侵权责任中损益相抵原则的适用范围及计算方法

邓 晗

（山东大学 法学院，山东 济南250100）

我国侵权法上没有明确规定损益相抵原则，只在最高人民法院出台的三个司法解释中有关于损益相抵原则的规定，即1991年《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律问题的复函》、2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》以及2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。但这三个司法解释对该原则的规定都较为抽象，不利于该原则在实践中发挥应有作用。本文试分析损益相抵原则的适用范围，并在此基础上提出相应的计算方法。

一、损益相抵原则的适用范围

损害赔偿是以财产为方式救济受害人。既然如此，只要是能够以财产进行救济的损害都有机会适用损益相抵原则。笔者将通过肯定列举法来列举具体哪些性质的利益可以扣除，通过否定列举法来排除部分种类利益的扣减。

1.肯定适用的范围。

（1）物被损毁后所遗留的利益。加害人将受害人的财产毁损或破坏之后，该物可能产生残留价值。这是财产损害赔偿中常出现的利益。物被赔偿义务人损毁之后的残余体是否属于赔偿权利人因同一损害赔偿事实原因而获得的利益，理论上有不同的看法。一种观点认为物被损毁之后的残余体属于新生异种利益，应于损害赔偿额中扣除。例如建筑物被损坏之后遗留的木板、汽车被损坏后残存的可用零件，皆为损害事故所引发的新生利益，自应从损害赔偿额扣除。另一种观点认为，能够相抵的利益和损失必须具有同源性，也就是说它们应当基于同一原因事实的发生而产生。如果获得的利益只是原来权利形态的改变，那么就没有损益相抵原则适用的可能性。笔者赞同前一种观点，认为财产被损毁后如产生了新生异种利益，则应当适用损益相抵原则，从损害赔偿额中扣除。理由有以下几点：第一，赔偿义务人的侵权损害行为致使原物被破坏，残留财产产生。所以，所得利益与侵权行为具有法律所认可的因果关系。第二，权利人在侵权行为发生后，对残留物的占有，客观上获得了利益。第三，残留物与原物是两个独立的主体，且同质。如建筑物与建筑材料、汽车与汽车零件。所以该残留物对于赔偿权利人而言就是异种利益。所以在司法实践中应当适用损益相抵原则将其从赔偿中扣除。

这种情况下，存在两种不同的赔偿方法。一种是加害人按照原物价值进行全额赔偿并且获得残留物的所有权。另一种是，仅赔偿原物的价值减去残留物差额部分的价值，受害人保留残留物所有权。笔者认为，对这两种方法，权利人有权根据自己的意愿进行选择。义务人应当按照权利人的选择进行赔偿。

（2）实物赔偿时新旧物相差的利益。若被损坏之物为旧物，赔偿之物为新物，则新旧物相差的利益应由受害人返还给加害人。物的使用必然导致物的消耗与磨损，在计算旧物的价值时需要考虑到物的折旧问题，对此学界已基本达成了肯定的共识。但争议的焦点在于，旧物的价值是应当按照该物在当时的市场价格计算还是按照现在的市场价格进行计算。笔者认为，这应当根据物的不同作用而有所区别。如果权利人对于旧物的占有是出于其使用价值，那么，应当按照该物当时的市场价格，并折旧来进行赔偿。如果权利人对旧物的占有是出于其交换价值，则应当将该物在当时的市场价格与现在的市场价格进行比较，二者取其高者。但无论怎样计算旧物的价值，适用损益相抵原则的前提都是用于赔偿的新物价值大于受到损害的旧物价值，否则不存在二者差额问题，也就不存在受害人获得额外利益的情况。

（3）原本应支出但因损害事实的发生而免于支付的费用。加害人的加害行为使受害人得以避免某种损失的发生，是否适用损益相抵原则？笔者认为，由于损害事实的发生，受害人节约了本该支出的费用，这当然是可以扣除的，如住院期间免于支付的伙食费。在这种情形下，如果对权利人获得的利益不予扣减，则违背公平原则。

