集体建设用地使用权的物权法构建

吴明场 王荣珍

集体建设用地使用权的物权法构建

吴明场 王荣珍[1]

基于我国当前的社会经济条件以及该制度的特殊性，集体建设用地使用权制度的物权法构建在价值取向上应侧重平等和效率。以此为指引，厘清国家公权力界限，明确国家应通过土地利用规划与用途管制来限制集体建设用地使用权，减少干预该权利的设立与流转，在设立上改审批制为审核制，在再次流转上允许直接办理权属登记，无须审批和审核。

物权法;集体建设用地使用权;集体土地;国有土地

一、绪论

《物权法》第151条规定表明,集体建设用地使用权的出让、转让等均不适用于《物权法》有关建设用地使用权的规定,故可认为,集体建设用地使用权制度尚未在《物权法》中确立。然而,实现土地生产要素的市场化配置,建立城乡统一的建设用地市场,实行农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市和同权同价,首先要求集体建设用地使用权能够像国有建设用地使用权那样,成为一项真正的民事权利,在《物权法》中占有一席之地,明确其设立、移转、消灭和内容等等。否则,权利界限不明,又如何谈得上入市与流转?多年来,从中央政策到地方立法,从各地实践到理论关注,多集中在推进集体建设用地使用权的流转问题上,而从私法角度进行的探索和研究则不多见。鉴于构建物权法上的集体建设用地使用权制度,理论分析需先行,笔者遂不揣鄙陋,探讨集体建设用地使用权物权法构建的意义、价值选择以及需厘清的前提等问题,以求教于大方。

一、集体建设用地使用权物权法构建的意义

(一)建立城乡统一建设用地市场的必要前提

市场的形成取决于有可供交易的商品以及进行交易的行为,因而建立城乡统一的建设用地市场就意味着,首先在城市与农村均存在着可供交易的建设用地。然而,我国能够进行市场交易的并非建设用地本身。根据《宪法》第10条第3款规定,无论城市与农村,建设用地上的所有权禁止转让,能够转让的则是建设用地上的使用权。对城市建设用地上的使用权,《物权法》第137条和第143条已明确规定:“设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。”“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。”由于该权利能够在国家和土地使用者之间进行初次流转,在土地使用者之间进行再次流转,从而城市建设用地市场得以形成,市场在城市土地资源配置中的基础作用得以确立。相比较而言,法律对于农村建设用地上的使用权的规定则是另一番景象。《土地管理法》第63条就明确指出,除法律另有规定,“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。这意味着,集体土地直接进入建设用地市场原则上被法律阻止,即便在符合城乡规划的前提下,集体土地也不能自主参与工业化、城市化建设。同时,国家通过土地征收制度垄断着集体建设用地的一级市场,将土地集体所有转变为国家所有,然后再进入城市土地市场进行交易。如此一来,“皮之不存,毛将焉附”,缺少直接入市的集体建设用地使用权,又怎能孕育出供其流转的集体建设用地市场,更遑论建立城乡统一的建设用地市场?只有借鉴国有土地上的建设用地使用权制度,在物权法上确立具有流转性的集体建设用地使用权,才能实现建立城乡统一建设用地市场的目标,这是其必不可少的前提。

(二)农村耕地与农民合法土地权益的有效保障

第二次全国土地调查数据显示,截至2012年底,全国耕地为20.27亿亩,适宜稳定利用的耕地18亿多亩。全国城镇用地增加较快,优质耕地减少较多,我国人均耕地不足世界平均水平的一半。随着人口增长、城镇化进程加快,我国人均耕地仍处于下降过程中,必须继续坚持最严格的耕地保护制度。[1]王立彬:《我国耕地多出2亿亩，耕地质量问题仍然突出》，《新华每日电讯》2003年12月31日。严格保护耕地,需要多管齐下,多种措施并举。其中,构造物权法上集体建设用地使用权制度,在符合土地规划和用途管制的前提下,赋予集体建设用地使用权人对其使用权的应有处分与收益权能,有助于引导当事人依法进行集体建设用地流转,为农村耕地的保护提供有效的制度保障。成都集体建设用地流转改革试点表明,允许集体建设用地使用权通过市场交易流向工商业、旅游业和服务业等,允许农民集体分享建设用地增值收益,进一步促进了耕地的保护。[2]唐健等:《农村集体建设用地价值“释放”的新思路》，《华中农业大学学报(社会科学版)》，2013年第3期，第12—13页。

