理解为如何决定法律生长的方向”，而这正是社会学方法所赋予的研究方法和研究工具。卡多佐强调:“主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧的选择路径。对于自己的职能，法官在心目中一定要总是保持这种目的论的理解。”“目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。”他反对萨维尼所认为的“法律是某种无须斗争、目标或目的就能实现的东西，是一个沉寂的生长过程，是一个民族的历史及其天才的生活和习惯的结果”，主张法律既是“一种历史的衍生物”，更是“一种有意识的和有目的的生成物”。⑫

随后，卡多佐指出，“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在是合理的。”⑬“社会福利”虽是一个笼统的语词，但是它试图涵盖的元素所指向的共同目的，就是社会的内在需要与一般价值。而“法律所服务的目的将支配所有的方法”，因此“当技术性、逻辑、传统似乎过分主张它们的要求时，社会学方法就会突现在前沿阵地”。而社会学方法也成功的履行着它的使命，在发挥着填补“法律空白”的作用时，社会学方法“将其着重点放在了社会福利上”。⑭可见，一方面，社会福利作为最终的决定力量，注定了社会学方法是诸多司法方法中最为重要的方法;另一方面，社会学的方法也要求我们必须分析法律的目的，考量司法的功能与实效。在司法实践活动中，应当以尊重社会利益最大化为依据，应考虑如何取得更好的社会效果。总之，社会福利的目标因其自身代表了最根本、最重大、最深广的社会利益，在司法过程中所起的作用是决定性和支配性的。亦因如此，在某个具体案件中，“哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。”⑮

卡多佐由此认为，无论是法律的目的，还是对法律概念、原则、规则的解释，还是对多重利益关系的相互衡量与比较，甚至是填补法律的空白，都不能从纯粹的理论教条中寻找，亦不能从法学家的苦思冥想中发现，而应当“从生活本身获取”。⑯

“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”⑰

法律的目的是社会的需要，与之相应，法律的功能就是保证“社会福利”的实现。卡多佐最为看重的社会学方法，归根到底就是通过创造性的、合理性的诠释，对相互冲突的社会利益加以平衡，以促进社会福利的增加。

这样，卡多佐站在法官的立场与角度，为我们展示了他所看到的司法和法律世界，阐明了他所理解的司法的真谛，那就是司法的社会目的——通过对各种社会利益的协调与平衡，实现社会福利，取得社会效果。上述的社会学法学立场以及由此衍生的实用主义精神，就是贯穿卡多佐司法哲学的一条红线。

就卡多佐的“当下”来说，法官造法的诉求对象不是或不仅仅是逻辑理性，而是社会需求，即当时美国社会生活的需求。若将其扩大到任一阶段、任一国度中的特定社会，立法和司法的依据，必然是指符合当时语境的、作为当时制度和规则赖以立基并付诸实施的社会现实。司法与现实社会的关联，是任一社会富有意义的法律主题。如何从社会现实中探求法律成长的方向，社会现实如何深刻影响着司法的过程，都是我们关注的司法重点。司法所产生的有创造性的判决，必然能够回应社会需求，解决现实问题，推动法律发展。中国传统社会的司法也不例外，这尤其反映在:传统司法在不平等性与平等性之间的平衡机制与共同本质，就是社会需求。

