自创生系统下我国软法的范畴及治理

邱少晖，聂早早

(安庆师范大学 法学院，安徽 安庆 246133)

一、软法治理的实践价值

软法概念源于国际法领域，后发展至欧盟法，继而被用来解释现代政府角色的转变。在此过程中，西方学者对软法做了多种解释，但大体认为软法是“没有严格法的拘束力但却意图产生而事实上也的确产生一定法效果的成文行为规则”[1]。后软法被引入我国行政法与公共治理领域，虽引起广泛关注，软法治理研究却刚刚起步，而实践中广泛存在的软法在我国基层秩序的维系、基层活动的开展及基层事业的发展发挥着至关重要的作用。欲建设“人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”[2]、实现“政府治理和社会调节、居民自治良性互动”的目标[3]，软法必显其能。

一是当社会规范有损人们权益而硬法救济不力之时，急需软法自身逻辑结构完善并发挥其法的调控功能。社会生活中广泛存在的各类规范直接影响人们的权益，这些权益被侵犯却难以为硬法所一一救济，硬法救济成本过高或硬法缺位，一般性的社会规范去救济却力不从心或师出无名。赋之以法，则法内在的责任机制被引入到各类社会规范中，内部救济机制的存在和完备为解决上述权利困境提供了渠道和可能，且能充分发挥软法回应社会问题针对性强、救济成本低的优势。

二是软法能发挥法的基本理论去指导和促进我国社会规范的不断完善。“国家法的思路忽视了大量规范性社会现象”[1]，尽管法律和诸多社会规范存在些许不同，但作为人类长期实践、思考和智慧的结晶，法的理论于各类社会规范而言具有一定的指导性和普适性。若法的理论不能指导广泛存在的社会规范的完善，不仅会造成法的理论资源的闲置和浪费，更不利于社会规范的进步。忽视社会规范的研究，也难以反哺法的基本理论，导致法的理论空间日益式微，甚至停滞不前。

三是软法所具备的灵活变动性能够紧跟治理需求端的发展，这是硬法所无法替代的。硬法的稳定性也带来了滞后性的隐忧，其废、改、立成本过高，在当今迅速变化的时代有时显得笨拙。同时，硬法呈网结状结构，网结之间存在大量漏洞，依赖于网结线不足以维系社会秩序的基本运行[4]。存在于日常公共生活中的各类软法能很大程度上满足社会对规范的需求。在硬法框架下发展软法，软硬兼施，可以达成弥补硬法漏洞、化解硬法滞后性的目标，让法能够及时回应我国社会的变动，实现调控目标。

四是软法能够有效降低治理成本。“‘多一些治理，少一些统治’是21世纪世界主要国家政治变革的重要特征”[5]。传统统治多依赖于行政系统的科层制，主体单一、手段僵化，运行成本高昂、效率低下。现代国家治理体系对治理方式和治理效果提出了更高的要求，软法治理的效益价值能契合我国国家治理现代化的发展需求：首先，节约立法成本。相较于硬法立法的耗费资源多、投入时间长的短板，软法很大程度上是共同体自发自觉的行为，制定程序相对灵活简便。其次，降低执法成本。硬法实施需投入大量的人力、物力、财力，且因强制手段的运用，容易激化矛盾，引发抵触情绪，损害了法的实施效果。而软法作为身边之法，其执行依赖于共同体成员的自觉遵守，实施成本较低。最后，减少司法成本。硬法的司法救济需要国家和当事人大量资源的投入，而软法纠纷的解决一般依赖于自律机制或舆论压力等方式，社会代价较小，性价比高[6]。

二、自创生系统视角下我国软法的新界定

软法治理及研究的首要问题即软法范畴的界定，但国内法学界对这一基本问题尚存异议。就软法内涵而言，学界普遍以是否具有国家强制力作为区分硬法与软法的主要标志。但不同意见认为，作为软法的党政机关的“红头文件”，“其效力是依赖其权力保障的”[7]。就软法外延而言，有学者视法律法规中没有明确法律责任的条款为软法[8]，但亦有学者认为其属于软的法[9]。另有学者认为软法范围的泛化及对软法规范司法审查的缺失可能会引发形式法治的危机[10]。软法基本范畴的界定不清导致软法研究陷入困境，原因在于对软法本质缺乏统一认知，卢曼的自创生系统理论为认识软法提供了新视阈。

