假定垄断者测试关于相关产品市场界定思路之修正——以奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案为例

龙振彪

假定垄断者测试关于相关产品市场界定思路之修正
——以奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案为例

龙振彪[1]

由于假定垄断者测试本身“以价格为核心的单边市场逻辑”的限制，SSNIP测试在网络市场语境下界定相关商品市场遇到了若干困境，结合网络市场的网络外部性以及双边市场的特点，本文从奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案出发，首先通过质疑一审判决的判决理由以及在界定相关产品市场时适用SSNIP测试的合理性;其次在驳论后立论，阐述在界定相关产品市场时不具备适用SSNIP测试前提的理由:网络效应、双边市场和平台整合性，揭示出在网络反垄断案件中界定相关产品市场的困境;最后针对困境，论证SSNIP测试的修正思路，主张摆脱以价格为核心转而采用以性价一体化为核心的评价体系。

SSNIP测试;价格敏感度;网络效应;双边市场;性价一体化核心体系

引言

2013年3月28日广东省高级人民法院对原告北京奇虎科技有限公司诉被告腾讯科技(深圳)公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷一案作出一审判决,驳回奇虎公司全部诉讼请求,腾讯公司不构成垄断。其中在针对界定相关产品市场这一关键性的争议问题[1]原告奇虎公司主张本案的相关市场是综合性即时通讯软件及服务市场，只包括诸如“MSN、飞信、新浪uC、Skype等”综合性即时通讯工具。腾讯公司则认为，QQ不仅仅是一款即时通讯产品，而且是包括邮箱、社交、音乐、游戏、门户、搜索等多种应用功能的综合性平台产品，前后者存在紧密的替代关系，因此相关产品市场还包括:电子邮箱的即时通讯服务，如gmail、雅虎、网易邮箱等;SNS社交网站的即时通讯服务，如开心网、人人网等;微博的即时通讯服务，如新浪微博、搜狐微博等;其他网页形式的即时通讯服务，如赶集网等;移动即时通讯服务，如米聊、口信等网络产品。上,法院根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中的假定垄断者测试支持了被告的主张。然而,网络产品市场的网络外部性以及双边市场的特点突破了“指南”中SSNIP测试方法的理论前提,于是由此确定的相关产品市场的合理性受到了挑战。SSNIP测试在网络市场语境下的修正再次被推上了浪潮,成为现代反垄断研究中亟须解决的问题。

一、SSNIP测试的产生及在界定相关商品市场领域的含义

(一)SSNIP测试的产生

假定垄断者测试,又称SSNIP测试方法,是反垄断案件中界定相关市场的一种量化分析思路,依据此思路可借助经济学工具分析所获取的相关数据,确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围,从而界定相关市场,而相关市场界定方法的发展大致分为两个阶段:第一阶段是以哈佛学派的结构主义思想为基础的阶段,此时传统的合理替代性、供给替代、交叉价格弹性、子市场、集群市场、产品流等方法成为相关市场界定的主流方法,这些方法无论在理论上还是实践上都存在一系列问题:首先,哈佛学派过于强调公平,夸大市场集中度对竞争的不利影响,忽略了兼并同时可以避免一定程度的恶性竞争导致的资源浪费;其次,传统方法侧重对产品特征和功能的定性分析,具有较强的主观性,随着产品功能的日益多样化,合理替代的评价体系也趋于多样化;再次,虽然交叉价格弹性法是定量分析方法,但是其假设前提是除假定垄断者之外的其他供给者的价格不变,或者消费者对其他供给者的需求不变,而现实中,很难得到严格条件下的价格与销售量的有关数据,同时也没有客观标准来评价替代性的强弱。第二阶段以强调效率的芝加哥学派和效率与公平并重的后芝加哥学派的经济学思想为基础,此时相关市场的主要分析方法是SSNIP测试,该检验方法克服了上述传统方法的不足,自1982年《兼并指南》中首次提出后,至今仍是许多国家反垄断司法实践中界定相关市场的主要方法。[1]参见李虹《相关市场理论与实践——反垄断中相关市场界定的经济学分析》，北京:商务印书馆，2011年，第85—86页。

(二)SSNIP测试的含义

美国在1982年颁布的《横向并购指南》中率先采用SSNIP方法定义了反垄断的相关市场:“一个市场是指一种产品或者一组产品以及生产或者销售这种或这组产品的一个地域范围。在该地域范围内,一个假设无须服从价格管制并且是追求利润最大化的企业,作为这些产品在当前和今后唯一的生产者或销售者,在所有其他产品的销售保持不变的条件下,它可能会进行一个‘数目不大但显著的、为期不短的’涨价。一个相关市场就是一组产品和一个范围刚好满足这一检验标准的地域。”1997年欧盟也在其《市场界定通告》中明确放弃传统的产品功能界定法,转而采用SSNIP界定法。SSNIP方法全称为“小而显著的非暂时性价格上升”(Small but Significant and Non-transitory Increase in Price),是指假设存在一个垄断性企业,当该企业明显地且非暂时地小幅度提高其商品或服务的价格时,如果有相当数量的需求者仅因提价失去了利益而转向其他商品或服务,那么,这些商品或服务也包含在相关市场之内。即使在相邻商品一方进行同样的测定,只要发生了向相邻商品转换的现象,则该商品就包含在相关市场之内;如果不发生转换,则无须继续测试,可以界定为一个相关市场。

