我国低碳经济发展的软法路径选择及制度设计*

傅学良 邓剑光

低碳经济发展直接影响一个国家的发展战略和未来前途，而法律法规作为一种保障和引导性手段可以有效地推动低碳经济的发展，与低碳经济发展有关的立法是低碳经济发展战略和政策定型化、法治化的路径。根据目前现有的低碳经济立法实践，低碳经济发展面临着“硬法路径”与“软法路径”两条道路的选择。根据传统的法理学理论和分析，硬法具有明确、义务与授权三个基本要素。与之相对应的软法，则指那些缺乏三个要素中的一个或多个的制度安排。硬法以其可预见性强、权利义务清晰、利益保障度高，无须重复多次谈判等优势赢得人们的青睐;软法以其包容性广，灵活度大、立法成本低等优势赢得人们的垂青。中国在低碳经济发展立法上选择何种“法治路径”主要取决于，经济发展的现实基础、已经既有的立法实践，以及低碳经济发展的自我属性需要。

一、目前我国低碳经济发展的硬法治理路径及其缺陷

我国借鉴先进发达国家通过法治途径发展低碳经济的经验，也努力为低碳经济的发展创造良好的法治环境。其现实具体体现主要是先后颁布实施了一系列诸如《煤炭法》、《电力法》、《节约能源法》、《可再生能源法》等通过国家强制力保障实施低碳经济发展的国内法，也签署了以自我规制和合作规制为原则的涉及低碳经济发展的国际性条约，以及部分促进低碳经济发展的政策性举措，这都表明我国政府在经济模式上选择低碳发展的决心。在上述提及的立法规范中，制定和修改了系列低碳经济法律制度，例如修改了《节约能源法》对能效标识、能耗限额标准、高耗能产品技术工艺淘汰、节能产品认证、节能标准，以及工业节能、建筑节能、交通运输节能、重点用能单位节能制度。另外，国务院还制定了《民用建筑节能条例》和《公共机构节能条例》两个行政法规，规范了我国低碳建筑和公共机构节能中的活动。2002年通过的《清洁生产促进法》通过对生产过程中落后产能和产品的淘汰，不断提高资源综合利用效率，将生产过程清洁化和低碳化。《森林法》第四章“植树造林”第26条则规定:“各级人民政府应当制定植树造林规划，因地制宜地确定本地区提高森林覆盖率的奋斗目标。”将植树造林纳入地方政府发展规划，有利于扩大全国的绿化面积，提高国家应对气候变化的能力，同时还能够发挥森林蓄水保土、调节气候、改善环境和提供林产品的作用。①虽然这些低碳经济发展制度能够提供方向和昭示决心，但是上述低碳经济的立法从总体来看，法律框架体系不完善，缺乏必要的有效激励措施，片面强调责任追究和强制实施，相关法律之间存在不够协调，有关的配套措施不到位的缺陷，尤其是部分强制性措施缺乏有效性，不但没有起到引导低碳经济发展的积极作用，反而阻碍了低碳经济的顺利发展。

可以说，我国目前低碳经济发展立法主要是依赖“硬法之治”，即强调命令和控制类型立法规范的运用。其首要突出特点是将法律调整范围扩大，重视节能监督主体以及强化法律责任等进行节能的强硬态势，并且，相关低碳经济发展法律的制定和修改也未能充分考虑到市场行为体的主观意志，以及规定的措施是否符合市场发展的阶段，总体而言是比较重视行政强制措施的运用。其次，立法所涉及的低碳经济发展主体过于单一化。低碳经济的运行涉及生产和消费两个领域，在经济结构上要求对传统发展方式进行根本改革，但是从目前的低碳经济立法来看，只涉及到生产领域和监管领域的主体，却没有在消费环节对消费者规定相应的权利和义务。第三，立法过多的重视经济利益和竞争关系，这与低碳经济发展的最终目的并不相符。因为低碳经济的最终目的追逐的利益并非纯经济利益，更多的是生存利益。②由于低碳经济包含了生存利益，而生存利益是全人类的事情，需要相关主体从“利他”的角度思考自己的行为，道德应该起到内化当事人低碳行为的重要作用，这也不得不要求全人类的团结合作和在发展低碳经济中充分发挥相关主体的道德自觉性，因而合作性手段和教育性措施一定要在低碳经济立法中得到充分的体现。