(一)卢曼的自创生系统理论

日常社会存在着诸多类似于硬法的规则，它们有相应的制定主体、遵守主体、保障机制，部分规则伴有实施主体和救济机制，共同体内部形成了逻辑自洽的循环系统。它们为何生成？如何生成？有何功能？在卢曼看来，社会从一个自我与他我的互动开始，陌生化的社会互动结构是双重偶联性的，即自我的选择具有高度不确定性，高度依赖于自我的选择，他我亦同，这样一种双重的不确定性和双重依赖性即双重偶联性。双方互动而形成了“既非必然，又非绝对不可能”的状态，这种紊乱的状态使社会运转变得不可能。现实社会却能稳定运行，卢曼认为原因并非双方沟通的“意义”是稳定的，并非双方能达成价值的或规范的共识，尤其在现代陌生化的层化人群更无可能，关键在于双重偶联性的结构时间化，即尽管双方互动有无限的可能性，但一旦自我或他我做出一个选择，则必然影响下一个选择，以及受制于前一个选择，无数个可能性所形成的复杂性被化约，使得沟通成为可能[11]。

实践中的情形却是沟通往往难以实现，原因在于主体动机的易变性、自主性、多样性、主观性导致其可能对对方的沟通意图不同意、不回应、不在乎，从而致使沟通的中断。于是一种“象征性的普遍化沟通媒介”成为必须，其核心作用在于“强化人们选择时的某些特定的动机，从而使得个人在面临各种可能的交往选择时，能够被引导向某些特定的要求与选择。”这一媒介就是“普遍性的和象征性的二值代码”，如法律系统的二值代码即合法/非法、宗教系统的信仰/不信仰、经济系统的支付/不支付等，代码一旦运作，就会激发参与者向左侧积极价值的一面行动，从而接受沟通，形成社会系统。因代码仅及于内部运作，各类社会系统呈现独立和封闭的特征[12]。

那么社会为什么会形成法律系统？其功能何在？同样从一个自我与一个他我的互动沟通开始，双方沟通时总是存在着某种预期，他我行为可能符合或不符合自我的预期，若一旦他我的行动不符合预期，自我就因此做出改变，则在他我看来，自我也变得难以预期，若多个主体参与进来，则整个社会的交往即变得不可能，这时就需要一个中立的第三方来稳定双方或多方预期，法律系统承担的角色即将符合预期的行动判定为合法，赋予其积极价值，从而诱使自我与他我都倾向选择积极的一面，交往的复杂性因此被化约，社会交往成为可能。即法律系统生成的主要源自于其承担对规范性预期进行担保及化约复杂性的功能[11]。

(二)自创生系统下我国软法的内涵及构成要素

卢曼是从社会的内部沟通与互动出发，以担保规范性预期的功能角度来辨别法律，法律即共同体通过判定何谓合法与非法来指引和规范成员行为的封闭的自创生系统。若进一步解释，法律源自于社会共同体成员的沟通，为使沟通能够满足共同体多数成员的意志以维系共同体的稳定运行，通过合法/非法的二值代码形式来确定意志和规范预期便成为必要。法律由此展开，“自成一体性”的法律系统便开始生成和运作[13]，其整体呈现一定程度的封闭性。同时，自我、他我和其他主体的行动及其他社会系统构成法律系统的外部环境，法律系统通过认知上的开放不断调适自身以适应环境的变化而日益复杂和完善。它既逻辑自洽，也与外部环境互动互通。

从这一视角看，硬法即是一个国家共同体的自创生系统，所有公民通过特定机构和程序确定行为的合法与非法，引导公民行为向着国家或一般人期望的方向行进。与之对应的软法则是社会共同体的自创生系统，通过将共同体认可或希望的行为设为合法，共同体反对或不提倡的行为定为非法，以成文规则的形式来规范和引导共同体成员的行为。基于此，并结合学界对软法的基本界定，本文认为软法即是由共同体成员共同协商制定，反映共同体成员共同意志，调整有关共同体内部公共事务，由共同体内部机制保障实施的自创生系统行为规则。具体而言，在我国判定一项规则是否构成软法，至少应考量以下基本要素：

