尊重与保护：意思自治精神下的意定监护制度

高岚

摘 要：本文从国外意定监护制度的基本情况出发，解析在意思自治精神下的意定监护制度是如何形成的，是如何尊重与保护被监护人的权利，由此提出对我国的监护制度完善的启示。

关键词：尊重；保护；意思自治；意定监护

意定监护制度主要是针对成年人监护提出的，尤其是在成年人年老、精神障碍或丧失基本判断能力后的一种监护制度。意定监护更注重于成年人的自由意志，在其还未丧失基本判断能力之强，可以根据其自己的意愿来选定其年老、精神障碍和丧失判断能力后的监护人，让这个监护人能够尽心尽责地去照料他的生活事务和财产事务，当然这其中也不能完全将这一制度置于自由意志之下，在意定监护形成后，还需要通过专门监督人或公权力对意定监护人监护行为进行监督，这样才能避免出现监护人在被监护人丧失基本判断能力后对其置之不理，不认真履行监护职责。

一、国外意定监护制度概述

（一）以美国和英国为代表的持续性代理权制度，这可以说是最典型的意定代理制度。其主要是在本人有意思能力时，可以预先选定自然人或信托公司为代理人，并依照法定方式与其订立有关财产管理方面的代理契约，一旦本人丧失意思能力时，由该代理人依据该契约向英国保护法院申请登记，并通知利害关系人，经法院允准登记而发生效力。可以看出，这种制度，并不会因主体能力的灭失而丧失效力，这一点是对代理制度中主体能力要求的一种突破。然而，在美国，这一制度最突出的特点还在于将持续性代理拓展到了本人健康护理方面。

（二）德国的成年照护（监护）制度，从形式上看，德国民法典似乎主要规定了法定监护制度。实际上，整个成年照护制度是由“预防性代理权”为基础的意定监护制度据于优先地位的。预防性代理权，是本人为了预防因高龄化而发生的老年痴呆等疾病或者意外事故而在将来可能陷入不能作出意思表示和决定的状态时，预先授与信赖之人的任意代理权。在德国法中，预防性代理权的效力是得到法律承认的，不需要再经过特别的立法程序。据此，德国已经采用了“伴随公共监督的任意代理权

（三）日本的任意监护制度。任意监护制度的基本内容：本人尚有完全的判断能力时，选任任意监护人订立委托合同，监护的内容由当事人约定，不仅决定财产的管理，也包含了人身的医疗看护。本人丧失判断能力之后自己的监护事务的全部或部分的代理权赋予任意监护人，日本模式更尊重本人剩余能力，尽力提供适合主体状态的监护类型。公权力集中体现在家庭裁判所拥有之决定权，以之控制任意监护制度不被滥用。同时，又充分肯定任意监护制度的优先性

二、意思自治精神下意定监护制度的内涵分析

（一）意定监护制度是在国际人权观念不断深化的基础上逐步形成的。随着经济与社会的发展，人的私权保护意识也在逐渐增强，越来越多的人认识到，私权的重要性和不可侵犯性，而那些身心残障人士的私权保护也在其中得到了极大地关注，越来越多的人们发现虽然他们身心残障，但他们的自由意志也是应该得到尊重和保护的，而且应该更需要去按照他们的意愿来安排他们的生活，这是因为，人的自我需求只有自己最为清楚，任何外人强加的对其而言都不一定是最需要和最好的，而对于他们来说，自由意志更多地是体现在他们的日常生活应该如何进行，是否需要有人照料，谁来照料，如何照料，照料什么，照料多久等。在这样的观念影响下，国际人权观念尊重和保护身心残障人权的思想也得到了极大发展，同时，在意思自治精神下，以尊重残障者自我决定权理念为代表的意定监护也逐渐得到了认可和发展。

（二）意定监护制度充分体现了意思自治的民事法律的精髓。监护制度是民事法律中的重要内容，民法中赋予主体的民事权利也是所有法律中内容最丰富的，而且从理论到实践民法无不体现着主体的自由意志，可以说民法是一部充分体现主体意思自治的法律。那么作为民法重要内容的监护制度，也不应该远离民法从产生之初一直到现在所倡导的意思自治的理念。所以在监护人的选择和监护事项的具体安排都应该尊崇被监护人的自由意志，把主体的需求和意愿摆在首位，从当事人出发来考虑监护制度的设定，一如既往的贯彻主体的意思自治原则。从这一点上看，意定监护制度充分体现了意思自治的民事法律的精髓，是符合民法精神的，对于发展和完善民事法律的理论与实践运用有着重要的作用。

（三）意定监护制度相较于法定监护或指定监护制度能够更全面地维护被监护人的合法权益。在意定监护制度设立之前，许多国家都是以法定监护和指定制度作为主要的监护方式，而且主要针对的是未成年人或者精神病患者，可是却忽视了类似年老等这样的成年监护的需求。同时，随着经济和社会的发展，主体法律意识和权利意识的不断增强，这种完全由法律规定或者由有权机关指定的监护方式已经不能解决问题，甚至还会引发更多的社会问题和矛盾纠纷，因为这些方式没有采纳真正需要监护的主体的意见，而只是一种揣测、猜度或者是一种被认为最好的监护安排。可我们深知监护，尤其是成年监护，有可能涉及到人身和财产，那么，究竟什么样的人是可以尽心尽责地维护被监护人的权益，用心照料被监护人，这样的需求不是单纯机械地理性的选择，有时还存在感性的感情因素，所以如果能够实现被监护人的意思自治，那么将大大降低因法定监护和指定监护的情感欠缺所引发的监护人的反复选定和其他矛盾纠纷。