SSNIP方法采用了针对自身弹性的分析思路:从并购后企业的一个假定的狭小产品市场出发,逐步分析在价格发生小幅、显著和非短期性变化的情况下企业赢利水平的变化。一般分为四个步骤:(1)确定最初的候选市场,通常情况下仅包括与并购有关的产品及其密切替代品;(2)假定整个候选市场的产品处于假设垄断者的控制之下,确定垄断者提价(幅度一般在5%—10%)后会出现的情况;(3)如果有足够多的消费者因为涨价而转向了其他替代品时,涨价本身无利可图,则表明其他替代品对候选市场中的产品构成了足够大的竞争压力,可以认为候选市场太过狭窄,没能将密切替代品都包括进去,需要增加次优替代品,在得到一个更大的候选市场以后重复以上步骤;(4)当大部分消费者面对这个小幅且显著的非暂时性涨价而不再转向购买其他替代品,从而使得假设垄断者涨价变得有利可图时,停止检验。

而在中国,界定相关商品市场时,SSNIP测试首先从反垄断审查关注的经营者提供的商品(目标商品)开始考虑,假设该经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者(假定垄断者),那么要分析的问题是在其他商品的销售条件保持不变的情况下,假定垄断者能否持久地(一般为1年)小幅(一般为5%—10%)提高目标商品的价格。目标商品涨价会导致需求者转向购买具有紧密替代关系的其他商品,从而引起假定垄断者销售量下降,此时再根据假定垄断者是否仍有利可图来确定相关商品市场。[1]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第四章第十条:如果目标商品涨价后，即使假定垄断者销售量下降，但其仍然有利可图，则目标商品就构成相关商品市场。如果涨价引起需求者转向具有紧密替代关系的其他商品，使假定垄断者的涨价行为无利可图，则需要把该替代商品增加到相关商品市场中，该替代商品与目标商品形成商品集合。接下来分析如果该商品集合涨价，假定垄断者是否仍有利可图。如果答案是肯定的，那么该商品集合就构成相关商品市场;否则还需要继续进行上述分析过程;随着商品集合越来越大，集合内商品与集合外商品的替代性越来越小，最终会出现某一商品集合，假定垄断者可以通过涨价实现盈利，由此便界定出相关商品市场。

二、SSNIP测试的适用前提

(一)假定垄断者测试适用前提的理论阐释

假定垄断者测试建立在目标商品的价格、销量以及假定垄断者所获利润三者的纵向互动关系的基础之上,由假定垄断者测试的具体思路可看出,其是以提高目标商品或服务价格为核心的测试体系,因此商品价格应充当一个有效变量的角色,具有最小可能的需求价格弹性,即价格小幅波动也会引起需求变化,实际上也正是此种性质赋予了测试本身的可行性与现实可能。显然,一个相对不确定的经济分析结果是可以准确地判断一旦出现不转移的现象则说明存在其他因素的影响,则可确定相关市场的范围。相反,如果置于该测试体系内的商品或服务价格敏感度很低,那么测试的结果很可能是尽管提高价格也不会在产品市场领域内发生大规模的需求替代现象,简言之,测试本身具有强烈的倾向性。最后,假定垄断者测试的实际操作性很大程度上还依赖于商品的基础价格基准,诚如其思路所描述“假定垄断者能否持久地(一般为1年)小幅(一般为5%—10%)提高目标商品的价格”,实现该步骤的前提是目标商品存在一个基础价格,而后才能在此基础上衡量“5%—10%”的提价。

(二)假定垄断者测试适用前提的实证分析

反观奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案,以下将会从一审判决的视角出发对案件适用假定垄断者测试进行合理性分析。

1.假定垄断者测试适用前提一:需求价格弹性最小可能

(1)一审判决视角:用户对即时通讯产品及服务具有很高的价格敏感度。

推理依据如下:

①网站eNet调查显示,如果被告腾讯公司对QQ用户进行全员收费,将导致81.71%的用户流失,并且用户将转而使用市场上其他免费的即时通讯产品和服务;