二、低碳经济发展软法治理的国外经验及对我国的启示

在相关低碳经济发展的法律路径选择上，西方发达国家更为重视促进性制度和引导性制度的运用，虽然也规定强制性、命令性等手段，但是在低碳经济的立法中并不常见，往往更多是作为辅助手段予以出现。在低碳经济发展立法的规范和条文中所展现的多为激励性和奖励性文字，这也表明如果低碳经济主体不能实现相应的行为模式假设，很少进行责任惩治，但是同时也不能享受相应的优惠措施。可见西方发达国家所实施的低碳法治，主要是提供明确的碳减排导向，属于典型的发展低碳经济的软法治理路径。

首先，以市场化引导性机制为主要内容的软性法律规范在西方国家的低碳经济立法中占有重要地位。低碳经济发展的市场化法律规范是指避免由政府单一指导、推进低碳经济运行的模式，充分引入社会化资本，建立多元化的投资主体，将低碳产业作为公共物品进行产业化和市场化运作，从而达到弥补“硬法之治”不足和提高低碳经济运营效率的相应制度和安排。低碳经济发展的市场化法律规范发挥效用的关键，是如何把经济主体“高碳行为”的外部性转化为内部成本，通过市场化途径促使和激励经济主体减少碳排放。正确设计的市场化类型“软法之治”能够对削减碳排放起着非常明显的作用，尤其对于企业而言，许多低碳行为问题不是通过减少生产产品数量，而是通过削减碳排放来解决的。③例如，英国新能源法的颁布主要是基于2008年英国政府颁布实施了《气候变化法案》和2009年出台的《英国低碳转型计划》，这使得英国成为世界上第一个为减少温室气体排放、适应气候变化而建立具有法律约束性长期框架的国家，在法案和计划中大量的激励性、社会性价格补贴措施和能源市场的公平促进性条款被大量采纳。美国则已经将二氧化硫排放权交易、氮氧化物排放权交易、重型汽车排放权交易等多项排放权交易机制，推广运用到可再生能源利用和提高能效低碳经济发展领域，尤其是在2007年7月提出的《低碳经济法案》中，法案提出诸多的低碳发展鼓励性措施，诸如资助研究与开发先进核反应堆技术，加强生物燃料的研究与运用，推进生物燃料技术和降低生物燃料成本的研究，此外，美国根据相关的能源政策法批准了研究经费达12亿美元的“总统氢燃料计划”，以加快氢燃料的开发以及相关基础设施建设。德国政府通过《可再生能源法》保证可再生能源的地位，先后出台了五期能源研究计划，为“高技术战略”提供巨额资金支持。积极推广热电联产技术，规定了以热电联产技术生产的电能获得补贴，要求到2020年将热电联产技术供电比例较目前水平翻一番。西方国家实施的上述软性引导性机制，会减少低碳产品的成本，相比于普通产品或者高碳产品更具有竞争力，并且容易被市场所接受。

