预约合同若干问题研究

王利明

预约合同是当事人订立合同的重要方式，并在实践中广泛采用。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第2条首次在法律上正式承认了预约合同，具有重要意义，但对预约合同的认定、法律效力等问题并未作出明确规定，仍然有待于从理论上进一步探讨。

《解释》第2条在一定程度上解决了我国现行合同立法对预约合同规定的缺失问题，形成了关于预约的基本制度：第一，确立了“预约”的概念。第二，承认预约本质上是一种合意。第三，承认预约是和本约相区别的合同。第四，承认违反预约应当承担违约责任。

预约合同与意向书存在一定的相似之处，都是发生在本约合同订立之前，都表明当事人有订立本约合同的意愿，但两者在性质上存在区别。具体包括以下几点：第一，是否具有订立本约合同的意图。第二，是否包含了订立本约合同的内容。第三，是否包含了在一定期限内订立合同的内容。第四，是否受意思表示拘束。第五，是否交付了定金。第六，效力不同。总体来说，只有具备预约合同条件的订约意向书才能认定为预约合同。

关于预约合同和本约合同的关系，主要有“合同更新说”、“同一合同说”、“两个合同说”三种观点。预约合同和本约合同在是否具有设定具体法律关系的意图、合同内容以及违反合同的责任后果上有所不同。因而，预约合同和本约合同是既存在联系，也存在区别的两个合同。预约合同并不包含当事人旨在订立本约合同的主要内容，其目的仅在于保障本约合同的订立，法律关于本约合同的形式要求并不能及于预约合同。因此，违反预约合同构成独立的违约责任。预约合同虽然是在本约合同的订立中发生的，但也不應适用缔约过失责任。在违反预约合同的情况下，如果当事人有特别约定的，应当尊重其约定。如果当事人没有特别约定，则依据《解释》第2条的规定，违约方应当承担定金责任、实际履行责任、损害赔偿责任及合同解除责任。

（摘自《法商研究》，2014年第1期，第54-62页。）

*中国人民大学法学院教授[100872]