法律英语写作中反面判例的处理技巧

胡晓凡

一、简介与定义

法律英语文书写作中，律师能否检索到和本案相关且对案件受理法院有约束力的判例1是写作成功的基础。这些判例既包括支持己方当事人论点的判例，也包括与己方论点相反或结果不一致、不利于己方当事人的判例。后者一般叫作contrary precedent，即“反面判例”。法律文书，尤其是律师辩论意见书（brief）中，需要预估对方律师会引用哪些反面判例来说服法官得出不利于己方当事人的结果，并弱化这些判例及判例中的事实。因此，在法律适用（rule application）部分，律师虽然将重点放在强化有利于己方的判例论证上，但是也需要区分（distinguish）代理案件与反面判例中相关的事实和法律，说服法官反面判例不适用于代理案件，从而使法官充分了解并支持己方，得出有利的判决结果。

处理反面判例，不仅考察律师的检索、阅读和分析能力，还考察其化解反面判例对己方论点不利影响的能力。在撰写法律文书时，律师通过层层深入的类比、归纳、演绎、总结与考察，转化反面判例中的事实和推理，寻找驳斥的方法和时机，同时保证反面判例不会削弱己方的论点和论据。此外，对于可以“为我所用”的反面判例，使其最大程度地契合我方的论点，可以保证我方观点的说服力以及论据的可信性。

对比美国两种主要的法律英语文书类型——法律备忘录（memorandum，简称office memo）以及律师辩论意见书，后者显然需要更大程度说服法官判决己方胜诉，即需要律师依据己方观点，最大限度地区分、转化反面判例。而法律备忘录仅客观展现支持己方观点的判例和反面判例，综合评估其数量、内容、与法律规则的融合度等方面，发掘可能存在的法律风险以及对方当事人可能的论点。因此，律师在处理反面判例时，需要综合考虑法律英语文书类型，采取不同的方法。本文主要探讨律师辩论意见书中反面判例的处理技巧。

二、反面判例的分析与处理技巧

在反驳对方律师引用的反面判例时，首先要避免大量引用其事实或法律推理。一些律师在论述中，为保完整性，首先重复对方律师引用的判例事实及结论。由于读者的精力随着阅读时间增加会越来越分散，因此首先重复反面判例，不仅不利于法官对本方论据的认可，反而凸显了反面判例的事实和论证依据。因此应予以避免。

然而，仅仅避免重复引用反面判例的事实和结论，无法从根本上说明这些判例不应适用于本案。可以尝试以下三种方法，更有效地应对反面判例：

（一）以本案与反面判例的关键区别引入论证

此技巧强调时机点：论述时，首先快速聚焦并指出本案与反面判例重要的区别。相比于重复反面判例的事实和结论，这种做法可以直击重点，使法官和其他读者在最聚精会神之时认识到反面判例存在的问题;归纳出的主题句又可以作为段首总领句，即使后续引用反面判例的事实，也能牢牢把握住大方向，引导有利于本方的论述。

为了达到上述目的，律师在撰写辩论意见书时，一般运用简洁有力的短句，并应善用逻辑副词凸显转折、递进等关系，证明反面判例与本案的关键区别之处。例如，律师Paul Smith代表原告起诉加利福尼亚州政府，诉由是该州限制针对未成年人售卖含暴力因素的电子游戏立法，不符合美国宪法的要求。为了证明其法律的合宪性，加州政府引用了Bethel School District Number 403 v. Fraser案（以下简称Fraser案），该案法官支持出台法律法规限制校园网中含有淫秽色情内容的评论。在其辩论意见书中，Paul Smith写道：

For example， California relies on Bethel School District Number 403 v. Fraser， which upheld regulation of lewd comments at school. But the world is not a schoolhouse， and this Court recently emphasized that Fraser would have come out differently had the comments been made outside of school.2

由此可见，本案与Fraser案最重要的区别在于法律适用的场景。若Fraser案发生在校外，则法院可能不支持出台限制言论的法规，就像法院可能不支持加州政府的立法一样。在本部分论述中，Smith并没有在开篇就回顾Fraser案的事实，而是时刻紧扣Fraser案与本案的区别，并运用转折副词But和虚拟语气来体现加州政府论据的薄弱性和不可信性。