所得税是受害人免于支付的一项重要利益。对于所得税在损害赔偿额中的扣除，存在着肯定说与否定说。肯定说认为侵权损害赔偿以补偿为目的，它不支持受害人因他人的侵权损害行为获得额外的利益；否定说则从法律规定及损害赔偿的性质等角度来加以论证。我国台湾《所得税法》中明确规定因伤害或死亡获得的损害赔偿金，免纳所得税。我国学者认为其立法目的在于体恤被害人，将国家应收税金让渡给受害人，加强对受害人的保护。若允许从损害赔偿额中扣除所得税，不仅违背了体恤被害人之立法本意，而且使加害人获得本应属于国家财政收入的税金，属于不当得利。台湾实务上亦多采不扣除说。［1］本人赞同所得税利益不应当从赔偿金中扣除。

（4）原本无法获得但因损害事实的发生而获得的利益。受害人原本无法获得某种利益，但完全由于加害人的侵权行为，致使该利益产生，所获利益与损害行为系属同源，具有当然的因果关系。在确认责任大小以及赔偿数额时，理应将这些利益扣除。德国法院曾经有个判例，一骑手在赛马时为求赢得奖金而违反惯例鞭马致死，马匹所有人因马死而受损害，但是也因此获得了原本无法获得的奖金，法院认为该奖金即应予以扣除。又如，甲家种植的苹果树，枝丫生长到乙家的院落中，虽然在一定程度上侵犯了乙的相邻权益，但是乙也因此获得了吃到苹果的利益。在乙向甲主张损害赔偿时，也应当将这一因素考虑在内。

（5）贴现利益。从会计学的角度上看，货币具有时间价值。现在的1元货币比将来的1元货币价值大，因此，对于不附带利息的货币收支，与其晚收不如早收，与其早付不如晚付。货币在自己的手上，可以立即用于消费而不必等待将来消费，可以投资获得利益而无损于原来的价值。因此，早收、晚付在经济上是有利的。将原本将来的分期给付改为现在的一次性给付所产生的中间利息，给受害人带来一定的贴现利益。

分期给付的赔偿方式通常出现在因人身伤亡而引发的财产损害赔偿中。赔偿项目大致包括医疗费、护理费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、丧葬费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养人生活费等其他合理费用。在以定期赔偿为原则支付残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养人生活费的国家，如果法院判定赔偿义务人一次性向赔偿权利人支付赔偿金，就会产生中间利息扣除的问题。通常情况下赔偿义务人可分期给付该笔赔偿金，但由于法院判决采用一次性支付的方式，这就意味着除第一期应支付的金额之外的其他部分都属于提前支付。这增加了赔偿义务人的负担并将原本可由赔偿义务人获得的银行存款利息转移给了受害人，受害人获得了多于所受损失的额外利益。因此，在计算一次性支付的残疾赔偿金、死亡赔偿金以及被扶养人生活费数额时，应当根据损益相抵原则，将按照法定利率计算出的中间利息扣除。

在我国制定《人身损害赔偿解释》的过程中，曾有不少人提出一次性支付残疾赔偿金、死亡赔偿金以及被扶养人生活费时，应进行损益相抵。但我国对残疾赔偿金、被扶养人生活费的赔偿采取定额化的支付方式，此时没有损益相抵原则适用的余地。因而，对于这一意见，《人身损害赔偿解释》最终并未采纳。

2.排除适用的范围。

（1）因第三人行为或国家行为所获得的利益。

1）第三人捐赠。司法实践中常出现受害人因受伤而获得第三人赠与、第三人对受害人扶养的人给予帮助、大规模侵权事件中社会各界捐赠等情形，依据损益相抵将这些利益加以扣销，显然不恰当。一方面，第三人赠与使受害人获得利益同加害人的行为之间不具备相当的因果关系；另一方面，第三人基于自己的意思表示，对受害人或间接受害人予以帮助，目的在于使受害人获得利益，而不是为了帮助加害人转承责任。如果将这部分利益扣除，不仅使第三人的初衷无法达成，打击第三人助人为乐的积极性，还不当地减轻了加害人的责任，不利于对加害人的惩罚与教育。当然也不排除现实中存在第三人为了加害人利益向受害人给付的情况，如此在计算损害额时则应扣除第三人的给付。［2］

