侦查人员出庭作证的现实窘境与对策研究

王刘筠　杨君相

侦查人员出庭作证制度一直是理论界探讨的一个热点问题，近年来，司法机关对这一制度也进行了实践探索。在立法上2010年7月1日起施行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，以及2012年3月14日所通过的《刑事诉讼法修正案》都已明确了侦查人员出庭作证的相关规定。尽管如此，在司法实践中，作为侦查办案人员的侦查人员出庭作证的情况少之又少。但是，侦查人员出庭作证制度，是促进司法体制改革，保障人权，树立法治权威的必然要求。建立和完善该制度，已经成为不可逆转的趋势与共识。

一、刑事诉讼法、刑诉法修正案以及相关司法解释对侦查人员出庭作证的规定与评析

我国现行《刑事诉讼法》第48条：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人”。该条规定的是证人的资格，据此可推断出，出庭作证只需满足两个条件，一是知道案件情况，二是能够辨别是非、能够正确表达。所以侦查人员完全有可能满足上述两项条件，而作为证人出庭作证。有学者认为我国现行刑事诉讼理论实质上与大陆法系的传统理论一脉相承。大陆法系国家并不主张侦查人员作为证人，他们要求证人必须是诉讼主体之外第三人，法官、检察官及其协助侦查犯罪的侦查人员不得同时为证人。而在英美法系国家中，刑事证人是一个非常广泛的概念。在司法实践中，侦查人员经常以普通证人的身份出庭。但近年来随着两个法系的相互融合，一些大陆法系的国家也开始将侦查人员纳入证人范畴，如德国、法国、意大利等国家。他们认为，在审判阶段，原来的侦查人员不再具有侦查权，此时当然可以成为证人，而且证人的诉讼身份并不具有追诉犯罪的性质，侦查人员出庭作证不会干扰而且有利于诉讼公正。[1]《刑事诉讼法》第28条是关于回避的规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避……”。该条常常被侦查人员作为拒绝出庭作证的法律依据。实际上，此条是确定了在两种诉讼角色发生冲突时，证人优先的原则。根据该条的规定并不能推断出担任过本案的侦查人员就不能成为本案证人的结论，而只能推出成为本案证人就不能再担任本案的侦查人员的结论。另外，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题解释》第107条、人民检察院《刑事诉讼规则》第449條对于侦查人员出庭作证也有相关规定，但这两条司法解释将侦查人员出庭作证的范围仅限于“勘验、检查、搜查笔录中负责的侦查人员”，范围过于狭窄。并且这两个司法解释是由最高人民法院和最高人民检察院分别独立制定的任意性规则，并不具有强制性。两条规定也只针对本部门生效，对公安机关没有普遍约束力。在2010年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。该《规定》第7条以及第9条明确了讯问人员应当就供述的合法性出庭作证，扩大了侦查人员出庭作证的范围，有一定的进步意义。但同时，《规定》第7条：“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”。这也从侧面说明，公诉人提交加盖公章的书面说明材料，经过有关讯问人员签名或盖章，仍然可作为证明取证合法性的证据，侦查人员完全没有必要出庭作证。可以推断出，在司法实践中，此条规定又将成为侦查人员拒绝出庭作证的一大依据。然而，仍然值得高兴的是在2012年3月14日所通过的《刑事诉讼法修正案》第57条以及第187条都明确规定了侦查人员出庭作证的情况。第57条对于在非法证据排除的情况中，侦查人员出庭作证的情况作了规定。第187条对于在执行职务过程中，人民警察就目击犯罪情况出庭的情形作了规定。在《刑事诉讼法》中引入侦查人员出庭作证制度是现代刑事诉讼发展的大势所趋，对于查清事实，防止冤假错案有着至关重要的作用，这是值得肯定的。但应该看到，《刑事诉讼法修正案》第57条“人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”。不得不说，“可以”这两个字让检察官、法官的自由裁量权显得过大。什么时候提请法院通知，什么时候不予提请，全由检察官自己衡量。同样，法院什么时候通知，什么时候不通知，也全凭法官自己决定。在监督缺位和如此巨大的权力面前，这样的规定完全丧失了可行性。《刑事诉讼法修正案》第187条同时规定了证人出庭作证义务、侦查人员出庭作证义务和鉴定人出庭作证义务，但却只对鉴定人拒不出庭作证的后果作了规定，对于侦查人员拒绝出庭作证的法律后果一字未提，这样的后果是修订后《刑事诉讼法》生效后，由于法律缺乏可操作性，侦查人员出庭制度仍然只是“纸上的法”，在司法实践中，难以运行。