若代理案件与反面判例的关键区别不止一个，可以在行文中用序号标明，以防止法官在阅读时漏掉任何一个关键点。此外，除了正向对比，还可以逆向论证反面判例与代理案件没有足够的相似度，因而对方律师不应适用该判例论证本案。此种方法可以增强表达的语气，加强法官对我方观点的印象。试看律师Richard Taranto代表原告起诉政府案件的辩论意见书：

But the best the government can cite for support is Pierce v. Underwood， which （a） presented no vagueness challenge， （b） involved a non-criminal statute， the Equal Access to Justice Act， that does not use the terms “general knowledge” or “specific skills” …3

由上述論证可知，本案与政府引用的Pierce案十分不同，是因为Pierce案不存在模糊术语解释的问题，且涉及《平等诉诸司法法案》这一非刑事法案。而本案中，存在模糊性解释的问题，并且涉及刑法法规的解释。因此，该反面判例不适用。

（二）一次性區分同类型反面判例

若对方律师引用多个反面判例，则可依据己方所持论点，分析反面判例无法达到对方律师证明目的的共性原因，并进行总结归纳。需要注意，在撰写辩论意见书时，应该全方位、多角度地挖掘反面判例的薄弱点，最终的论点务必凸显反面判例不能驳斥己方论点的合理性这一结论。

与“一一击破”反面判例的方法相比，一次性得出反面判例不适用或无法驳斥我方论点的结论，增大了证明样本的容量，在此基础上总结共性问题更具说服力。此外，也更加能够透过现象看本质，指出不仅是反面判例事实本身的区别导致其不适用，更是由于事实不足以证明法律要件成立，因而无法证明对方律师的论点，也无法驳斥我方论点的合理性。

例如，律师Maureen Mahoney在代表政府与干预者（Proposed Interve-nors）的诉讼中，对原告引用的多个判例进行了如下区分：

The decisions upon which Proposed Intervenors rely are inapposite. In each case， there was a clear divergence between the government’s duty to protect the public， broadly defined， and the applicant’s narrow or parochial interests in the litigation.4

可以看出，Mahoney找到了干预者引用案件的共性问题：政府保护公共利益的广义职责与上诉人在诉讼中的狭隘利益形成了鲜明区分。相比于一一驳斥反面判例的事实，Mahoney更进一步，直接指出本案需要证明的关键法律要素为政府利益和个人利益的关系，而反面判例设定的关系标准与本案并不相符。

又如，律师Larry Lessig在代理原告与J. K. 罗琳的著作权侵权纠纷中，对罗琳提到的判例一次性地进行了区分：

None of the works at issue in those cases served a purpose comparable to the Lexicon’s; each was essentially an abridgement that retold the original story in its original sequence. Each was therefore a plausible substitute for the original work.5

通过将所有判例中的争议作品与本案的争议作品——哈利·波特词典（Harry Potter Lexicon）进行对比，Lessig发现判例中的争议作品都是未改变原作故事叙述顺序的精简版，为原作的合理替代品（plausible substitute），而本案作品具有创新性及独特价值，没有侵犯罗琳的著作权。Lessig的论证逻辑顺畅、层层递进，具有较强的说服力。

（三）证明反面判例不足以代表所有情况

除了从反面判例本身的事实和证明效果进行反驳，律师还可以结合自己检索的结果，从判案法庭的层级、法律解释的趋势等宏观视角来证明反面判例不适合作为本案的裁判依据。这包含以下三种情况（1）本法庭的判例从未做出该判决，或只有少数同一级别的其他法院或下一级的法院做出过类似判决;（2）反面判例年代久远，无法体现当今社会的价值和发展;（3）上级法院的判例存在错误。

例如，律师Deanne Maynard在代表KFC公司出庭时，在辩论意见书中写道：

Thus， no decision of this Court ever has sustained a state tax imposed on an out-of-state business that has no in-state presence in the taxing State. It is only the state court below—and the rulings of 12 other state courts—that have reached a contrary result.6

在这一例子中，Maynard认为本法院从未对在本州没有经营活动的州外公司征税，而判决针对州外公司征税的仅为一审州法院和非本州的法院。因此，本法院不应向KFC公司征税。

通过上述案例可以看出，律师灵活运用技巧处理反面判例，可以增强己方案件的说服力，将反面判例对己方观点的影响减到最低，从而为进一步展开具体的事实区分奠定基础。                                                                                   □