中国自进入阶级社会，建立国家起，即形成了以君王为中心的专制政体，可谓源远流长。星罗棋布的思想流派、精彩纷呈的诸子学说、辗转传承的制度体系、英才辈出的历史人物，虽各有侧重，别具特色，但共同之处不外乎为君主专制的政治服务，使帝制时代的中国法律凝聚着浓厚的皇权、特权色彩。“溥天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”，⑱最直白不过的表明了皇权的至上性。反映在司法领域，唯皇权是尊，以维护皇帝的最高权益为己任，无疑是中国传统司法的重要特征，其突出表现是皇帝控制最高的司法权。几千年来，皇帝的司法权随着专制统治基础的加深而不断制度化，历代发展出新的司法制度与机构。早在秦统一时，始皇即躬操文墨，亲自断狱，任情赏罚。两汉时，皇帝也经常参与审判，如汉宣帝“常幸宣室，斋居而决事。”⑲唐代，遇有重大疑案和上诉要案，由皇帝下诏组织大理寺卿会同刑部尚书、御史中丞共同审理，称为“三司推事”。至明清，此制度发展为“三法司会审”，与“秋审”、“热审”、“九卿会审”等各种会审制度一起，加强了皇帝对司法权的控制。同时，由唐至清，皇帝可以通过“八议”、“官当”、“请”、“减”、“赎”、“免”、“三复奏”、“五复奏”以及录囚、大赦、恤刑等法定的司法程序，掌控司法。此外，历代还设置了一些特别程序或机构，强化皇帝的司法擅断权。如唐代，皇帝能针对某个特殊案件，以制敕定罪量刑，左右司法。这种非常程序是皇帝专有，官吏们则无权擅引制敕，判决结案。唐律规定:“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论。”⑳又如宋初，则设置了审刑院加强皇帝的司法权。凡大理寺审判的案件，经刑部复核后，须送至审刑院详议，再奏请皇帝批准。直到神宗改制时，才以机构重叠撤销了审刑院。再如宋徽宗时，御笔断案已成定制，凡是御笔所断之案，如果借“常法”为由阻止不行，以大不敬罪论处;如果去尚书省陈诉，以“违御笔”罪论处。对于“承受御笔官府，稽滞一时杖一百，一日徒二年，二日加一等……三日以大不恭论。”㉑此外，不仅是皇权，皇帝之下的贵族官僚也享有司法特权。在司法过程中，按照法律规定对原属于社会上层的囚犯给予优待措施，同样是传统司法的重要原则。早在西周，统治者即已创立一套司法特权的原则与制度。据《周礼·秋官·小司寇》，“凡命夫命妇不躬坐狱讼”，㉒而由其子弟或下属代理。这是中国最早的关于司法特权的规定。另据文献记载，西周时根据诉讼当事人身份的不同而适用不同的法律:“凡诸侯之狱讼，以邦典定之;凡卿大夫之狱讼，以邦法断之;凡庶民之狱讼，以邦成弊之。”㉓所谓典、法、成，即三种不同类型的法律。周代还有专为开脱贵族卿大夫罪责的“八辟”制度、使有产者逃避审判与刑责的赎刑制度，贵族死罪的行刑地点也不同于庶民。西周的这些司法特权制度，在后世不断得以充实完备和具体化。使社会上层集团在审判程序(包括是否免于出庭、强制措施及拷讯的适用)、执行程序(包括执行方式与行刑场所)，以及案件处理结果上都颇受优待。当然，地位越高者，特权越大。

传统司法固然以皇权、特权利益为重，彰显出浓郁的等级性色彩。但是，不得否认，任何时代的法律与司法，都有其天生的公平性要求。中国传统司法当然也离不开公平性，传统司法观念中，也少不了一定的平等观。只是，传统中国的司法公平，与司法不平本质上均为了封建社会的统治需求。具言之:为了追求统治者所需要的长远利益、总体利益和社会效果，很多开明之君都倡导司法公平，鼓励官员秉公断案，明镜高悬，甚至把司法神圣化，如李世民言:“法者，非朕一人之法，乃天下之法”，㉔又说，“法者，人君所受于天，不可以私而失信”㉕;不仅明君，还有很多贤臣、循吏，如诸葛亮、魏征、张释之、包拯、司马光等，有着丰富的司法公平言论，在司法实践中无私奉法。尤其张释之，以“平”作为司法的最高标准，在“犯跸案”㉖中坚持按律执法，使汉文帝折服;为了维护国家的根本利益，“十恶”等危害皇权的犯罪在司法上也是平等适用的，不受社会个体的身份差异之影响;司法实践既维护特权，也对特权者肆意违法残民的行为予以约束，使平民获得某种生存和发展的机会，以获取社会与国家的某种稳定性。在历史上，汉文帝、隋文帝、金世宗都曾依法惩处过自己的亲属，以维护司法的公道;中国古代思想家们大力宣扬“法不阿贵”、“刑无等级”等公平原则，其实质是把一种新时代的上下差等的权利制度法律化、固定化，以使上下相安，各守其分，等等。这些事实都反映出，在传统中国，不公平的司法中含有某些公平的因素，而这正是封建国家长治久安所需要的，是在社会对和谐的需求中产生的。并且，这种司法公平是依靠特权者的权力得以维持的，与司法特权既矛盾，又统一，从而更好的发挥出司法的治世作用与维护国家统治、维持社会安定的功能。司法公平与司法不平的共同存在与彼此平衡，是由传统中国司法的社会需求所决定和维持的。