②根据CNNIC调查,不愿意为使用即时通信服务支付费用的用户比例高达60.6%。

(2)评析:一审判决推理忽视理性消费者假设与相关商品市场的集合性。

①市场上同时存在MSN、飞信、新浪uC、Skype等综合性即时通讯工具和另一类型产品:电子邮箱的即时通讯服务,如网易邮箱;SNS社交网站的即时通讯服务,如人人网;微博的即时通讯服务,如新浪微博;其他网页形式的即时通讯服务,如赶集网;移动即时通讯服务,如米聊、口信等。如果被告对QQ用户实行全员收费,作为一个理性的消费者,其肯定会选择替代性更强的“综合性即时通讯工具”,用户很大可能会向诸如“MSN、飞信、新浪uC、Skype等”综合性即时通讯工具转移,最终二者组成一个相关商品市场集合,然而本案中关于腾讯QQ与诸如“MSN、飞信、新浪uC、Skype等”综合性即时通讯工具是否属于同一相关商品市场的问题并无争议,唯证明在它们所组成的相关商品市场集合内的合理提价能导致用户向另一单向类型产品的转移才能说明实际问题(二者差别详见下图),因此,第一个推理依据纯属偷换概念。

②CNNIC调查显示,用户不愿意为使用即时通讯服务支付费用,一方面其忽视了相关市场的集合性:一旦同一相关商品市场集合内对目标商品同时收取一定费用,就不一定能得出“60.6%用户不愿意为使用即时通信服务支付费用”的结论;而另一方面,同样据CNNIC的调查显示,由于多数消费者缺乏对各类综合性即时通讯工具互不兼容性的认知,消费者往往难以估计转移的成本,事实是理性消费者一旦发现不兼容性所导致的高成本就会基于理性而放弃转移。

2.假定垄断者测试适用前提二:基础价格

本案中涉及的即时通讯工具在网络市场上的基础使用均为免费,所以假定垄断者测试适用时缺乏提价的基准。况且量上的改变与质上的改变不可相提并论,在原价基础上提价与从免费到收费的质的飞跃给予外部市场的刺激是不同层次的,后者更能激起市场反应,而这违背了假定垄断者测试的初衷,该测试并不想通过根本变化而测试出受影响之结果。进一步的,就算产品本身具有基础价格,司法界在基础价格的选择上也存在较大争议,在美国司法实践中多数情况下采用竞争价格作为基础价格。欧盟一般采用主导市场价格作为基础价格,当主导价格不是竞争价格时,则采用竞争价格作为基础价格。但是,当主导价格和竞争价格不一致时,基础价格选择的差异可能会导致测试结果的背离。在主导价格明显高于竞争性水平,可能的未来价格更加接近竞争性水平的情况下,采用主导价格作为SSNIP方法的基础价格将导致对并购的错误评估。

然而充分甄别竞争价格在司法实践中具有一定的难度,现实中往往采用现行的市场价格,但是不能排除现行价格已经被垄断者控制的可能性,充分竞争已经受到了干扰。“充分竞争价格”理论确立于“杜邦玻璃纸案”[1]1956年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产，认为玻璃纸为杜邦公司独家生产和销售，在玻璃纸产品市场上占有100%的市场份额，并且实行了垄断价格。但是美国最高法院将玻璃纸看作包装材料中的其中一种材料，而在包装材料这一产品市场上，杜邦公司仅占18%的市场份额，因此法院认为本案中的产品市场应当是柔性包装材料，玻璃纸包装材料只是该市场的一部分，玻璃纸本身并不构成一个独立的市场。然而法院忽略了该案涉及的一个基本市场状况:杜邦玻璃纸公司当时已经控制了玻璃纸市场的75%的市场份额，在垄断高价下，价格的任何细微提高都会导致消费者转向其他柔性包装材料。。

(三)网络产业反垄断的特殊性

网络产业反垄断的特殊性直接导致网络产品合理范围内价格弹性失灵。

1.网络经济的边际效用递增规律

边际效用(marginal utility)是指消费某种物品增加一个单位时所获得的效用[2]效用是指一个人从消费一种物品或劳务中得到的主观上的享受或有用性。的增加量。而传统经济学上的“边际效用递减规律”(law of diminishing marginal utility)是指尽管当消费者消费更多的某种物品时所得到的总效用趋向于增加,但却是以越来越慢的速度增加,即当某物品的消费量增加时,该物品的边际效用趋于递减。边际效用之所以会呈现出递减的规律,是由于个人从某物品中得到的享受或者说满足程度是会随着该物品消费的增多而下降的。[3]张小蒂、倪云虎:《网络经济概论》，杭州:浙江大学出版社，2002年，第48—49页。然而信息作为区别于物质能源的新时代核心资源的特性赋予了网络经济新的特征和运行规律,网络经济现象中却出现了边际效用递增的态势。