二、侦查人员出庭作证对策研究

我国确立侦查人员出庭作证制度有深远的意义，但是该制度无论是在立法上还是在司法实践中都存在不少问题，笔者从以下几个方面找到对策，对这一制度加以完善。

（一）立法上的完善

1.确立直接言词原则，建立限制书面证言作为庭审证据的机制。所谓直接言词原则即要求审判人员在庭审中应当亲自调查所有证据，只有经过当庭调查和质证查证属实的证据，才能作为定案的根据。法庭调查证据，应当以言词方式进行，被告人、证人、被害人、鉴定人应当在法庭上提供口头陈述，接受询问和质证。在证据法理论中，直接言词原则与排除传闻规则是紧密相连的。所以规定直接言词原则，其应有之义就是排除传闻证据。具体而论，法庭审理案件中，除了法律许可的例外，不得以证人的书面证言，陈述时的录音、录像代替证人当庭以口头陈述的方式陈述案情，必须强调证人自己出庭作证。其基本理由是：如果证人自己不出庭，仅以其书面证言、录音、录像作为证据，势必产生两个方面的问题：其一，剥夺了控辩双方在诉讼中应当享有的对任何一方证人提出质询的权利；其二，妨碍了审判人员通过对证人直接询问来发现案件事实，使其在形成对案件事实内心确信的过程中失去了第一手判断案件信息的条件。[2]所以，应当在立法上确立直接言词原则，限制书面证言在法庭上的使用。对书面证言作为庭审依据的条件作出严格的规范。在侦查人员应当出庭作证范围内，除例外情况或控辩双方对此证据无异议的情形之外，侦查人员均应当出庭作证。

2.确立侦查人员应当以证人身份出庭作证。虽然在偵查人员应当出庭作证这个问题上，得到了各界的肯定的回应，但侦查人员以什么身份出庭作证却存在争议。侦查人员与普通证人感知案件事实的方式确有不同。普通证人对案件的感知直接源于生活中的接触，而侦查人员对案件的感知却是在案件发生之后且具有一定的职务性。尽管证人与侦查人员对事实的认知方式存在差异，但在审判中，两者的目的是相同的，他们都就其所知道的案件事实接受法庭的调查，为判决的做出提供服务，因此两者在审判阶段所起到的作用和地位是相同的。侦查人员虽然在侦查阶段承担着侦查职能，但在审判阶段，其也承担着协助法庭查明真相的诉讼职能，所以侦查人员在庭审中以证人身份出庭作证是合理的。

3.明确侦查人员出庭作证的范围及其例外情况。现有司法解释以及《刑事诉讼法修正案》已将侦查人员制作有关笔录情况、证明供述取得合法性以及人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况纳入了侦查人员出庭作证的范围，有一定进步意义，但还是显得比较粗疏，不成体系。由于侦查机关本职工作本身就很繁重，所以不能要求侦查人员每个案子都出庭作证，其出庭作证的范围应当限定在重大、疑难、有争议的案件。具体从如下几个方面考虑：

（1）案件实体方面的事实。案件实体方面的事实主要包括定罪的事实与量刑的事实，主要有如下：A.目击犯罪发生或抓获嫌疑人的情况。侦查人员在执行职务过程中就目击的犯罪情况应当出庭，这种情况已在《刑事诉讼法修正案》第187条得以确定。同样，侦查人员当场抓获犯罪嫌疑人，应当就抓捕经过或者盘问、受案情况向法庭予以说明。B.接案、破案、到案的经过。侦查人员可以就受案情况、破案经过以及被告人到案情形出庭接受控辩双方质询，对侦查阶段，犯罪嫌疑人有无自首、立功、认罪悔罪等情节予以说明，使法庭更加全面、准确地认定案件事实，正确量刑。C.秘密侦查或诱惑侦查取得的事实。秘密侦查和诱惑侦查一般适用于特定的犯罪，这类侦查通常由侦查人员自行决定、自行执行，立法机关也正式将技术侦查的内容纳入了《刑事诉讼法修正案》第2章第8节。因此，在缺乏监督制约的情况下，侦查人员很容易出现违法侦查的情况。所以如何让法庭正确判断秘密侦查是否合法，诱惑侦查是否超出必要限度，有必要让承担秘密侦查或诱惑侦查任务的侦查人员出庭作证说明情况。

