浅述预约合同及其违约救济

罗有亮

摘要：预约合同作为合同的一种形式，在于降低缔约可能引发的风险，采用以合同或意向确认书的形式达成初步合意表明意向。我国《合同法》中无明确规定，而在实践中逐步约定俗成;在《民法典草案合同编》中有所规定，但实务中，预约合同相关规定及制度存在较为明显的问题，预约合同的效力，产生的违约点及违约救济，都是值得研究的。

关键词：预约合同;效力;意向书;违约救济

一、预约合同及其效力

现行合同法未规定预约，多数国家的民法典也不规定预约。预约，是当事人约定将来签订本约（合同）的合同。《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的预约，是买卖预约。当事人以备忘录、认购书等形式订立的将来签订买卖合同的预约，叫买卖预约。而在《民法典合同编草案》第二百八十七条第一款规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书、意向书等，构成预约合同。可见草案中规定的预约合同，不限于买卖合同，对所有的合同都适用。[1]

预约合同是约定将来一定时期内订立本约的合同，最重要的意图是固定交易机会、降低交易风险。实践中，法律未对预约条款的形式予以具体的规定，为判断合同的性质增加了难度。基于无法达成标准，多数学者将预约合同与意向书、本约以及预售合同等比较以明观点。[2]本文以意向书的法律性质，效力，约定缴纳金的性质进行论述。综阅判例，意向书争议焦点大多数是：签订的意向书的法律性质;意向书是否有效;如果意向书有效，约定缴纳的意向金是否属于定金。

1.意向书的法律性质问题。双方在正式认购时签订合同达成合意时，虽对意欲交易的交易物没有作明确约定具体性质，若主要预约事项内容是完整的，而交易物的具体性质、型号、位置、交易方式等内容均可由双方最终签订正式交易合同时予以确认。通常认为，满足基本要求的意向书不是通常意义的“意向书”，而具有预约合同的性质。

2.关于意向书是否有效的问题。一般意向书是在原、被告双方均对其能够合法取得相关许可证书或能够有能力行使其权利使得对方能够达到目的的合理预期的情形下，即使出于种种原因最终没有取得相关许可或就相关证明显示对方未丧失履行能力，不导致对预约合同本身效力的否定。因此，该项抗辩理由在没有事实根据和法律依据情况下是不成立的，应继续认定双方签订的意向书合法有效。

3.为使信赖利益有所保障，通常会约定意向金，是否属于定金的问题也较为常见。通常在个案中意向金要看双方在意向书中约定的是否符合定金的表现形式。

在文献中将预约合同与意向书、本约以及预售合同等对比阐明其观点的讨论较多，以实践案例为依据进行阐述。但是否构成预约合同，要以探究当事人真意为出发点，既不能使得当事人任意违反当初完成的承诺，也不施加外力使得当事人以未允诺之举而强制缔约。[3]合同效力是法律赋予依法成立的合同所产生的约束力。

二、预约合同的违约责任及其救济

民法典草案合同编第二百八十七条第二款规定，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。违反预约合同侵害一方当事人的信赖利益，应承担违约责任。预约合同的双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致合同的谈判、磋商不能进行构成违约的，应承担相应的违约责任。预约合同的违约主要有三大责任：

（一）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可参照合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约方违约责任，亦可依据合同法第94 条的规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。

（二）由预约合同之本质决定，无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，仅限于赔偿机会损失（信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）。

（三）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第110条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方当事人订立买卖合同。无论该预约合同是否约定了本约合同的主要条款。

根据司法解释的规定，不履行预约合同，可以请求对方承担违约责任或者要求解除合同。但具体承担违约责任并没有规定，应当适用《合同法》107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”预约合同的违约救济主要有以下：第一，继续履行：预约合同作为合同的一种类型，应当适用《合同法》总则的规定，只要没有法律上、事实上的履行不能以及履行费用过高的问题，预约合同应当适用继续履行。第二，损害赔偿：预约制度是一介于本约与先合同协议之间的制度，其带来的损害赔偿范围属于信赖利益。[4]

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。而预约合同损害赔偿也指向信赖利益的赔偿，本约损害赔偿指向的是履行利益的赔偿，预约的违约使当事人损失的是缔约的机会（机会成本），这种成本的范围面临难以举证、难以确定的问题，本人认为这种损害赔偿应当是介于上述两者之间的，具体范围应就个案来确定，对此我们可从下面几点来分析：

（1）接触时期。如果订立预约时还处于磋商初期，只是双方试探阶段无实质性进展，则存在较多变数;若双方意向已初步達成，处于阶段性共商末期，成功可能性较大，说明双方都有继续进展的意向，同时当事人为订立本约已做较多准备，若其中一方任意终止，另一方将所受损失较多。

（2）支付形式及程度。主要看双方是否约定定金的支付，定金作为履行义务的一种保障，若双方都认可，说明意向较为明确;尽可能多的定金则视为一方期望程度;本约和预约区别标准是，如以不订立合同书指明的特定合同为执行定金罚则的条件，是附定金的预约;反之以不履行约定的义务为执行定金罚则的条件，是附定金的本约。 、

（3）可预见性。《合同法》第113 条规定，不论赔偿的范围如何，违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，当事人一方对于其违约应当在订立时能够预见。预约与本约之间的时期内，相关因素发生变动的可预见性大小应当具体问题具体分析。[5]

结语

综上所述，预约合同的研究还有待进一步完善与发展，在能够保证双方当事人固定交易机会、降低交易风险的基础上，以探究当事人真意为出发点，既不能使得当事人任意违反当初完成的承诺，也不能施加外力使得当事人以未允诺之举 而强制缔约的前提下，有效利用预约合同，提升双方交易效率与效益，值得期待。

参考文献：

[1]梁慧星.关于民法典分则草案的若干问题[J].法治研究. 2019（04）.

[2]王利明.预约合同若干问题研究[J].法商研究.2014（01）.

[3] 许德风.意向书的法律效力问题[J].法学.2007（10）.

[4] 陈雪姣.论预约合同的法律效力及其违约救济[D].南京师范大学.2014.

[5]王艺瑾.预约合同的定性及其违约救济[J].经济与法.2017（3）.