(1)网络效应的价值理论

网络效应,也称网络外部性,即从消费者的角度来看,一种产品的价值会随着采用相同产品或可兼容产品的用户增加而增大。著名的梅特卡夫法则描述了网络效应这一经济现象:网络价值以网络节点数平方的速度增长,网络对每个人的价值与网络中其他人的数量呈正比。[1]参见张铭洪《网络经济学》，北京:高等教育出版社，2007年，第36—44页。由于信息产品对用户的效用是建立在它是否能满足用户与尽可能多的其他人无阻碍地沟通的基础上的,因而总的用户数量的增加就意味着每一个用户所能获得的效用在增加,同时与该产品相配套的辅助产品种类也会较多,这同样加强了用户对该产品效用的预期。[2]参见张小蒂、倪云虎《网络经济概论》，杭州:浙江大学出版社，2002年，第52—53页。以腾讯QQ为例,用户规模庞大的网络为所有用户提供了最大程度的通讯方便,意味着QQ用户享受着大范围的互联互通,反之在用户群很小的网络空间中,即使其具备更优越的功能,也无法在朋友圈内充分发挥。这就使得网络产品价格的变化不再取决于以成本为基础的定价原则和市场供求的变化,[3]参见李怀、高良谋《新经济的冲击与竞争性垄断市场结构的出现——观察微软案例的一个理论框架》，《经济研究》，2001年第10期，第31页。而主要依赖消费者对它的价值评价,若用户认为价格与网络价值相符就不会转移到其他网络。所以,在SSNIP测试中,即使腾讯QQ提高5%甚至10%的价格,用户可能也不会转移到其他网络产品或服务。

(2)网络效应的转移成本论

网络效应还表现为“用户锁定效应”。网络内的用户若想从一个信息系统转换到另一个系统或从一个品牌的技术转换到另一个品牌时,他就需要承担因可持续互补资产[4]可持续互补资产是指与转换前的系统或技术相配套使用的耐用且有价值的产品，但其不适用于转换后的系统或技术。的不兼容性以及操作、使用知识的重新培训等造成的转移成本,因而往往被锁定在原来的用户网络中,[5]张小蒂、倪云虎:《网络经济概论》，杭州:浙江大学出版社，2002年，第41页。而不论其他网络的产品是否更优质,除非其他网络提供的产品能克服用户的转移成本。本案中QQ产品的用户锁定效应非常强,由于QQ上承载的是用户的人际网络关系,如果用户想转移到其他网络产品,就必须也把人际关系转移过去,而这一成本将非常巨大。除了包括个人关系损失和品牌关系损失在内的关系转移成本,程序转移和财务转移也是锁定效应引起的重要转移成本。

(3)实证调查与分析

①据CNNIC出具的《中国即时通讯用户调研报告2009年度》指出,中国即时通讯用户依赖程度较高。即时通信产品已经拥有巨大的用户资源,且用户流失率较低。中国即时通讯用户联系人规模:联系人数量为101—300人与11—30人的用户群体比例最大,分别为28.1%和25.0%;51—100人与31—50人比例分别为19.2%和13.2%;10人以下与301人以上群体比例最低,分别为5.4%和9.1%。

②更进一步,根据艾瑞咨询在中国即时通讯领域内的统计(见下图),在用户黏性指标方面,腾讯QQ用户锁定效应明显领先,以86.4%的份额占据首位;

iusertracke-2008中国即时通讯软件有效使用时间份额

总之,网络效应以及信息产品低复制成本使得消费者更关注产品性能、用户规模而非价格本身,锁定效应及其产生的转移成本更使得消费者对价格缺乏需求弹性。

2.双边市场

双边市场是指两组参与者需要通过中间平台进行交易,而且一组参与者(最终用户)加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者(最终用户)的数量,交易平台通过一定的价格策略向交易双方提供产品或服务,并努力促成它们在交易平台上实现交易。[1]Mark Armstrong，Competition in Two-sided markets，RAND Journal of Economics，Vol.37，NO.3(2006)，pp.668—691.转引自杨文明《网络经济中相关市场的界定》，《西南政法大学学报》2012年第4期，第60页。电子商务平台(双边分别为买方市场和卖方市场)、门户网站(双边分别为读者市场和广告商市场)等。双边市场具有明显的交叉网络外部性,也即网络平台的价值不仅取决于一方同类型用户的规模,还取决于另一方用户的数量,[2]岳中刚:《双边市场的定价策略及反垄断问题研究》，《财经问题研究》2006年第8期，第31页。同类型用户规模的扩大不仅增加了该方消费者的效用,同时还增加了对方用户的效用。例如,腾讯QQ双边市场一方为广告商等商户,另一方为基础用户,用户群越大就为商户提供了越大的市场;同时,更多商户入驻网络交易平台,也为基础用户提供了更多选择与机会。由此可见,网络平台交易双方是相互依赖的,一方市场价格的变化不仅影响本方市场,还影响另一方用户规模的变化。在双边市场中,市场的交叉网络外部性不会被两边用户内部化。所以,无论提高哪一方的价格都是不合适的:如果提高需求弹性低的一方市场的价格而保持另一方市场价格不变,那么需求弹性低的一方市场内的消费者不会大幅转向其他替代品,另一方市场也不会产生大的波动,从而导致界定的相关产品市场范围过窄;如果提高需求弹性高的一方市场而保持另一方市场价格不变,那么需求弹性高的一方市场内的消费者有可能大幅转向其他替代品,由于网络外部性效应,另一方市场也会随之发生替代转移,从而导致相关产品市场范围过宽。