2）商业保险。为了分散自身可能遭遇的风险，许多人会选择向保险公司投保。一旦保险事故发生，受害人可以向保险人请求支付保险金。这是现实中经常出现的受害人获益的情形。对于受害人获得的保险金能否抵扣，大陆法系各国的态度比较一致，即保险金不能作为受害人因侵权行为所得利益而予以扣减。世界范围内，肯定保险金能够适用损益相抵原则的仅有斯堪的纳维亚法系国家。在对受害人的救济上，这些国家的法律认为保险能发挥比侵权损害赔偿更大的作用。《瑞典保险法》第20章第7条规定，加害人的赔偿数额在一般保险支付的数额内相应扣减。《丹麦损害赔偿法》第19条也规定，在已经被物损保险或者停工保险所覆盖的责任范围内无损害赔偿责任，但因故意或重大过失而导致损害时除外。

商业保险包括人身保险和财产保险。被保险人因第三人的侵权行为而遭受损害时，存在两种救济方式：一种是向保险人请求支付保险金，另一种是向加害人主张侵权损害赔偿。当受害人从保险人处获赔后，再向加害人提出损害赔偿请求，加害人能否主张损益相抵，仅赔偿差额？笔者认为，无论是财产保险还是人身保险都不能适用损益相抵原则。

第一，损害赔偿请求权人因同一赔偿原因事实而受有的利益应当是一种客观的财产利益。也就是说无论损害赔偿请求权人为何人，均会基于同一赔偿原因事实而受有的利益，此利益的存在与损害赔偿请求权人的个人特有环境因素无关。倘若某种利益乃是受损害赔偿请求权人特有的环境因素影响所产生的，则其属于主观利益，不属于可与损失相互抵消的利益。受害人购买了保险，在其遭受损害后获得了保险金，因该保险金乃是受害人支付保险费所得，与受益人个人因素相关，故此保险金利益不能进行损益相抵。［3］另外，如果认为商业保险中能够适用损益相抵，那么结果只可能是保险人承担加害人的部分或全部责任。这会导致受害者购买的保险成为减轻加害人责任的事由，无论是法院还是受害人抑或是保险人都无法接受这一结果。

第二，保险之目的在于将受害人遭受的损失分散于社会。受害人投保的目的在于对自己全面彻底的救济，而不在于减轻或者免除加害人的责任。保险给付请求权以保险合同的订立为基础，损害赔偿请求权以第三人的侵权行为为基础，两种请求权的产生并非出于同一原因，它们之间没有相当的因果关系。因此，在侵权案件中，保险金不应当适用损益相抵原则。

第三，在财产保险中，保险人享有保险代位权，即保险人对受害人进行赔偿后，有权向加害人追偿。加害人的损害赔偿义务与保险人的保险金支付义务，构成赔偿义务的竟合。当保险人一方履行合同义务向受害人支付保险金而使其损害得到救济后，受害人即丧失对加害人享有的权利。笔者认为，这对受害人来说不是损益相抵，其所遭受的全部损失已经得到赔偿。对加害人来说也不是损益相抵，而是责任的法定转移。保险人的介入，仅使加害人对受害人的赔偿责任转移成对保险人的责任，而未使加害人的责任减轻。

第四，就人身保险而言，我国《保险法》第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”根据这条规定，人身损害的受害人获得保险金后，仍然有权就其遭受的损失向加害人主张损害赔偿。这条规定直接排除了损益相抵原则适用的可能性。

3）社会保险。社会保险属于社会保障体系的一部分，是国家和社会对因丧失劳动能力和劳动机会而不能劳动或暂时终止劳动的劳动者，采取的通过给予一定物质帮助，使其至少能维持基本生活需要的制度，具有福利性。目的是要增进全社会的福祉，普遍地为社会成员带来一定的好处和利益。［4］国家设立社会保险的目的在于通过立法保护赔偿权利人的利益，而非减免赔偿义务人的责任。根据社会保险而获得的利益，同商业保险赔偿金一样属于主观利益。此外，社会保险由用人单位和国家直接负担，以国家强制立法为基础，与以侵权行为为基础的损害赔偿请求权，源于不同原因事实，两者之间并无因果联系。社会保险金不能作为可扣除利益，不应适用损益相抵原则。所以即使受害人因侵权行为的发生获得了社会保险金，加害人也不得依损益相抵原则主张减免其应负的责任。

