论顶岗实习期间高职学生法律地位

王柏清

摘要：高职学生顶岗实习期间法律地位不明，高职学生与用人单位之间的法律关系存在争议，在顶岗过程中相关各方利益俱损，工学结合人才培养模式法律风险凸显。校企合作制度化的前提是确认高职学生顶岗期间的劳动者法律地位。

关键词：顶岗；高职学生；劳动者

中图分类号：G645 文献标志码：A 文章编号：1009-4156（2014）05-083-03

一、问题提出的背景

按照《国务院关于大力发展职业教育的决定》的要求，职业教育应当大力推行工学结合、校企合作的培养模式。高职学生实习实训时间不少于半年。在实习期间，企业要与学校共同组织好学生的相关专业理论教学和技能实训工作，做好学生实习中的劳动保护、安全等工作，为顶岗实习的学生支付合理报酬。

工学结合、校企合作的培养模式在数年推行过程中逐渐暴露出一些问题，突出反映在顶岗实习期间，由于法律缺失，高职学生法律地位不明，高职院校教育、管理职责相对弱化，而用人单位漠视企业责任，追求利润最大化，将顶岗实习的高职学生视为劳动力，导致高职学生教育权、休息权、人身健康权、获得报酬权等合法权益受到侵害，继而高职学生对顶岗实习持怀疑、排斥态度。近年来，高职学生因权益受损状告学校、用人单位案件的频发，表明高职学生从容忍走向维权，工学结合人才培养模式凸显法律风险。《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》提出：“建立健全政府主导、行业指导、企业参与的办学机制，制定促进校企合作办学法规，推进校企合作制度化。”笔者认为，构建校企合作制度的前提是明确高职学生顶岗实习期间的法律地位。

二、顶岗实习相关问题探析

（一）实习、顶岗实习法律概念

法律概念是“具有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物状态、行为进行概括而形成的术语”。对法律概念的界定是相当复杂的，需要经过长期的积累。2010年3月1日起施行的地方性法规《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》给实习赋予法律含义，该条例第二条规定：“实习是指高等学校按照专业培养目标和教学计划，组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动。”在高职教育过程中，高职学校通常会根据开设课程的性质决定实习是安排在校内还是校外，是模拟还是实景，是跟岗还是顶岗。高职学生按照学校安排到用人单位提供的专业对口的岗位，顶替用人单位劳动者，综合运用本专业所学的知识和技能，完成用人单位分配的工作任务，并进一步获得感性认识，掌握操作技能。这一实习阶段也称之为毕业实习。学生按照教学要求完成毕业实习后，经实习单位鉴定合格后获得该专业教学计划的相应学分。

通過以上分析，笔者认为，顶岗实习作为实习的一种形式，是高职院校教学活动的重要组成部分，但在这一“教学”活动中，高职院校不再是过程的唯一控制者，高职学生在接受高等职业教育的同时，也是实习（用人单位指派工作）任务的承担者。在职业教育这一过程中，用人单位对高职学生的控制力甚至超过高职院校，高职学生必须遵守用人单位规章制度，完成工作任务，体现出用人单位劳动者的特征。

（二）顶岗实习期间相关利益方

校企合作、工学结合是高等职业教育的本质要求，实施高等职业教育应当有两个主体：一是高职院校，二是用人单位。在理想状态下，用人单位为高职学生提供真实的工作场所、工作设施，可以使高职学生获得职业技能、管理经验、明确的职业角色以及一定的顶岗实习收入，从而解决了高职院校设备、设施缺乏，高职学生实习难、就业难的问题。反过来，高职院校可以为用人单位提供具有一定技术、技能，能够完成企业指派工作任务的高职学生，节省用人单位的日常运营开支，形成一举多得、互利共赢的关系。