界定相关市场的部分目的是将经济分析集中于那些相关但有限的产品和竞争者。相比单边市场,具有双边市场特征的网络企业面临着更为复杂的竞争约束条件,一方市场的变化会引起另一方的反馈效应,进而影响网络平台的竞争状况。目前界定相关市场的SSNIP测试方法遵循的还是单边市场的逻辑,并未关注双边市场条件下价格变化对双方市场的影响。

3.平台整合性强

据《2008—2009年中国即时通讯行业发展报告》记载,即时通讯作为网络入口,不断渗透到其他应用服务,尤其是SNS。例如,除了校内网、51. com等SNS网站推出了客户端IM工具,传统运营商腾讯、MSN也相继强化了旗下即时沟通产品与社区交友产品的融合。艾瑞咨询认为,即时通讯用户在向SNS应用转化方面具有天然优势。即时通讯软件强化社交元素有助于运营商拓展服务领域,增强用户黏性和品牌忠诚度,维持即时通讯服务的竞争优势。所以在用户锁定效应上,平台整合性强的综合即时通讯如腾讯QQ具有天然的优势,增强了网络外部性,更进一步地削减其网络产品的价格弹性。

综上所述,在奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷一案中,由于网络外部性、双边市场以及平台整合性的特点,网络用户对于即时通讯服务并不具有较高的价格敏感度,从而排除了目前“以价格为核心的”SSNIP测试法的适用,进一步引出SSNIP测试为适应日益复杂的网络市场而需加以修正的思考。

三、SSNIP测试关于相关产品市场界定之修正

(一)盈利模式测试法

欧盟委员会已在实践中尝试采用新的“盈利模式测试法”来确定相关市场,该种方法以收费主体与对象为依据,将网络交易模式区分为三种不同的市场:一是为用户提供网络接入服务的市场,该市场的特点是网络接入服务商向用户收费;二是网络广告服务市场,其特点是网站向广告投放者收费;三是有偿网络内容服务市场,该市场的特点是网站向信息服务订阅者收费。[1]参见刘鸿雁《论电子商务的反垄断法规制》，《网络法律评论》，2003年第3卷，第206页。在相关市场认定中以不同交易主体的“盈利模式”为标准进行分析,凡“盈利模式”具有可替代性者属于同一市场,而无须考虑特定信息产品的具体技术特征与专业知识情况。“盈利模式”测试法有利于反垄断执法机构的相关市场认定,从网络产业中极其复杂的技术问题中解脱出来,具有高效、实用的特点。例如,当使用传统的方法来界定谷歌、百度搜索引擎产品市场时,执法机构必须了解和掌握有关搜索引擎产品的专业知识、原理与特性等,比较两种搜索引擎产品的技术特征,并运用经济学分析方法与计算方法来测度两种产品是否具有替代性,从而确定二者是否属于同一相关市场。但转而运用“盈利模式测试法”时,问题就简单多了。因为,事实上使用该两种搜索引擎的用户,并不是市场意义上的消费者,基础用户的使用是完全免费的,搜索引擎的盈利主要是靠在其网络上刊登广告来实现的。故反垄断执法机构只要认定谷歌、百度的广告服务是否具有替代性,即可界定出两种搜索引擎的相关市场。这一测试法以网络产业的盈利模式为新视角避开了双边市场的交叉网络效应,然而,盈利模式的可替代性是否能真正反映产品本身的可替代性尚有待商榷,因为盈利模式是针对商家获利行为的,不能反映市场中消费者对该网络产品的消费态度,而可替代性应该从消费者的视角出发,毕竟盈利模式还不能代表产品性能对消费者的影响。

(二)产品性能测试法

为了克服价格敏感度、网络效应、双边市场、平台整合性等因素的影响,测试方法首先要摆脱以单边市场价格为核心的逻辑,其次在考虑网络外部性、平台整合性的基础上将双边市场作为一个有机整体来看待,既然网络产品的需求交叉弹性很小,价格的变化难以反映真实的市场竞争状况。事实上,也只有技术上的创新、提高网络产品的性能或质量才可能减弱网络效应的影响,反映产品真实的需求弹性,那么应该把竞争视角置于产品核心竞争力的高度上,于是有学者提出“产品性能测试法”。该方法依据产品性能的变化而非价格的变化来进行分析,即考察某一产品性能特征的变化能否引入替代产品,如果答案是肯定的,那么两种产品即使是基于两类完全不同的技术也应该被界定成一个相关产品市场。[1]OECD，Application of Competiton Policy to High Tech Markets，登载于网址 http://www.oecd.org/ dataoecd/34/241920091.pdf，访问日期2012年03月25日。他们关注于产品核心性能25%的变化所产生的影响,如果某一产品核心性能降低25%使得消费者转移到其他替代产品,或者新产品在核心性能方面提高25%能够把足够多的用户从老产品中吸引过来,那么,替代产品就应该被划入相关产品市场。[2]杨文明:《网络经济中相关市场的界定》，《西南政法大学学报》2012年第4期，第62页。