其次，通过激发低碳经济主体自己的自我能动性，以形成低碳共识性意识为目的自主化类型法律规范在低碳经济发展中发挥重要作用。自主化类型法律规范是指通过强调依靠不同经济主体互相作用，形成共识性规范，然后根据个体内部的特定协调方式来共同完成低碳经济发展的法治途径。并且这类法律规范的强化与发展往往离不开政府的支持和引导，在立法中通常以宣示性规范和原则性规范加以强化和规定。这种制度安排与哈耶克理论强调的“自发秩序”有着基本相同的涵义，并且支撑这种秩序的特性乃是个人的特性，即他们在遵循整个群体的行动秩序所依赖为基础的某些行为规则方面的倾向。④这样的规范安排无须将公地悲剧的解决诉诸政府的强制性措施，而是通过当事人内部的谈判和协商，特别是借助各博弈方之间存在的合作的可能性，将不合作博弈转化为合作博弈，并且形成了相应的替代性制度安排，这一均衡又被称为对“公地悲剧”的“没有制度的解决”。这种由当事人自发调节而进行的治理行动，又被称为市场失灵的“自发解”。从理论上讲，即使在没有外部强加的条件下，无须将公地悲剧的解决诉诸政府的强制性措施，而是通过当事人内部的谈判和协商解决，这样个体间也可能产生相互合作的行为，这一均衡被称为对“公地悲剧”的“没有制度的解决”，将不合作博弈转化为合作博弈，并且形成了相应的替代性制度安排。例如，英国碳信托开创低碳产品认证的实验，公布几十种产品的碳足迹，然后由英国环境、食品和乡村事务部制定相应的基于碳信托试点项目的自愿性计划法律政策，提出由不同的经营者在商品标签上注明该产品在生产、运输和配送等过程中所产生的碳排放量，让消费者知道和了解该商品对全球变暖的负面影响，当时就有120多家商家表示愿意加入。美国通过颁布《能源政策法案》、1998年颁布《国家能源综合战略》、2005年颁布《国家能源政策法》相应地支持了自主性低碳经济软法的实施，其所执行的能效标准也有强制性与自愿性之分，其中自愿性标准由企业界制定推广，经社会认可后可以在相应主体中间互相遵守，虽然没有硬法的强制执行效力，但是如果符合相应低碳标准的企业，就会进入美国环境保护局的推广商品目录，此外，美国也利用自主化类型软法规范鼓励消费者的自愿遵守，主要表现在通过激发消费者的道德自律感，利用相应的低碳产品认证促使公众去自主选择低碳产品，并通过消费者的习惯去间接促进生产者改变原有的高碳生产行为。日本经济团体联合会会促成企业间的自愿减排协议承诺，其成员努力降低二氧化碳排放量及能源消费量，并通过自愿承诺减少排放或采用清洁生产技术以减少政府管制，并且随着越来越多的日本公司提出自愿性减碳计划，日本农林水产省也于2011年4月开始实施农产品碳标签制度，旨在鼓励生产和消费环保农产品，日本市场销售的农产品将自带环保标签，向消费者显示其生产过程中排放的二氧化碳量。

可见，西方发达国家促进低碳经济发展的法治经验，主要在于着眼长远发展，强调低碳经济的立法引导作用，鼓励全民积极参与，在自利意识的驱动下，各主体均会自觉或不自觉地选择个体主义的方法或路径，在“软法”的指引下，通过互动和沟通设计出有效的机制和制度，进而形成发展低碳经济的共识实现公共利益的发展。在此，“软法”非但没有被忽视，反而因为多元化利益主体的合理选择，使得与道德规范相类似的规则被强化，取得与“硬法”同样的效果。这也正如同罗豪才教授所言，在治理的语境下，我们同样可以用这样一个连续的统一体来表示解决问题的方式，通过自我管制等方式形成和执行行为规则，例如环境保护领域等运用较多，通过国家、公共部门在与私人部门的合作，在对话过程中发挥更为积极的作用，形成一种合作管制的关系，软法同样能够达到硬法治理的强制性效果。⑤

三、低碳经济发展自身属性对软法治理路径的诉求

根据我国和西方发达国家的低碳经济立法经验和运行过程呈现出来的特点，我们可以看出，即如果大量地实施以强行性规则为主的“硬法之治”推进低碳经济发展，并不能取得良好的实施效果，反而采用顺应低碳经济特点的“软法之治”能够实现发展低碳经济的良好意愿。所以，通过法律保障低碳经济发展，保障的方式主要是禁止性措施还是引导性措施应该根据立法领域和立法时代而有所不同，不能想当然的以为法律就是惩罚禁止，忘记了法律还有鼓励善行的作用。低碳经济发展的立法更加应该改变单一的法律强制功能，渐渐形成“合作+参与”的协商民主立法理念，并逐步发挥与之相应的法律的鼓励、引导、教育、参与、反馈等机能，最大限度的发挥人的主观能动性，激发企业主体和消费者主体在发展低碳经济上的潜能。在此基础上进一步的引导则能够让社会群体中各种不同意见和要求，在理性对话中得到系统、综合的反映，并在谈判中作出必要的妥协达成一定的低碳共识，从而使公共决策最大限度地实现各方利益的均衡。⑥也正是针对低碳经济发展的本质属性要求而产生的诉求，低碳经济立法也应该呈现其独特的规律特点，为促进低碳经济的发展在法治途径的选择上更选择软法治理路径。