第一，软法是行为规则。自创生系统发生于共同体成员的沟通行为，软法调整对象应是共同体成员的行为，则道德等主要调整内心和观念的规则不是软法。第二，软法是制定的行为规则，制定的主体呈现多元化。自创生系统的运行依赖于多元主体的共同参与，故软法的形成应是多方主体互动的结果，其体现了鲜明的社会性色彩。这意味着仅是一元主体制定、呈现命令服从模式的规则应被排除于软法范畴之外。此外，软法既是“制定”的行为规则，制定法是其显性标志，则民间习俗、商事习惯等社会或地方上长期自发形成的不成文规则不宜纳入软法范畴。第三，软法的制定过程更具协商性，反映共同体成员的共同意志。沟通就蕴含有协商之意，甚至可以说协商即是沟通之本质。软法之软，不仅体现在软法的实施机制较硬法为软，更体现在制定过程的协商性。硬法的制定过程也有协商，但整体而言，背后体现的是国家意志和统治阶层的主导意志。第四，软法的调整对象是共同体内部具有社会性的公共事务，公共性与社会性是软法的关键属性。仅调整共同体成员私人事务以及不具有社会性的公共事务的规则应予排除。首先，调整私人事务的规则不能被纳入软法范畴，“就法律的公共性而言，软法侧重于反映国家意志之外的其他共同体的利益诉求”[14]。其次，软法调整的公共事务也应具有社会性，“不具有公共特性的组织的规章制度不属于软法”[4]。以公司章程为例，尽管公司章程调整了企业共同体的公共事务，但其目的归根结底是为了企业的盈利，其公共事务因营利性而呈现私益性色彩，而仅以调整内部私益为终极目标的规则很难被称之为法。第五，软法的实施主要依赖于共同体内部机制。软法作为逻辑自洽的自创生系统，意味着硬法及其他社会系统构成软法的外部环境，硬法系统与其他系统虽然会影响甚至限制软法系统的构建和运行，但无论是软法的制定抑或实施，基于成员共同意志所形成的内部机制应起主导作用。第六，软法的实施机制更为柔和。软法实施机制主要有三个方面：一是依靠内部监督、道德自律、社会舆论所产生的社会压力让共同体成员自觉遵守。二是依靠激励机制，借助利益诱导来达成目的。三是通过剥夺成员资格等内部违法责任来保障规则的有效[14]。它与硬法实施机制的刚性和强制色彩形成了鲜明对比。

如上所述，国家法包含了两个法的系统。一是国家主导的硬法系统，强调国家意志性和国家强制力；另一个就是社会主导的软法系统，强调共同体的意志及内部实施机制。两大系统相互交融，共存共荣。首先，硬法系统中有软的因素。譬如学界探讨的缺少责任的法律条款、倡议性的条款，它们尽管软，但仍属于硬法范畴，属于“软的硬法”。其次，软法系统中有硬的因素。软法亦法，既然称之为法，则意味着它也有一定程度的强制性。尽管共同体的内部机制主要体现为柔性特征，但不能忽略其刚性的一面，实践中也存在着“硬的软法”，如共同体取缔成员身份的罚则性规范，就具备很强烈的刚性色彩。还有些内部机制甚至具有国家强制力的属性，如执政党作为政治共同体所创制的规章制度就具有浓厚的国家强制力。再次，软法与硬法存在互通，软法亦具有硬法的规范性、可预期性、社会性、普遍性和反复适用性，只不过其作用范围局限于共同体内部。最后，硬法框定了软法的界限。从国家治理的视角而言，软法之治的实质就是硬法赋权于社会，给予社会充分的规范性的自治权。故软法的内容和程序应当不能突破硬法的强制性规定和禁止性规定，这是其与硬法并处的底线。

(三)自创生系统下我国软法的外延

问题在于，在我国多大规模及何种性质的共同体所制定的规则可称之为软法？就规模而言，有学者提出“共同体的规模”属于程度性的概念，对其界定势必会成为众说纷纭的难题[10]。本文以为规模大小并不能决定其是否能够成为软法的制定主体，关键在于是否具有公共性和社会性特征。班级再大，班规于社会而言缺乏上述特征，难以被纳入到软法范畴；而社区再小，社区规约则具有明显的公共性和社会性，即能够被软法收入麾下。就性质而言，党政组织、人民政协、行业协会、高校、基层自治组织等共同体的内部运行规则、自治规则，皆发自于共同体的自我创生，且具有前述软法所具有的协商性、规范性、可预期性等特征，归入软法当无疑问。而执政党发布的具有规制对象的政策性文件虽具有事实上的国家强制力色彩，但其实质是一种建议和意见，有赖其他主体的合作与遵循，纳为软法也较为妥帖。