三、司法的境界:法律的创制与成长

卡多佐明确认识到了法律是不断发展之物，并致力于探讨一种有关法律成长的司法哲学。卡多佐对法律成长内在机制的解析路径，是从司法的任务着手，探讨了法官面临的三类案件及相应的职责，指出第三类案件中，具有立法性质的司法过程，促成了法律的成长。

第一类案件的事实和规则都是明确和清晰的，法官所要关注的只是“对事实如何适用法律规则”。这类案件构成了法官的大部分事务，而且并没有动摇先前确定的法理。这一司法过程是一个“搜索与比较”的过程。可以说，这些案件的命运事先就定下来了而无需司法意见。第二类案件中，“法律的规则也是确定的，只是规则的适用令人怀疑”，因此这类案件常在法官中引发不同的意见。然而，无论争议结果如何，也未触动法理。法官需要斟酌诸端，综合为判。最后的第三类案件，“数量并不多，然而也并非少得可以忽略不计，这些案件的决定对未来很有价值，它们将推进或延滞法律的发展”，这些案件就是“司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件”，也是卡多佐“主要关心的案件”。这类案件的事实一般也是确定的，但是相关的规则要么不存在，要么僵硬而滞后，要么模糊不清，法庭因而具有作出多种判决的可能性。也就是说，面对同样的事实，法官“可以找到言之成理的或者相当有说服力的理由来支持这一种结论或者另一种结论”。这样，相对于前两类案件的判决之“不会触动法理”，这第三种案件的判决则必然会“触动法理”。对比前两类案件中法官以“适用法律”为己任，在这第三类案件中，“法官承担起了立法者的职能”，使“一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了”，卡多佐感言:“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”㉗

在这里，卡多佐通过对三类案件的归纳，向我们展示了普通法传统中规则世界的复杂情景，并由此进一步阐释了法官的职责。首先，如果适合案件的规则已由宪法或制定法提供，法官的职责就是“服从”;其二，法典和制定法的存在并不使法官的工作显得多余，也不会令法官只是草率和机械的服从规则。因为“会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误”，所以，法官不仅要“更深入的发掘实在法的深层含义”，还要“填补那或多或少的见之于每一个实在法中的空白”，即“立法”;其三，当宪法和制定法都沉默时，法官踏上了“司法”这块与创造能力相伴随的神秘土地，从普通法中寻找适合案件的规则，法官成为“活着的法律宣示者”。这时，法官第一步就是“考察和比较先例”，如果先例清楚明了并且契合案件，法官就无需再做其他事了。而如果不存在决定性的先例，“严肃的法官工作才刚刚开始”，法官“必须为眼前的诉讼人制作法律;而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律……今天的判决将决定明天的对错。”㉘于是，有巨大创造力的法官开启了令卡多佐真正关心的司法过程——具有立法性质的司法过程，他们寻找先例背后的基本司法概念、生活习惯和社会制度，探求案件背后深层的社会现实和法律精神，并且开始在空白之处创制法律。

行文至此，我们发现，卡多佐对司法过程和法官职责进行敏锐分析时，明确了法官在一个完整司法路径中的起点是面对先例，而这正是卡多佐认为的“永恒流变中的双重性问题”。卡多佐认为司法的运行、法律的发展，是一个永恒变化的过程。“没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的。世界是一个无穷无尽的‘变成’。”㉙而在这法律的流变中，法官面临一个双重性的问题:“首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由;然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径或方向。”㉚法官工作中的一半或者超过一半，就是要“确定这个原则的边界和它发展、增长的趋向，这就是要让这种指导力量在交叉路口能沿着正确的道路前进。”㉛正是在这样的工作中，法律得以不断的成长。

卡多佐所不懈追求的“通过司法过程的法律的成长”，在中国古代，尤其明清时期，也能找到了具有惊人相似性的对应物，那就是“判例上升为成文法”的运作机制。我国历史上具有运用判例的悠久传统，各时代的统治阶级为适应复杂变化的形势，总是打破成文法的局限，不同程度的运用判例。法典化时代的判例立足于法典，发挥了对法典在立法范围扩展、立法技术补充、规则效力强化等方面的功能。相对于成文法，中国古代的判例明显带有一种有机生长的动态特性，这在明清表现得更为突出。