首先，低碳经济发展的目的对公共利益与私人利益均有所兼顾，使得低碳经济的推进型法律具有公法和私法的属性。根据这一特点，我们判断:低碳经济发展立法是“以公为主、公私兼顾”的法，是介于二者之间、兼有“公法”和“私法”特点，对二者进行平衡协调的一种特殊类型法，而不只是体现国家的意志和利益、单纯干预和管理低碳经济的公法，更不是只立足于个人或者权利本位的私法。低碳经济发展毕竟并非政治行为，反而会更多地会涉及到不同市场经济利益主体的私人事务，假如轻视企业和消费者参与主体的利益博弈，低碳经济发展反而会成为政治目标而不是人民的生活。因此低碳经济发展应该是开放的低碳经济发展体系与广泛的公众参与的结合，这从一个侧面道出了涉及公共利益的低碳经济发展中公民参与的重要性，只有公民广泛、有效的参与才是低碳经济发展的核心。⑦同时，低碳经济发展所维护的私人利益，其所面临的也不是传统民商事法律以平等求公平的简单契约自由，因为在其中并不存在相关的直接相互对立的私人利益主体。所以，低碳经济发展立法必须是兼顾个人自由和国家权威的法律样态。这也必然要求低碳经济立法要在公权力与私权利间进行协调与整合，跳出传统的法域框架，根据国情，灵活地安排自身的制度与内容，摆脱强制性的规范桎梏，积极能动地促进低碳经济发展。

其次，低碳经济的科学技术性要求低碳经济立法不能够僵化和固定，必须能够根据低碳科技的发展，对市场经济的发展变化做出快速、能动的反应，并且修正相应的法律制度。由于经济和科技的迅猛发展，围绕低碳发展的各种工艺技术呈现出越来越明显的多样性、复杂性。低碳经济立法就要求立法机关制定出来的法律必须追随低碳技术发展的脚步，不断解决社会中出现的新问题。而如果低碳经济发展以硬法来进行规定，就难以适应社会发展实际水平和科技水平已经发生了新的变化。低碳经济发展的硬法治理路径就会就滞后于社会发展，浪费了立法资源。但是软法就会以其自发性及灵活性的特点，则有效地避免了硬法的上述不足，从而满足了社会转型时期对社会关系进行及时、有效的凋整的需要，以最小的立法资源的耗费，追求了法律稳定性的特点，并且满足了现实社会的需求。⑧

最后，低碳经济发展涉及的法律主体和利益诉求都是多元化的，低碳经济观念的实行必须最终要在不同利益主体中得到全面自省，只有当不同的主体意识到低碳能够成为自我坚守的理念，并且这种自我内省转化为自我规制，才会使有益于群体整合的低碳观念制度得以产生和延续。这也就是说明，低碳经济自身具有的强烈道德伦理属性要求发展低碳经济应该更多是依靠自我遵守，而并非被强制，这也是硬法治理路径不可能完成的任务。如果推行低碳经济仅仅以国家的硬法形式出现，就会导致国家法律形式过于僵硬，对个人自由和社会自治限制太多，与诸多的利益主体发生矛盾和碰撞，反而不利于低碳经济的发展。只有当不同的利益主体满意于由自我参与并认可的规则，缓和了国家硬法的僵硬对利益主体的限制力度，又最大限度地满足人们追求自治的愿望，才能使得发展低碳经济的规则被利益主体内在地遵守。正如哈耶克所言，自发自由的秩序并不是完全放任自流的秩序，这种秩序对于人类来说，并不称心如意，但是可以通过相应的软法之治对人的道德行为进行引导。

四、我国低碳经济发展立法的软性制度设计

综上所述，借鉴西方发达国家低碳经济的立法经验和基于软法之治的优势特点，我国低碳经济的发展应该在硬法之治和软法之治的路径上，首要选择软法治理路径，并且要设计相应的软性立法制度。