此外，我国各级政府组织颁布的具有规制对象的行政规范性文件则应区别对待。某些文件虽没有被纳入到传统硬法系统，但却具有明显的强制性和命令性，它们类似于低层阶的“行政法规”，实实在在发生着“法”的效力，属于“准硬法”，其制定缺乏协商性，其实施也主要依赖于行政系统，具有隐性的国家强制力，很难被纳入到本文所界定的“软法”范畴。另有一类诸如纲要、指南、规划、标准、意见等指导性、建议性的规范性文件，一种观点认为，它们“通常无权为公民设置义务，不能规定罚则，也不宜动用国家权力强制实施，从而主要属于软法”[14]。但也有不少学者用谨慎的语言加以对待，强调软法机制在该类规范性文件中的作用。从自创生系统的视角来看，指导性、建议性的规范性文件目前虽主要是由单方制定，但其制定过程及未来的实施蕴含着双方或多方的合作协商，本质上这些文件将主体和对象视为一个共同体，或者说政府与民众因相关事务而形成了事实上的“临时性共同体”。它们相互期待，为了达致共同的目标在沟通互动中形成规则，这些规则多不具有强制性，其调整的对象直接或间接涉足民众权益，属于社会性的公共事务，其实施主要依赖于共同体的内部机制而非行政系统，故本文认为可将其归入软法系统。基于上述，我国软法的外延包含了两个层面。一是治理层面的政策与行政规则，主要是执政党颁布的政策性文件和政府颁布的指导性、建议性的行政规范性文件。二是社会层面的共同体的法，即各类党政组织、社团组织的内部运行规则及自治规则。治理层面的政策与行政规则可称为公域软法，它具有外部指向性；社会层面的共同体的法可称之私域软法，它仅指涉共同体内部成员的公共利益。

三、我国软法强权与软法违法的治理

(一)我国治理实践中的软法强权与软法违法现象

法律的社会化发展，使法律的国家强制色彩逐渐淡化[15]，硬法逐渐退出了部分社会领域的舞台，促使软法走向发达。软法的价值日益显现，然其弊端也逐渐显露。理想状态下，作为自创生系统的软法，其从制定、遵守到保障，是共同体成员协商合作的结果，共同体内部的诸多矛盾应当能够通过共同体内部机制加以解决。但软法能不能靠得住，至少需要共同体普遍认可、信息开放、成员之间实力基本对等三项必要条件[6]。欠缺任何一项条件，共同体都有可能无法形成完善的内部保障机制，从而形成一些侵犯成员权益和公民基本权利的软法条文，构成软法强权或软法违法。

就公域软法的实践而言，执政党、政府与普通公民间处于不对等地位，作为规制对象的民众往往无法参与软法制定，其意见建议也难有渠道被充分吸纳。导致现实中软法强权或软法违法现象层出不穷，如“湖南省公务员录用实施办法规定，女性应考者体检时不得有妇科疾病或性症异常”[4]，实质就侵犯了广大女性的劳动权。就私域软法的实践而言，其制定往往并未经过共同体成员的充分沟通，而是个别领导、个别部门或个别群体的“肆意”创造，信息不开放，民主程序缺失，导致制定出来的软法很容易突破硬法的强制性、禁止性规定，戕害成员权利。譬如某些行业协会出台文件，在无法律法规授权的情况下设置行政处罚条款，这些规定“游离于法律体系之外，与硬法或基本法律原则相冲突”，从而损害了法律的权威和统一[6]。

(二)自创生系统下我国软法的治理路径

面对上述软法强权和软法违法问题，救济共同体成员权利的思路主要有两条。一是依赖于软法系统外的硬法系统。二是诉诸于软法系统的内部机制。学界对公域软法层面的成员权利救济问题探讨较为充分。公域软法可构成硬法的先行法，具有“前法律的功能”，也可构成硬法的解释，具备“后法律的功能”，还可构成硬法的替代，拥有“与法律并行的功能”[16]，其与硬法联系紧密。实践中，若公域软法侵犯了公民权利或存在违法问题，硬法系统一般能够介入，除了行政机关可以运用行政复议等手段进行审查外，《中华人民共和国行政诉讼法》第53条赋予了人民法院对行政规范性文件的司法审查权，通过司法权来限制软法强权及裁断其合法性。这说明公域软法有着一般性的行政和司法审查渠道，硬法系统对于治理公域软法违法与强权起着重要的作用。