（2）案件程序方面的事实。案件程序方面的事实主要是指侦查人员在侦查过程中采取的专门调查手段以及采取强制措施等活动过程的事实，侦查人员就案件程序方面事实出庭作证的目的主要在于证明其侦查、取证行为合法。主要包括如下事：A.侦查人员实施勘验、检查、搜查、扣押、辨认、侦查实验等情况。侦查人员对于与犯罪有关的物品、场所、人身等进行勘验、检查、搜查、扣押、辨认、侦查实验等调查手段具有一定的客观性，但由于笔录要通过人来记载，记载人可能受主客观影响，在操作过程中产生失误。所以，如果控辩双方对侦查人员的上述侦查活动有疑问的，侦查人员应当出庭作证说明情况，以证明这些侦查笔录的真实性与合法性。B.被告人在侦查阶段作了有罪供述，在庭审阶段又翻供并提出口供系通过刑讯逼供等非法手段获取的情况。这种情况已被《非法证据排除规则》所规定，《刑事诉讼法修正案》第57条也将此种情况纳入了侦查人员出庭作证的范围，由此可以看出，此种翻供情形，需要侦查人员出庭作证的紧迫性。在我国的司法实践中，一旦辩方提出口供系刑讯逼供等非法手段获得，公诉人就以侦查阶段形成的有罪供述来驳斥被告人的翻供，或者以侦查机关出具的各类“情况说明”来证明取证的合法性。就法官而言，如何判断供述的合法性，是否对此供述认定为非法证据就成为了难题。所以，在此种情况下，侦查人员应当出庭作证，向法庭说明获取口供的合法性，接受控辩双方的询问质证，协助法官判断言词证据的合法性、真实性，保障被告人基本的辩护权、质询权。

（3）例外情况。侦查人员出庭作证是基于其职务行为感知的案件事实，作证具有一定特殊性。侦查人员出庭作证若涉及国家秘密、公共利益、侦查秘密手段等事项赋予侦查人员一定的豁免权也已成为多数学者的共识。[3]A.作证的内容涉及国家秘密的。侦查人员从事特别侦查工作如侦破间谍案件时常常会接触一些重大的国家秘密，这些秘密如果公开会给社会和国家带来重大损失。所以，当作证的内容涉及国家秘密时，应当赋予侦查人员拒证权。B.作证的内容涉及侦查手段秘密，影响未侦破案件侦查的。侦查人员破获特殊案件需要采取秘密侦查手段，如果这些秘密侦查手段公开将会影响案件的侦破，造成犯罪率的上升。所以在此种情况下也应该赋予侦查人员拒证权，但是对这个秘密侦查手段的解释必须合法合理，不得任意扩大。C.公诉机关所提供的证据已经完全能够证明证据的合法性。如提供侦查过程的录音、录像资料且该录音录像资料没有遭到编辑、剪切、破坏、删除的，可以免去侦查人员的作证义务。

4.明确侦查人员出庭作证的法律程序及其拒绝出庭作证的后果。

（1）申请、决定侦查人员出庭作证的主体。要赋予控辩审三方申请侦查人员出庭作证的权利。首先，在刑事审判中，控方和侦查人员负责证明犯罪成立，侦查人员具有强烈的控方证人色彩，所以控方是申请侦查人员出庭作证的主要力量。其次，被告人的权利应当受到同等保护，当辩方认为侦查人员有刑讯逼供等非法行为以及认为被告有从轻情节而侦查人员并未收集从而可能导致不利判决的，可以申请法院通知有关侦查人员出庭作证。最后，法院作为审判方，对控辩双方的申请综合考虑后决定是否让侦查人员出庭作证。我国刚刚公布的《刑事诉讼法修正案》第57条只规定了当“现有证据不能证明证据合法性时，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”的情形，并未赋予辩方申请侦查人员出庭作证的权利，这违背了控辩平等原则，剥夺了被告人的权利，不利于被告方人权保障。