产品性能测试能较好地弥补SSNIP测试因价格变化无法测度网络相关产品市场的缺陷,可是该方法又出现了新问题:其一,网络信息产品生产、使用与销售的可复制性,其复制成本几乎为零,而且网络产品的技术要求专利性不强,所以网络产品的核心性能区分度不高,在这种情况下适用“以产品核心性能为核心”的测试方法不会取得明显的效果。例如,腾讯QQ邮箱的超大附件传送功能一经开发不久就被其他电子邮件服务提供商所借鉴。领先的创意没有让企业实现领先的优势,各企业产品的性能并没有本质的区别。其二,产品性能的价值判断具有主观性,随着产品的物理特征和功能用途的日益多样化,要判断产品的核心性能是否实质降低,不同的人会作出不同的判断。其三,产品的性能本身不容易被量化,“核心性能特征”本身具有高度伸缩性,核心性能的评价体系尚未建立,核心性能包含哪些要素难以确定,因此无法以客观的角度评价产品性能的变化。

(三)SSNIP测试的综合修正——定性与定量的综合评价体系之建立

1.SSNIP测试新思路

既然产品性能测试法虽能克服“价格核心”的局限却又重新陷入“主观化、不确定性”的困境中,笔者则尝试在产品性能测试法的基础上,试图将产品性质一定程度地定量化,从而在保留原本SSNIP测试的单边市场逻辑性价格体系的同时将一定程度定量化的产品性质吸纳进该测试体系,最终构造一个“以性价一体化为核心”的灵活应用的SSNIP测试。

修正的假设垄断者测试:在其他商品的销售条件保持不变的情况下,假定垄断者能否持久地(一般为1年)小幅(一般为5%—10%,可依照市场势力适当在原来的基础上提高10%—20%的降幅)降低目标商品的性价指标(产品竞争价格以及质量综合衡量)。目标商品性价比下降会导致需求者转向购买具有紧密替代关系的其他商品,从而引起假定垄断者销售量下降。如果目标商品性价指标下降后,即使假定垄断者销售量下降,但其仍然有利可图,则目标商品就构成相关商品市场;如果性价指标下降引起需求者转向具有紧密替代关系的其他商品,使假定垄断者的降低性价指标行为无利可图,则需要把该替代商品增加到相关商品市场中,该替代商品与目标商品形成商品集合。接下来分析如果该商品集合性价指标下降,假定垄断者是否仍有利可图。如果答案是肯定的,那么该商品集合就构成相关商品市场;否则还需要继续进行上述分析过程。随着商品集合越来越大,集合内商品与集合外商品的替代性越来越小,最终会出现某一商品集合,假定垄断者可以通过降低商品性价指标实现盈利,由此便界定出相关商品市场。

2.对SSNIP测试新思路的若干说明

(1)将产品质量纳入测试体系的必要性分析

在具有双边市场特征的产业中,交易平台的价格结构通常并不反映成本结构,违反传统经济学上的边际效用递增规律。交易平台对一边市场用户制定的价格可能高于其边际成本,而对另一边市场用户制定的价格可能低于其边际成本。这反映了双边市场定价的“平衡法则”[1]岳中刚:《双边市场的定价策略及反垄断问题研究》，《财经问题研究》2006年第8期，第34页。,是交易平台提高其交易量的有效方式。因此,交易平台对一边用户制定高于边际或平均成本的价格并不是市场势力的体现,低于边际或平均成本的价格也不是掠夺性定价行为的征兆,上述两种方式的结合不能解释为存在交叉补贴。[2]Wright and Julian，One-sided logic in Two-sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3，No.1，2004，pp.44—64.即使在纯粹的Betrand价格竞争下,利润尽管完全地消失,但是价格一般也不会与成本一致。在双边市场中,任何把价格等于成本以期提高社会总福利的做法都将导致相反的效果——更小的平台交易总量和更低的社会福利。因此,反垄断机构对交易平台市场势力的衡量不能只考察一边用户的价格加成,而不考虑另一边和两边之间的网络外部性,必须用双边用户的总价格加成予以衡量[3]Rochet J.and J.Tirole，Cooperation among Competitors:some Economics of Payment Card Association，RAND Journal of Economics，Vol.3，2002，pp.549—570.,而实际上能体现兼顾双边市场网络交易平台的“总价格”的只有产品质量本身。随之引出两个问题,何为产品质量?此处笔者提出的“产品质量”与产品性能测试法中的“产品性能”有何区别?