（四）意定监护制度需要建立良性的监管和有效地监督。意定监护虽然是尊重被监护人的自由意志，从他们的需求出发，让他们自己选定监护人，但是毕竟意定监护最后发生的时期是在被监护人丧失了判断能力和行为能力之时，所以难免保证不会出现选定的监护人背信弃义，拿钱跑路，丢下被监护人不管不顾。所以意定监护也需要有良性的监管和有效地监督，在很多国家所确立的类似制度中都不可或缺地体现了这一点，而且方式也有很多，如借助公证机构，法院或者其他公权力机构对意定监护进行监督，旨在更好地约束监护人，避免其做出不利于被监护人利益的行为。这样才能真正实现意定监护的目的，同时，也逐渐形成了监护的事前意思自治，事后有力监督的制度模式。endprint

三、对我国监护制度的启示

综合以上对意定监护制度的内涵分析，结合我国现行民法体系中的监护制度，笔者认为，可以将意定监护制度有机地融入到现有的监护制度中。这是由于我国正在向老龄化社会迈进，而且随着经济的不断发展，城镇化进程的趋势，空巢老人已经成为了老年人的主力。所以眼下最迫切的问题就是这些空巢老人，今后将由谁保护和照管。虽然推行更科学的养老制度无疑是很紧迫的，但是建立健全完善的监护制度却是养老制度当中更为重要的一环，所以我们有必要在这样的情况下，引入更能体现被监护人意思自治的意定监护制度，从根本上保护他们人身、财产等方面的权益。

我国现行的监护制度主要是以法定监护和指定监护为主，辅之以遗赠抚养协议等一些意思自治性的监护方式，那么，要在其中增设意定监护的内容，就需要使其更符合我国的国情和依法治国的理念。对此笔者有以下设想：

（1）明确意定监护的主体：由于意定监护仍然要将其设定为法定监护的补充，所以应该在法定监护内容之外，明确意定监护的主体—因老年痴呆和其他出现精神障碍或认知缺陷的成年人。这样才能更好弥补法定监护设定的对象，同时也不会完全破坏我国现有监护制度的保护模式，相对会更易于为广大群众接受，同时也能够更好地体现意定监护的优势。（2）明确意定监护的方式：结合其他国家在意定监护方面的做法，我们在引入意定监护时，应该明确意定监护的方式。因为意定监护的精髓就是意思自治，所以采取哪种方式能够体现这一点，是我们必须去考虑的。而在民法体系中，合同就是很好的选择，那么是什么性质的合同呢？我们认为，可以像其他国家一样，以代理合同的方式来明确意定监护的具体内容。既能尊重被监护人的意思自治，同时又能体现合同的约束力对合同完全履行的一种保证。（3）规范意定监护的合同内容：既然，我们选择了代理合同的方式来明确意定监护的内容，那么这份代理合同中应该有什么样的内容，和一般的代理合同有什么样的区别，这也是需要在制度设定时单独列明的，笔者认为，其中必须要明确的内容包括：意定监护合同的当事人的选择；和被监护人的关系；具体的监护内容（健康照顾或者财产看管）；意定监护生效的时间；意定监护的期限；监护人与被监护人的权利与义务；监护人的报酬等。这类合同也可以像其他类型的合同一样，由官方列出范本，由监护人和被监护人按照其具体需要进行添加。（4）加强意定监护的监督和保障：虽说意定监护制度充分体现了意思自治，但是这个意思自治不能是完全不受监督的，因为从意定监护制度的本身内涵出发，其往往就是针对精神缺陷和痴呆老人等所需设定的，所以等到这些情形出现，对于监护人起到约束作用的合同可能就是一纸空文，因为被监护人已经丧失了行为能力，而大部分法律行为的代理权又都交给了监护人，如果监护人就此一走了之，或者怠于履行该合同所设定的义务，那么将给监护人的利益带来无穷的隐患，所以我们需要为意定监护的设定确立有力的监督机制和保障机制，既能让被监护人的利益得到切实维护，又不会让监护人对履行合同产生抵触心理。在我国，要让一份合同产生更大的效力，可以借助公证机关对该合同进行公证，同时还要充分发挥社区的作用，让社区参与到对该合同的监督工作中来，这样才能有效地避免双方利益受损的各种状况。当然，最终的保障我们还是要借助诉至法院这一司法途径，真正做到对意定监护全方位的监督和保障。

结语：我们每一个人都要步入老年，未来的经济发展已经不是我们现在所能想象的，但是制度的建立相对是可以持久存在的。在人权观念日益强化的未来，我们不能期许还有更多的公权力会介入我们的私人生活，国家更注重意思自治，宏观的监管和保障，微观的社区服务将会成为主流的社会管理方式。所以，尊重与保护才是未来我们对自己生活的期待，在意思自治精神下，我们可以充分发挥我们的主观能动性来决定我们的老年生活。

参考文献：

[1] 李军霞.美国持续性代理权制度新论[J].山东大学民商法学，2013年硕士论文.

[2] 张婷.浅析英美法系国家成年监护制度—以持续性代理权授予制度为核心[J].法制与社会，2008（33）.endprint