尽管高职院校、用人单位和高职学生在顶岗实习中存在着上述共同利益，但由于各自行为的利益诉求存在差异，产生利益的矛盾与冲突在所难免。用人单位的核心价值观是建立在交换基础之上的经济价值观，以最小的成本最大限度地获取利润是其根本目标。我国《职业教育法》第三十七条规定：“企业、事业组织应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师实习。”这一规定在法理学上称之为义务性规则，笔者认为《职业教育法》规定的企事业单位的接纳义务是不明确的，没有规定应当接纳的时间、人数，更没有规定不履行该义务的法律后果。用人单位接纳高职学生顶岗实习首要考虑的因素自然是成本因素，无论是直接的还是间接的。我国政府目前对企业支持职业教育的税收优惠和经费补偿政策并不完善，以法律形式保证用人单位间接降低自身成本的规定是《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，其第五十三条规定：“对企业接收学生和毕业生实习、见习并支付实习报酬、见习补贴的，按照国家规定给予税收优惠。对实习基地、见习基地依法减免有关行政事业性收费。”相反，用人单位把高职学生当作劳动者顶替原先岗位上的劳动者却可以直接降低用工成本，即便用人单位按照同类岗位工资标准支付实习报酬，仅无须为高职学生办理社会保险一项，用人单位就可以降低30%左右的劳动力成本。在校企合作制度不健全的情况下，用人单位处于强势地位，以拒绝接受实习生相要挟，一旦高职院校自身办学条件不足，工学结合就会变成只工不学。

三、高职学生法律地位的法理学分析

在顶岗实习期间，由于相关法律的缺失，通常由高职院校与用人单位协商，采用签订协议的方式来明确相关利益各方的权利、义务。高职院校组织学生顶岗实习属于我国《教育法》第二十八条第二款规定的“组织实施教育教学活动”授权的职权范围内，高职学生并没有与用人单位协商顶岗实习相关事宜的可能性。笔者认为，在顶岗实习期间高职学生与高职院校之间的法律关系是清晰的，而对于高职学生与用人单位之问的法律关系，理论界争议较大，主流观点认为，高职学生在顶岗实习期间属在校学生身份，与用人单位之间并无直接的法律关系。也有学者认为高职学生与用人单位之间是“建立在实习生所在学校与实习单位签订的实习合同基础之上的，它是一种以实习合同为依托的教育管理关系”。还有学者认为“学生和实习企业存在的是准劳动关系”。在司法实践中，法院对顶岗实习期间学生与用人单位之间的法律关系的认定并不统一，往往依据当事人的诉求及提供的证据做出判断，如高职学生在顶岗实习期间健康权受损，学生能够证明用人单位存在过错，则按民事侵权处理。黑龙江某职业技术学院学生在实习中意外受伤，导致双肺损伤，腰椎粉碎性骨折。学生及其家长将学校和实习单位告上了法庭。2007年6月，法庭判决该学校和实习单位分别按20%和80%的比例赔偿学生共90余万元人民币。

（一）顶岗实习期间高职学生与用人单位的意思表示

在工学结合人才培养模式下，相关利益各方都有其意思表示。意思表示，是指“行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达与外部的行为”。长达半年以上时间的顶岗实习，就高职学生个体而言，其意思表示会发生变化。实习期初是希望自己能够在工作实践中检验所学的知识、技能，更希望能够掌握更多的实操技能。也正是如此，理论界形成了前述主流观点，高职学生在顶岗实习期间依然是学生，顶岗实习是教学活动的延续，用人单位是高职院校教学活动的延续实施、管理者。笔者在此认为，需要探讨“顶岗”这一意思表示。在实习期初，用人单位安排指导人员“传、帮、带”学生跟岗实习，是与高职院校共同实施职业教育。随着高职学生自身知识和技能的积累、提高，用人单位认为高职学生能够胜任或者基本胜任该岗位工作时安排其顶岗，用人单位原先承担该岗位工作的劳动者被高职学生顶替。高职学生能够顶岗，是因为其已具备或者基本具备用人单位认可的承担该岗位工作的知识和技能。这样一个顶岗过程安排，表明用人单位的意思表示发生了变化，用人单位从高职学生身上获取其劳动创造的剩余价值，才是其真实的意思表示。而高职学生顶岗之后，其学生身份也发生了变化，谁又能够否认学生期望成为劳动者的这一意思表示？相反，有些用人单位为安抚学生还会做出学生毕业后即录用的承诺。通过以上分析可以看出，当高职学生从跟岗实习演变为顶岗实习之后，相关利益各方的真实意思表示被理论界定义的“教育管理关系”隐藏了。