(2)“产品质量”新视角

笔者此处提出的“产品质量”的概念不同于产品性能测试法中的“产品性能”,两者是包含与被包含的关系,产品质量的范畴要广于传统以产品性质和功能为核心的产品性能。笔者认为“产品质量”在SSNIP测试中应被赋予新的含义,产品质量不仅仅包括产品性能——功能优势、特色性质,在传统商品领域还应包括产品的运输成本、可发展空间、用户评价等多项指标,把产品质量的市场外部化表现重新归纳到最本质的产品质量中;而在网络产业市场,还应考虑影响双边市场交易平台的定价策略,如网络外部性、用户数量、产品差异化等,产品质量包括网络产品的兼容性、用户锁定效应强弱、信息传播度、设置排他性使用限制以及产品与辅助工具的综合匹配度等构成要素。例如新浪uC即使拥有与飞信、腾讯QQ相似的综合通讯功能,也不能认定其与飞信、腾讯QQ有相同的产品质量,从网络消费者的角度来看,飞信、腾讯QQ具有更高的产品质量,因为他们拥有庞大的用户群,无论是从获取双边市场利益还是信息沟通方便的角度考虑他们都具有更大的网络效用。传统意义界定的产品质量往往只关注产品本身而忽视产品在投入市场使用后引起的一系列外部性效应,该种市场外部性效应或以正反馈的方式或以负反馈的方式反作用于产品本身性质,因此在评价产品综合质量时,产品质量已不仅仅是成品时的价值凝聚,还包括投入市场使用后产生的正价值或负价值,必须将市场外部效应内化才能实现产品质量的补充与完整。

(3)产品质量与竞争价格的有机融合——定量化的产品性质

基于以“价格为核心”的SSNIP测试已经在传统有形商品领域得到了广泛的适用,并且在传统领域也形成了较为成熟的实践体系,因此笔者提出修正的SSNIP测试保留了“以价格为核心”的元素,竞争价格融入产品质量反映在将商家的定价策略考虑的因素列入产品质量的衡量指标中,具体可表现为以下两点:①通过将产品质量量化为多个衡量指标从而构造一个一定程度量化的定性衡量体系,产品性质特征的量化表现在构成要素的细致划分,达到一定程度上克服定性方法固有的弊端——主观不确定性;②无论从单边市场还是双边市场的逻辑角度出发,以性价一体化为核心的SSNIP测试都可以适用,因为性价一体化是产品竞争价格以及产品质量的有机结合。

(4)“以性价一体化为核心”SSNIP测试的灵活运用

修正的SSNIP测试可以灵活地在单边市场或者双边市场中应用,首先在传统单边市场逻辑下有形商品领域的相关产品市场的界定,既可以沿用传统的以价格为核心的SSNIP测试——因其理论与实践趋于成熟,也可以适用包括价格因素和产品质量的“以性价一体化为核心”新型测试,从产品的市场竞争价格和产品质量综合考察“性价比”的变化;其次,在双边市场逻辑下的相关产品市场的界定中,适用以产品质量为核心的SSNIP测试。可见修正的SSNIP测试的“性价一体化核心要素”具体体现为:在传统单边市场逻辑下有形商品领域的相关产品市场的界定中体现为价格核心,在双边市场逻辑下的相关产品市场的界定中体现为量化的产品质量核心。

(5)衡量“5%—10%”性价变化的标准评析

依笔者认为,传统SSNIP测试以5%作为目标商品的提价基准是武断的,只能反映企业运用市场势力对利益相关者的利益产生的影响及其他因素的一种初衷。5%—10%的性价降幅应当是微幅且显著的,降幅代表了假定垄断者所拥有的市场势力,而这一性价降幅的大小即市场势力门槛,应该根据市场的具体竞争状况制定,否则降幅过小不足以引起消费者和潜在进入者的关注,容易缩小相关产品市场的界定范围;而降幅过大会导致需求转移的范围过大,使消费者转向替代性较差的产品,从而扩大相关产品市场的范围。因此,尤其是在网络双边市场中,广泛适用的网络产品往往具有庞大的用户群,形成强大的市场势力,此时针对该种假定垄断者应该依照市场势力在原来的基础上适当提高10%—20%的降幅。