（2）侦查人员作证前的义务履行。证人出庭作证应当遵守相应程序，侦查人员以证人身份出庭也应当遵守这些程序。《刑事诉讼法》第156条《刑事诉讼法修正案》第189条以及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题解释》第142条都是对证人出庭作证的程序性规定，侦查人员出庭作证应当参考适用。只有这样才能保证侦查人员不作伪证，即使侦查人员作伪证，也能为追究侦查人员法律责任提供法律依据。

（3）侦查人员具体作证程序。侦查人员接到人民法院通知，应当出庭作证说明情况。因不可抗力等客观原因确实不能出庭，应当告知法院，法院另行确定开庭时间。因涉及国家秘密、侦查秘密等拒证情形，侦查人员应当出具书面情况证据提前交予检察院和法院。当侦查人员确有出庭必要但其出庭会给其人身及家属带来紧迫危险时，可以采取特殊的作证方式。如不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施等等。具体到庭审过程中，出庭的侦查人员要接受控辩双方的询问、质证，遵守法庭秩序，配合法庭工作。

（4）偵查人员拒绝出庭的法律后果。为了使侦查人员出庭作证在司法实践中有效运行，就必须对侦查人员拒绝出庭的法律后果加以规定。A.对于轻微违反侦查人员出庭作证义务的，对该侦查人员给予训诫、批评等处罚措施。B.对于法庭通知无正当理由拒不出庭的侦查人员，可对该侦查人员采取罚款、拘留等行政处罚措施，要求其出庭。同时，如果侦查人员拒绝出庭作证，其提供的证据不得作为法庭判案的依据。

5.完善出庭作证侦查人员人身安全保障。建立全面的证人保护制度，对包括出庭的侦查人员在内的证人的人身安全采取有效的保护措施也是必要的。侦查人员出庭作证，特别是对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪案件出庭作证，本人及其近亲属人身安全面临着危险。因此法律要保护侦查人员的合法权益，消除侦查人员出庭作证的后顾之忧。具体保障措施可参考《刑事诉讼法修正案》第62条的规定。

（二）提高侦查人员侦查水平

因为侦查人员出庭作证，接受控辩双方及法官的询问，只能依据客观事实，实事求是的陈述自己所了解的案件情况。所以这就需要侦查人员提高自己的侦查水平，养成依法侦查的习惯，抑制非法取证的行为。这不仅保障了刑事审判活动的正常进行，也是建设民主与法治社会的需要。

（三）司法人员观念应有转变

侦查人员出庭作证一个很大的障碍在于司法人员的观念陈旧。侦查人员、检察官、法官都应对侦查人员出庭作证持有正确的态度。一方面，侦查人员应当破除特权思想，把以“侦查”为中心的诉讼观转变为以“审判”为中心的诉讼观。因为只有在审判阶段才能最终对被告人定罪量刑，侦查、起诉工作最终都是为审判工作服务的。另一方面，法官、检察官应改变对侦查人员过分依赖的态度，认真审查侦查阶段证据的客观性、关联性、合法性，只有合乎三性的证据才能成为法官定罪量刑的依据，要改变公检法三机关“分工不分家”的错误观念。

三、结语

侦查人员出庭作证是刑事庭审改革的迫切需要，是促进司法公正的基本措施，应当看到由于《刑事诉讼法》刚刚作了修改，近年来不会出现重大变革的情况下，只能寄希望于公检法司联合做出司法解释，规范侦查人员出庭作证行为，将侦查人员出庭作证制度的运行落到实处。

注释：

[1]夏小鹏、陆年宝：《刑事侦查人员出庭可行性研究》，载《东南大学学报》2010第12期。

[2]徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第76页。

[3]何家弘、方斌：《论侦查人员出庭作证范围的科学界定》，载《中国刑事法杂志》2010年第10期。