（二）顶岗实习期间高职学生拥有劳动者法律地位

高职学生被用人单位安排顶岗之后，高职学生除了具备在校高职学生的身份，还与用人单位劳动者一样履行岗位职责和义务，承担并按时保质保量地完成本岗位的工作任务，如果高职学生不能或不愿完成工作任务，会导致高职学生被用人单位退回甚至给予实习鉴定不合格。因此，在顶岗实习期间，高职学生被用人单位假高职院校行政管理权之手加重了法律上的义务、限制了法律上的权利。

2009年7月，湖南某技师学院数控专业2007级学生被安排到北京三一有限公司实习，后被派到沈阳三一重装工作。2009年9月13日中午1点半左右，该学生在上班途中搬运中型工件（约80斤的实心钢材）时不慎把腰扭伤。已花费十多万元医疗费，以后还要支付几万元取钉费。事后，该学生及其亲属数十次电话找北京三一有限公司负责人沟通，却被该公司以“实习生”之名拒赔。

通说认为，劳动关系是勞动力所有者和劳动力使用者之间的社会关系，劳动关系的双方当事人是特定的，高职学生是拥有劳动力的劳动者，而用人单位安排其顶岗后开始使用该劳动力。在顶岗实习过程中，高职学生必须服从用人单位的规章制度，如工作时间、工作地点、工作方式以及劳动纪律，高职学生受到用人单位的管理和支配，这体现出从属性的特点。因此笔者认为，高职学生顶岗实习后，与用人单位之间形成了劳动关系。

当前，理论界主流观点并不承认高职学生的劳动者法律地位，如学者董保华认为：“实习的内容决定了大学生是在继续学习，是学校课堂教学的一种延伸，因此实习状态下的大学生不是劳动者。”在司法实践中，有法院依据1995年《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》否认高职学生劳动者法律地位，其第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”笔者认为，劳动作为我国宪法赋予公民的权利，而高职学生作为成年人也应当依靠自己的劳动来谋生。依据我国2000年7月1日起施行的《立法法》第八条、第九条的规定，对公民劳动权利进行限制只能以全国人民代表大会及其常务委会制定法律的形式。我国现行基本法律对公民劳动权利做出了排除性规定，不具有劳动权利的公民有四类：一是未满16周岁的未成年人；二是完全丧失劳动能力的残疾人；三是精神病患者；四是行为自由被剥夺者或受到特定限制者（如国家公务人员）。由此可见，现行基本法律并没有限制在校高职学生的劳动权利，剥夺其劳动者地位。因此，笔者认为《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定作为低位阶的部门规章，因《立法法》的施行应予以修改或撤销，依据我国现行宪法及基本法律的立法精神，高职学生完全具备劳动者的主体资格。

从上述法律规定及法理可以看出，我国高职学生符合法定就业年龄，在顶岗实习期间，尽管其身份是高职学生，但作为我国公民，具备了支配自己劳动能力所必要的行为自由，能够以自己的行为去实现劳动权利和劳动义务。在顶岗实习期间，高职学生遵守用人单位的规章制度，在用人单位的生产岗位或工作环节所提供的劳动，为用人单位创造了经济效益和社会效益，高职学生已成为用人单位用工的组成部分，高职学生与用人单位之间形成劳动关系，高职学生的劳动者法律地位应该得到确认。非经法律，任何组织和个人都无权剥夺、限制高职学生作为公民的劳动权利。

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