首先，我国低碳经济立法软性制度设计的理念，应该遵循促进低碳经济发展的方针和原则，不宜采取僵化的实用法模式，而应该采用理念法模式。理念法模式和实用法模式是环境立法的两种典型模式，理念法模式是指环境法的立法强调环境主义理念在法律条文中的贯彻，此类法律要求国家各个部门，包括国家立法机关在制定相关法律的时候都要充分考虑环境主义的理念和要求，并且要把法律所主张和贯彻的理念贯彻到各个部门的工作中去，立法的目的不是希望通过一部法律来解决环境问题，而是国家要求通过理念层面的引导，形成对环境主义认识的同一，并最终将该理念转化为一致行动力。典型的理念法模式如我国的《清洁生产促进法》、《循环经济促进法》，上述法律主要贯彻的即分别是“清洁生产”和“循环经济”的环境主义理念。实用法模式是指环境立法强调环境问题在立法中的指向性作用，立法内容也主要围绕着相应的环境问题展开，当不同性质的环境问题出现时，国家就会出台不同内容的环境法律，强调通过环境行政许可和环境管理，达到控制和消除环境污染行为的作用。⑨结合低碳经济自身运行的要求，鉴于低碳经济的实现在某种意义上更依赖于法律主体自我理性选择的意愿，但是环境行政许可和强制性规则很难外在地改变低碳经济主体的独立自主意志，和难以影响到行为人的低碳经济自由选择行为，如果以实用法的模式强制推行低碳经济，则存在法律条文形同虚设的风险，法律反而有可能成为被嘲弄的对象，所以低碳经济立法应该更加重视的是低碳理念在法规中的倡导和宣扬，在约束层面只需重视法律所能够影响到的主体，例如政府机关，强调政府的引领作用，把低碳经济理念贯彻到各个部门的实际工作和业务的具体实施中。立法的目的不是希望通过一部法律来解决低碳发展的强制推行问题，而是强调要求通过理念层面的引导，形成对低碳发展认识的同一，并最终将该理念转化为一致的行动力。

其次，低碳经济立法所实施的软性法律制度要体现协商性和民主性，应该主要属于激励性和自愿性制度。低碳经济立法中的软性法律制度应该使得公和私的低碳实施主体能够发挥各自特长，依照伙伴关系来共同调控各种行动和职能，例如企业可以依靠自愿，通过企业和企业之间、政府和企业之间、企业与消费者之间的利益博弈，达成不同类型的非强制性低碳经济发展规范和章程，其中既包括企业主体之间、企业与政府之间、企业与公众之间签订的自愿性减少碳排放合作协议等，遵守这些协议能促进不同主体自身利益的实现，各个利益主体自然会自觉维护规则的软性效力，最后实现低碳经济发展的愿景。首先，在低碳经济发展的宏观控制领域，大力实施针对低碳发展企业主体的财政、税收激励性立法举措，通过减少企业的低碳发展成本，让他们尽可能的有效实现低碳经济低成本运行并保持一贯守法，例如在税收领域对能够实施资源综合利用、符合低碳产业政策目录、进行低碳技术革命和科技发展的企业，都要由国家制订明确的行业性准入标准，并且规定切实的激励性措施，具体可以包括减少税收、对能够支持上述企业低碳发展的金融企业进行政策支持;再如在政府采购领域，对低碳产品规定明确的购买性优先政策，并且对低碳产品规定相应的采购比重，通过政府的低碳引领鼓励企业走低碳产品的研发和生产。其次，在低碳经济发展的微观影响领域，主要是针对低碳消费方式的低碳立法促进方面，应该使人类消费行为与消费结构更加科学化，着力于解决人类生存环境危机，其实质是形成以“低碳”为导向的一种共生型消费方式，使人类社会这一系统工程的各单元能够和谐共生、共同发展。通过加强低碳消费生活立法，倡导消费者在消费时选择未被污染或有助于公众健康的绿色产品，引导消费者在消费过程中注重对垃圾的处置，不造成环境污染，鼓励消费者转变消费观念，崇尚自然和健康，并且注重环保、节约资源和能源，实现可持续消费。这样在低碳经济发展的生产领域和消费领域，通过相应的立法分别设置软性制度，在利益分配上不是靠行政强制和许可的硬性标准剥夺低碳经济主体的利益，而是让遵守低碳法律规范的主体取得更多的鼓励性利益收益，这样的法律制度设计，就有利于发挥低碳经济主体的守法积极能动性，更多的是追求最大限度的善，从而实现让社会财富最大化，而不是鼓励行为人千方百计地规避法律制裁，在法律限度内追求最大程度的恶，反而不利于社会财富的增加。