这里有必要首先对明清的“判例”和“例”作概念上的区分。中外已有许多学者考证得出结论:其一，明清的“例”是一种制定法或成文法，而不是“判例”。其二，例与判例存在着天然的紧密的血缘关系，即大部分的例来源于判例，例是由判例上升而来，但判例一经升格为例，就不再是一般的判例，而成为制定法或立法的一个组成部分。正如有学者提出，明清的例源于案例，具有判例的色彩，但经皇帝批准和颁布后，又具有制定法的特征。所以例是具有判例色彩的特殊的制定法。㉜“明清之例是原始判例、故事及其抽象化、集约化的总和，而判例、故事的抽象化与集约化代表了封建社会后期判例创制与适用的总趋势。”㉝又如，美国学者布迪、莫里斯认为:“在明朝的时候，逐渐形成一套完备的体制，专门解决法律的变化问题。这时产生的一个重要概念便是‘例’。在日常语言中，‘例’可以表示原则、方式、概念、例证等含义。在明代法律体制中，‘例’具有‘判例’的意义，具体说来，它是一种在过去某个诉讼案件中作出的、对于后来一些诉讼案件的审判具有参考价值的判决……‘例’作为法律规范的一种，是对基本法律规范‘律’的补充。……‘例’一旦被收入法典，它也会像律一样具有某种稳定性。”㉞

随后我们再来观察明清时期“判例上升为成文法”的运行机制。首先来看明朝。中国封建社会到了明代，判例的地位进一步提高，作用也进一步增强。其一，明朝采用“以例断案”的作法。明朝的例源于断案依据的判例，并且随着时间的推移，例不断增加并且成为正文律的附注。在律例关系上，由明初的“以例辅律”发展成后来的“律例并行”，表明判例地位的不断提高，以至于开创了“律例合编”的新模式。其二，明代在运用判例上最富有创造性的是，体现和贯彻明太祖朱元璋“重典治世”思想的《明大诰》，即是将过往案例上升为特别法性质的御制判例集。《明大诰》是《御制大诰》、《御制大诰续编》、《御制大诰三编》、《大诰武臣》的通称，是明太祖朱元璋御笔裁断的判例、成事、命令及训诫之词的汇编。朱元璋亲自指导编纂的四编《大诰》，虽以诏令的形式颁发，其中却摘录了朱元璋法外用刑的判例，并结合判例的陈述颁布新的重刑法令，用以严密法网。其中共有惨烈刑罚的判例数千件。从内容上看，《大诰》基本上是官民犯罪尤其是朱元璋对臣民法外用刑的典型案例汇编，司法官吏断案必须参照援引大诰中采编的判例为依据。也就是说，《大诰》是御制判例集，而且是皇帝亲裁的原始判例，并成为法官得以援引的法律依据，㉟其效力优于法典。

在清代，判例的地位更加重要，发展更为成熟，判例促进法律成长的机制更为完备，达到了中国古代判例发展史上的顶峰。具体来说，其一，清代确立了“因案生例”的制度，即司法官在其审判活动中，针对具体案件的裁判，认为应该通过该案总结、创制出特定法律规范时，便在判词中附请定例。有些情况下，皇帝在核准案件时直接定例或指示刑部议定专门条例，以概括出具体的、普遍的法律规范，即定例。定例的表现形式虽然为制定法，但通过具体案件所产生的例，体现的却是判例制度。因为，就这种例的产生来看，其产生于具体的司法活动，来源于特定判例。其二，清代通行着大量的成案。㊱成案是一种不成文的法律形式，是由各部或各省对某些典型案件判决的先例汇集而成的。成案顾名思义是已成之案，但据《刑案汇览·凡例》的解释，成案具有特定的含义，即:“例无专条，援引比附、加减定拟之案”。换言之，成案是在制定法出现空缺时，可供司法当局援引的一种法源。清代成案数量很多，“在《刑案汇览》所收案例总数中占35%以上，”㊲成案进一步发展也可以上升为例，美国学者布迪、莫里斯指出:“如果刑部认为某些成案或者皇帝针对某些成案而发布的诏令具有特别的重要性，就可以将其定为‘通行’。被定为‘通行’的成案或诏令，在全国和各级司法机构都具有法律上的指导意义。‘通行’中的一小部分将被律例馆在修订《大清律例》时，作为新例编入法典。《刑案汇览》收入的‘通行’占案例总数将近10%。”㊳也就是说，清代的“因案生例”，或者由“成案”到“通行”，再到“定例”的过程，既是中国古代判例的运作机制，也是判例推动成文法成长的重要路径。