3.奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案之实证分析

对于广东省深圳市盐田公证处(2012)深盐证字第1066号《公证书》,原告奇虎360认为腾讯滥用市场支配地位导致其质量下降且拒绝互联互通,本应导致其用户减少,但并没有发生用户减少的情况,证明用户网络效应的存在和即时通讯市场具有较高门槛。2010年11月3日被告发布《致广大QQ用户的一封信》,明示禁止其用户使用原告的360软件,否则停止QQ软件服务;拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务,强制用户删除360软件;采取技术手段,阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间,在此期间大量用户删除了原告相关软件。笔者尝试使用修正的SSNIP测试来界定本案相关产品市场,腾讯QQ此项举动明显是降低了其产品质量,因为QQ软件破坏了网络消费者的配套产品使用习惯,限制360杀毒软件、浏览器等一系列常用功能的使用,损害了网络产品与辅助工具的匹配性。问题随之而来,那么腾讯QQ降低产品质量的幅度到底是多少?腾讯QQ降低产品质量后是否有利可图?首先,腾讯QQ的降低产品性价的行为处于双边市场逻辑下,此时修正的SSNIP测试的性价指标体现为腾讯QQ的产品质量。其次要将QQ软件的质量细分为几个具体构成要素,并且各个要素占据一定的产品质量比例,如腾讯QQ的通讯功能、网络兼容性、用户锁定效应强弱、信息传播度、排他性的使用限制以及产品与辅助工具的综合匹配度等要素。而腾讯QQ拒绝向安装360软件的用户提供相关的软件服务属于产品质量中的“产品与辅助工具的综合匹配度”要素,根据修正的SSNIP测试,由于在网络市场中网络产品往往拥有天然的垄断优势,容易形成强大的市场势力,所以产品性价降幅可以在原来的基础上适当提高5%—10%,即10%—20%,笔者姑且按照腾讯QQ的产品质量要素所占平均比例为标准,界定破坏“产品与辅助工具的综合匹配度”达到产品质量降幅的16.6%(实际上由于各构成要素影响力的细微差别会导致降幅稍低),明显地,根据广东省深圳市盐田公证处(2012)深盐证字第1066号《公证书》,腾讯QQ并没有因为其降低产品质量的行为而“无利可图”,因为用户往往会因为互联互通限制而放弃使用360软件,腾讯QQ本身并没有损失基础用户群,所以其基础利润根本没有受到影响,QQ用户并没有发生替代转移到电子邮箱的即时通讯服务如gmail、雅虎、网易邮箱等,SNS社交网站的即时通讯服务如开心网、人人网等,微博的即时通讯服务如新浪微博、搜狐微博等,其他网页形式的即时通讯服务如赶集网等和移动即时通讯服务如米聊、口信等网络产品,前后者不属于同一相关产品市场。

结语

依本文分析看来,在双边市场逻辑下的网络产业领域,传统的SSNIP测试在界定相关产品市场时的确存在修正的必要性,从而克服以价格为核心的价格敏感度要求、网络效应、双边价格结构、平台整合性等因素的限制。因此笔者斗胆提出将产品质量有机融合到以价格为核心的测试体系中,形成以性价一体化为核心的评价体系,以适应现今蓬勃发展的网络信息时代所衍生的市场双边化趋势。360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案堪称互联网反垄断第一案,首次引发了对网络双边市场相关性测试的思考,显然在传统单边市场逻辑下的假定垄断者测试体系已经僵化,网络相关产品市场界定出现“伪相关”现象。随着网络双边市场平台的崛起,相关产品市场界定方法必然要面对层出不穷的双边市场垄断问题,因此必须重新审视原来测试体系固有的局限,在此基础上回归双边市场垄断现象的核心实质。本文所提出的性价一体化评价体系就是从网络产品的核心竞争力出发而建立的,网络产品的新型运营模式很大程度上抛弃了简单的价格战,而性价一体化评价体系是一个灵活适应的体系,在价格标准失灵或者价格为零的状况下可以转化为以产品质量为核心,很好地修补了原来假定垄断者测试中价格核心体系的漏洞。然而,必须承认的是经修正的SSNIP测试存在操作上的缺陷,一方面在产品质量的定性量化环节,各要素的组成与比例确定原则不成熟,另一方面质量降低是不连续的、多维度的,导致确定产品质量降幅时客观性不足,但是笔者相信随着网络产品的功能细化,产品质量的构成要素的划分会趋向指标体系化、细致化。在产品质量指标统一化的过程中,一方面可以通过对个案的归纳与演绎,形成判例式的指标完善化,另一方面则可以从考察产品的功能效用以及市场潜力出发,指标要素的划分、统一主要围绕这两点展开,产品的功能效用虽然会随着时代的发展而发生改变,但针对某个领域产品的共同特征和共同的运营方式归纳出符合当下市场背景的指标体系还是可行的,至于市场潜力则可以通过网络数据统计、市场调研相结合的方式进行估测。通过对产品质量评估指标体系的统一,产品质量的降幅即可确定,新体系也得以进一步完善。

(初审:丁建峰)

[1] 作者龙振彪，男，中山大学法学院本科生，研究领域为经济法学、诉讼法学，E-mail:741409542@qq. com。