第三，低碳经济立法应该规定明确和具体的政府责任制度，最主要的是强化政府的低碳经济发展义务和低碳标准的推行责任。在传统的环境立法中有重政府环境权力，轻政府环境义务的错误倾向，这就容易导致在现实生活中重管制，轻服务，也是环境立法在调控政府第一性环境责任内部关系方面的失误，这样就会造成政府环境权利和义务的失调，容易导致政府官员放松搞好环境保护工作的责任感和义务感。为了避免这种负面影响，在低碳经济的立法中，要避免使低碳经济法规因缺乏对政府行为的有效规制而引起政府责任缺失，也会导致政府由于缺乏对自身低碳责任的法律规定，反而不明确自己的低碳经济发展法律义务。因此，这就需要在低碳经济软性立法中，强化地方政府对于低碳经济发展的主要领导负责制和严格的目标责任制，无论是监督机制和责任追究机制，都要切实可行，保证低碳经济的发展这一公共利益能够与政府目标相一致，目标的实现能够和政府运行过程相契合。另外，尤其对地方政府要规定相应的低碳教育责任，确认政府对公众有相应的低碳经济发展知识和技能培养的义务，通过相应的教育活动能够促进公民产生和维持低碳发展的责任感，以及正确的低碳生活决策能力，规范本地域低碳教育的机构队伍建设、经费投入和奖励，从而通过低碳教育提高公民的环境道德水准，并内化为公民的低碳发展自觉意识，使人类社会由高碳文明时代开始迈入低碳文明时代。

最后，低碳经济立法所选择的软性制度手段应该建立保障执行的监督机制。这种监督机制应包括外在监督和内在监督两个层面:外在监督主要强调国家的强制力和社会的舆论力量，尤其是赋予国家强制力量对低碳经济发展软法的监督作用，例如，如果相应的法律主体享受激励措施，但是存在故意违反的现象，则不但要将其既得利益追回，而且进行相应的惩罚;内在监督主要强调低碳经济软法规制对象的自身监督机制，强调发展低碳经济种的共同体成员诉诸司法力量保证软法规制的有效性，例如单一的共同体成员违反所签署的低碳经济章程或者共同自愿协议，则其他共同体成员有权诉诸法院要求其强制履行或者追究相应责任。

低碳软法所特有的灵活、开放、自愿等特点，更能与社会调整频繁和社会变化多样的要求相一致。低碳软法之治进入我国环境治理领域，这也体现了我国治理模式从环境统治向环境治理的转变过程，也是治理主体分散化过程的必然结果。软法的执行过程因为调动参与主体自身的积极性，成本相对较低，因而既达到调整不同利益主体间社会关系，又避免了资源的过度消耗的弊端，这与低碳经济立法性质和价值追求相契合，以其作为自己的法律类型，才能更加积极有效地发挥在生态文明建设中的作用。可以说，以低碳软法作为低碳经济发展的法治保障道路，更有利于实现和完成生态文明的目标。

注:

①李艳芳、武奕成:《我国低碳经济法律与政策框架:现状、不足及完善》，《中国地质大学学报》(社会科学版)2011年第11期。

②项婷婷:《低碳经济的法理分析》，《重庆科技学院学报》(社会科学版)2012年第3期。

③傅学良、刘淑华、王晓田:《国外发展低碳经济的政策工具选择及启示》，《科技导报》2010年第19期。

④邓正来:《哈耶克读本》，北京大学出版社2010年版，第147—148页。

⑤罗豪才、宋功德:《软法亦法:公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2012年版，第56—58页。

⑥高建、佟德志:《协商民主》，天津人民出版社2010年版，第30—32页。

⑦陶良虎:《中国低碳经济》，研究出版社2010年版，第36—38页。

⑧季奎明:《金融创新视野中的商事法变革》，中国法制出版社2011年版，第186—188页。

⑨王灿发、傅学良:《论我国〈环境保护法〉的修改》，《中国地质大学学报》(社会科学版)2011年第5期。