可见，在中国古代，判例的作用不仅在于解释和申明法律，而且可以补充、修改以至发展、完善相应的法律规范，从而具有法律创制的功能。判例补充成文法典而又不断汇入成文法典的运动规律，使当时的司法实践呈现出宏观的动态平衡，而法律正是在这种平衡中得以成长。

注:

①有关中国传统司法文化的精神与特质，参见夏锦文:《中国传统司法文化的价值取向》，载《学习与探索》2003年第1期;夏锦文:《中国法律文化的传统及其转型》，载《南京社会科学》1997年第9期。

②用卡多佐自己的话来说即是这样的一段话:“当我决定一个案件时，我到底做了什么?我用了什么样的信息资源作为指导?我允许这些信息在多大比重上对结果起了作用?他们又应当在多大程度上发挥作用?如果可以适用某个司法的先例，在什么时候我会拒绝遵循这一先例?当没有可以适用的先例时，我又如何获得一个规则而同时又为未来设定一个先例?如果我寻求的是逻辑上的前后一致，寻求法律结构上的对称，这种寻求又应走多远?在哪一点上这种追求应当在某些与之不一致的习惯的面前，在某些关于社会福利的考虑因素的面前以及在我个人的和共同的关于正义和道德的标准面前止步?”洋洋洒洒的这一连串发问，其实是对司法过程的深入思考。参见【美】本杰明·N．卡多佐《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2010年版，第1—2页。

③【美】这两种对司法过程的不同描述，参见【美】本杰明·N．卡多佐《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2010年版，第106、77、78 页。

④⑤⑫⑭⑮⑯⑰㉙㉚㉛【美】本杰明·N．卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2010 年版，第2、2、62—65、39—46、69、70、76、14、14、16 页。

⑥据《后汉书·应劭传》所记载:“故胶相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”

⑦瞿同祖:《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第313页。

⑧《盐铁论·刑德》。

⑨参见张晋藩《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第25页。

⑩《史记·秦始皇本纪》。

⑪《史记·循吏列传》。

⑬卡多佐将法律与司法的目的归结为“社会福利”，并视其为一个“很宽泛的术语”。它可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善，这种情况下，法官在案件的审理中就必须考虑行为的便利和审慎;它还可以指由于坚守正确的行为标准所带来的社会收益，在这里法官就必须考虑宗教和伦理的要求以及社会正义感的要求。

⑱《诗经·小雅·北山》。

⑲《汉书·刑法志》。

⑳《唐律疏议·断狱》，“辄引制敕断罪”。

㉑《宋史·刑法志》。

㉒所谓“命夫”，郑玄注为“其男子之为大夫者”，这项规定的目的是为了防止“治狱吏亵尊者也”。转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第57页。

㉓《周礼·秋官·大司寇》。

㉔《贞观政要·公平》。

㉕《资治通鉴·唐纪十二》。

㉖汉文帝某次出行中渭桥，有人从桥下走出，惊文帝乘马，廷尉张释之以犯跸罪，判该人罚金。文帝要重判，张释之谏曰:“法者，天子与天下公共也，今法如是，更重之，是法不信于民也。”又说:“廷尉，天下之平也，壹倾，天下用法皆为之轻重，民安措其手足?惟陛下察之。”参见《汉书·张释之传》。

㉗有关三类案件的详细论述，参见【美】本杰明·N．卡多佐《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2010年版，第102—105页。

㉘在不同案件中法官的不同职责，请参见【美】本杰明·N．卡多佐《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2010年版，第4—9页。

㉜董茂云:《比较法律文化:法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版，第158页。

㉝武树臣:《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第425页。

㉞㊲㊳【美】D．布迪、C．莫里斯:《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1995年版，第60—62、148、148页。

㉟相关论述及举例请参见武树臣:《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第426页。

㊱详见苏亦工《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第55页。