4）慰问金、抚恤金。慰问金、抚恤金同社会保险金类似，都是国家立法给予的利益。差异在于适用对象不同。慰问金、抚恤金是国家依《国防法》、《兵役法》、《军人抚恤优待条例》、《伤残抚恤管理办法》等法律法规发放给受害人或者其家属、遗属的死亡抚恤金、残疾抚恤金或有关福利待遇。其目的并非在于填补受害人的损害，而且也不属于“与同一损害赔偿原因事实存在因果关系的利益”，因此不能通过损益相抵予以扣除。［5］

（2）因受害人自己的行为产生的利益。所谓“因受害人自己的行为产生的利益”是指利益的产生是因为受害人本身的行为或未行为而产生的利益。也就是说，没有受害人自身的行为因素在内，该利益就不可能产生。因此，所得利益与侵权损害行为没有因果联系，不能适用损益相抵原则。

《合同法》中有关于非违约方的减损规则。《侵权责任法》虽未对受害人的减损义务提出要求，但现实生活中，受害人通常出于保护自己人身、财产的本能，在侵权行为发生后采取各种措施来降低自己的损失。受害人的这种减损行为应当鼓励，在具体计算赔偿数额时，法官也会做出减少加害人赔偿数额的判决。但我们必须认识到的是，这种赔偿数额的减少不是损益相抵原则的结果，而是民法的公平精神的体现。

（3）一般社会观念不承认的利益。基于损害行为所产生的利益，必须是为一般的社会观念所能够接受且能够以金钱计算的利益。不能为一般的社会观念所接受的好处，不能成为损益相抵原则所指向的利益。［6］如夫因加害人的侵权行为致死而使妻获得改嫁的权利，若这对夫妻感情不和，妻正在起诉离婚，夫的死亡的确能够给妻子带来一个有利的环境，但这种改嫁的机会不能够被认为是一种利益而从损害中予以扣除，否则将有悖于社会基本道德理念。又如甲在修建房屋期间与木匠发生纠纷，该木匠为报复甲而于修建房门时将带有诅咒性质的一把木剑放在房屋正门上，后因邻居乙过失引发火灾导致甲的房屋被烧毁，从而发现了这把木剑。尽管从某种意义上来说，甲可谓因祸得福，但是除去诅咒物品的利益并非社会观念认可的财产利益，故而乙不能要求在其损害赔偿金中扣抵甲的这一所谓“利益”。

（4）遗属的遗产利益。在致人死亡的案件中，被害人因加害人的侵权行为死亡，其继承人因此得以提前继承被害人的遗产，在请求赔偿义务人支付被扶养人生活费时应否将遗产利益予以扣除？这在德国法上争论较大，通说认为应区别遗产本身以及收益。前者原则上不予扣减，后者倘系因损害事由而提前取得者，则应扣除之。笔者认为，就我国法而言，无论是遗产本身还是提前获得的收益均不能进行损益相抵。首先，《人身损害赔偿解释》第28条第2款规定，“受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”有权获得被扶养人生活费，因此，遗产利益是赔偿请求权人的法定利益。其次，被害人的遗产乃是个人努力所获得。在其死亡后，将他的遗产用于照顾亲属，符合受害人的意愿。再次，对遗产利益实行损益相抵，恐有以自己的财产为他人对自己造成的损害买单之嫌疑，这是不符合公正理论的。

（5）负有抚养义务的被害人父母对被害人的抚养费。父母对自己的未成年子女以及丧失劳动能力的成年子女具有扶养的义务。在致人死亡的案件中，如果被害人的父母仍然对被害人负有抚养义务，其父母请求加害人赔偿时，加害人是否可以主张被害人父母因被害人死亡而节省的抚养费属于赔偿请求权人获得的消极利益，从而进行损益相抵？有些国家对此持肯定态度。如意大利最高法院曾在具体案例中判决认为：儿童的死亡也使父母终止了法定抚养的义务，在确定侵权人的赔偿数额时，也必须对此因素予以考虑。