与公域软法不同，私域软法多属共同体的自我规制，硬法难以直接介入，其纠纷大多不能或难以通过司法途径解决，具有非司法中心主义的特征[4]。要确保众多私域软法不枉顾成员权利和逾越硬法底线，实践中可以考虑在软法制定过程中吸收共同体中的法律专业人士参与，提交所在社区法律顾问审议，提请政府法制部门备案等。不考虑操作难度和成本因素，即使完全做到也难免百密一疏，这就有了发自社会共同体自创生系统的内部路径依赖，包括开放协调的软法形成机制和适度必要的软法追责机制。

其一，运用开放协调机制制定软法，是预防和治理私域软法违法与强权的关键。开放协调机制发源于2000年的欧盟里斯本峰会，其具体机制流程是：首先由欧盟设定政策目标和时间表，其次设定标杆和指标，再由关系主体共同商讨以形成国家行动报告，成员国通过交流形成最佳实践，然后由欧盟对相关报告进行同侪评议，最后依据评议结论对政策进行反思和修改[17]。这一机制对于私域软法的合法合理制定具有重要启示意义。具体而言，社会共同体针对公共事项确定目标和纲要，吸收相关利害关系主体全程参与，反复磋商，形成软法文本。它是一个不断博弈达成共识的过程，也是一个求同存异的过程，容易形成类似欧盟的最佳实践，即能够得到有效遵守和执行，且执行中若发现问题，还可以随时通过沟通不断完善。可以看出，开放协调机制之所以能够有效预防软法违法与软法强权问题，核心在于其是去中心化的多元主体共同主导与参与，能够随时沟通与完善，能吸收不同层面的声音，尤其是“能够更贴近政策的目标人群，更多地采用‘自下而上’的手段，形成具有包容性和正当性的政策形成机制”[17]。但在我国当前社会治理实践中，不少地方民众对于重大公共事务的决策并无积极参与的意愿，涉及切身利益时又过度关注、过度索取，导致难以做出决策。种种现实情形表明，开放协调机制在我国社会的落地需要其他要素发挥作用。尽管社会治理现代化的重要标志是多元主体合作共治，但坚持党委领导是完善我国社会治理体系的根本路径，坚持政府负责是实现社会治理现代化的重要前提。基于此，开放协调机制在我国社会治理中的运用往往需要党组织的居中领导与协调，也需要政府部门利用所掌握的资源给予支持。即当前我国私域软法的形成机制并不能照搬西方社会“去中心化”的模式，而是需要以党政部门为中心的启动、引导与领导。

其二，防止私域软法违法与强权的反复再现，可构建适度必要的内部追责机制，将硬法救济托底。软法责任包含三类：一是制定者的责任，二是执行者的责任，三是违法者的责任。就违法者的责任而言，教育、禁忌、声誉、身份的取缔、社会的不认可与讥讽等都可以成为追究违法者责任的方式[13]。而软法违法与软法强权主要是制定者和执行者的责任。就制定者责任而言，软法制定因共同体成员的普遍参与而难被追责。同样情形出现于硬法的实践。《中华人民共和国立法法》只规定了硬法的审查、备案制度，并未规定立法者的责任，更谈不上追责机制问题。研究立法的学者在区分立法者集体责任和个人责任的基础上，谈及了立法追责的思路，但大体皆依赖于立法、行政、司法的同级、上级或外部监督，其对建构软法制定追责机制并无太多借鉴价值。就执行者责任而言，私域软法的被执行主要依赖于当事人因自利行为的自我实施、他人情绪化行为的压迫、内在的羞耻感等[15]，但不排除社会共同体通过创建“执法机构”进行自我执法。如在社区自治领域，一些社区为了解决垃圾污染问题，通过制定社区环境保护公约，成立具有“罚款权”的“执法机构”，针对乱扔垃圾等行为进行处罚。若“执法者”在“执法”过程中滥用权力，应如何追责，无论是理论还是实践尚没有给出健全的解决方案。面对以上两个困境，可以遵循的思路是，充分考虑软法是社会共同体自创生系统这一特征，利用共同体的内部媒介进行公示，在软法形成和完善时，基层党组织或相关政府部门予以全程跟踪与监督，将隐含的起草者、决定者以及执行者的名单予以公示。在有执行者的情形下，建构软法监督机制，将监督者名单同样予以公示。如果说公开透明、有责必究是法治的主要特征，那么它也是消除软法违法和强权的基本路径。当然，若上述开放协调机制和内部追责机制都难以奏效时，软法则最终可以证据的身份进入司法视野，法官引入硬法对软法的合法性与强权问题予以裁断和纠偏。