笔者不认同这些国家的做法。首先，敬老爱幼是中华民族的传统美德，在中国人眼中，母慈子孝是一种天伦之乐。父母对子女的扶养并不被认为是一种不利益，相应的父母因被害人死亡而减少支出的抚养费也不能视为一种财产利益。其次，如果将之视为一种利益进行扣减，违背我国民法所确立的公序良俗原则。从社会观念角度来说，这也不是一种利益。最后，《人身损害赔偿解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。从中可以看出，死亡赔偿金的数额本就不大，而被害人父母将被害人扶养至有谋生能力所支出的抚养成本是比较高的，如果进行损益相抵，将更加难以填补受害人的损害。

二、损益相抵的计算方法

赔偿方式不同，损益相抵的计算与折抵方法也不同，可以根据不同的情况选择不同的方法。

1.侵权行为造成的损失与所得利益均可以金钱计算时，直接相减，赔偿差额。计算公式是：

赔偿数额＝原有价值－原有价值／可用时间×已用时间－新生利益

物的使用必然会导致物的消耗与磨损，这一公式中的“原有价值／可用时间×已用时间”是指物已使用的价值，即物的折旧。“原有价值－原有价值／可用时间×已用时间”则是被损害之物的损害额；损失额与新生利益额相减的差额，即为赔偿的数额。

2.对损害行为造成的损失以金钱全额赔偿时，对应当由赔偿权利人将新生之利益全部退还给赔偿义务人。

这两种赔偿方式，本质上是相同的，只是着眼点不同。在司法实践中，法官可以根据受害人的选择，作出赔偿决定。

3.实物赔偿时，通常新旧物之间有差价，若新物价值低于旧物，则应当补足不足部分。当新物的价值高于旧物的价值时，则赔偿权利人应当将差额退回赔偿义务人，否则权利人对差价构成不当得利。

4.返还原物时，对所得消极利益应退还义务人。例如侵占他人耕牛，应负返还义务，对侵占期间受害人所受损失，亦应予以赔偿。但受害人在侵占期间减少草料、喂养人工等费用，应作为消极利益，从中扣减。

5.中间利息的扣除，在理论界其计算方法主要有三种：

（1）卡尔普造计算法。该计算法是由将来取得金额扣除期限利息，视为现在价额的方法。假设将来取得金额为A，现价为X，从现在起至能够取得的时间为N，利率为R，则计算公式为：

（2）霍夫曼计算法。该方法由德国学者霍夫曼创造，霍夫曼计算法是一种以将来取得金额用法定年利率单利扣除中间利息的方法，该方法假定现在的金额加上到期限止的利息与将来取得的金额一致为前提。其计算要点为以A为每年应付的金额，则现在应付今年的金额为A，一年后也应当付A，由于提前一年给付，因此应当从A中扣除一年的利息，假设年利率为R，现在应付的金额为X，则一年中的利息为X×R。第二年后应付A，则应当扣除两年中间的利息为2×X×R；N年后应付A，则应当扣除N年中间的利息为N×X×R；计算公式为：

（3）莱布尼茨计算法。该计算法由著名的德国数学家莱布尼茨所创，其基本原理是对将来的给付改为现在的给付，应当扣除法定利息因素，其基本要点是为算定N年后的金额A的现在价额X，利率为R，A金额为加以复利N年后的金额。计算公式为：X＝A／（1＋R）n

以上三种计算方法中卡尔普造计算法对受害人的保护最为不利，而霍尔曼计算法与莱布尼茨计算法原理相同，只是前者依照单利计算，而后者是将利益滚入本金即复利。因此霍夫曼计算法更为科学合理，符合当事人双方的利益要求，被大多数国家或地区所采用，如德国、日本以及我国台湾地区。我国建立损益相抵制度后，采用霍夫曼的计算法为宜。

［1］曾隆兴.详解损害赔偿法［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：447.

［2］赵刚.损益相抵论［J］.清华法学，2009（1）：43.

［3］程啸.侵权行为法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2008：485－496.

［4］种明钊.社会保障法律制度研究［M］.北京：法律出版社，2000：11.

［5］韩世远.违约损害赔偿研究［M］.北京：法律出版社，1999：352.

［6］王泽鉴.财产上损害赔偿：一［J］.月旦法学杂志，2006（3）：64.