现行法上集体土地只能通过国家征收变为国有土地的方式来实现建设用地在土地市场上的流转。在此过程中,土地立法的不完善、地方财政对土地收益的依赖、房地产价格的高涨等因素助长了各地土地征收的盲目冲动与扩张,引发了大规模的“圈地运动”。其中,农村集体及其农民对集体土地是否被征收、如何补偿没有多少话语权,只能依法获得针对土地生产价值的土地补偿费、安置补助费等补偿费用。对于集体土地转变为国有土地后,国家通过土地市场进行出让,所产生的远远高于土地补偿费用的巨额土地增值收益,农村集体及其农民则无法分享。有调查数据显示,耕地、未利用土地转为商业用地时,政府与集体、农民所得收益比最高可分别达到49:1和197:1。[3]韩峰:《农村土地征收补偿中农民权益保护若干问题探讨》，登载于上海市第二中级人民法院网，网址http://www.shezfy.com/view.html?id=11702，访问时间2013年12月28日。这种对农村集体土地权利的限制和土地增值收益的剥夺已经不适应我国城乡统筹发展的现实需要,也不符合2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中的“维护农民生产要素权益,保障农民公平分享土地增值收益”之精神,不具有正当性。因而,改革现行土地管理制度,需要还权于农村集体和农民,对集体土地所有权进行物权法改造,使其成为真正意义上的物权,并在此基础上创设集体建设用地使用权制度,为农村集体及农民的合法土地权益提供有效保障。

(三)完善建设用地使用权立法的重要组成

建设用地不仅存在于国有土地上,也存在于集体土地上。然而,《物权法》第12章名义上在规定建设用地使用权,实质上与集体土地上的建设用地使用权无关,仅仅针对国有土地上的建设用地使用权。这种立法规避,在《物权法》制定之时,或可被解释为立法时机尚不成熟。但是在促进城乡统筹发展、让广大农民平等参与现代化进程、共享现代化成果的新形势下,现行土地制度已严重不合时宜。因而,构建集体建设用地使用权制度就成为当前我国完善物权法上建设用地使用权制度的重要组成。

二、集体建设用地使用权物权法构建的价值选择

法律制度的确立都与特定的社会物质生活条件相联系,反映并承载着立法者基于当时社会经济条件所产生的对该制度的期望,都有其特定的价值取向,以指引立法。美国法学家庞德认为,“价值问题虽然是一个困难的问题,它是法律科学所不能回避的”[1][美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，北京:商务印书馆，1984年，第55页。。因而,构建物权法上建设用地使用权制度,也要首先立足于现实社会的物质生活条件,选择其价值目标,为具体规则的设计奠定基础。法的价值是多方面的、多层次的。有人认为,秩序、公平和个人自由是法的三个基本价值。[2][英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》，王献平译，北京:中国法制出版社，2004年，第2—3页。也有人认为,法律价值分为三个层次:自由属于第一层次;第二层次主要有公平和效率、民主与法治、进步、秩序等;第三层次主要有基本人权、社会安定、经济增长等。[1]谢鹏程:《基本法律价值》，济南:山东人民出版社，2000年，第28—29页。具体的部门法或法律制度往往因为立法者的实际需要以及具体制度的属性,对这些价值有所取舍,如民法侧重于平等、自由、公平等价值,刑法侧重于安全价值。基于我国当前的社会经济条件以及集体建设用地使用权制度的特殊性,应侧重选择平等和效率作为其价值目标。

(一)集体建设用地使用权制度应确立平等价值

平等原则是我国民法的基本原则,平等保护原则是我国物权法的鲜明特色,[2]王利明:《平等保护原则:中国物权法的鲜明特色》，《法学家》2007年第1期，第128页。构建物权法上的建设用地使用权制度,贯彻平等保护理念,是顺理成章之事,本无特别论证之必要。而令人遗憾的是,我国现行非私权意义上的集体建设用地使用权制度却长期背离平等价值。

其一,在权利的设定上,《土地管理法》第60条、第61条和第62条强调,因举办乡镇企业、进行乡(镇)村公共设施和公益事业建设而取得集体建设用地使用权的,当事人应当向政府有关部门提出申请,由县级以上地方人民政府批准;设立宅基地使用权的,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准。需注意,这里的“审批”并非土地行政管理意义上的审批,而是对农民集体行使其土地所有权的过分干预。因为涉及占用农用地的,须依照该法第44条规定进行审批。这种模式一则无视农民集体的土地所有权,二则严格限制了集体建设用地使用权的取得主体与使用方向。相较而言,国有建设用地使用权同为建设用地使用权,因其依附于国有土地,法律对其规定则大相径庭。国家作为国有土地所有权人,授权政府在土地市场上通过招拍挂等出让方式设定国有建设用地使用权,取得建设用地使用权的主体一般也不作限制,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定,除法律另有规定外,中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,均可依法取得土地使用权。

其二,在权利的内容上,《土地管理法》第63条,《担保法》第36、37条和《物权法》第183、184条等一致规定,除法律另有规定外,农村集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设,乡(镇)村企业的集体土地使用权不得单独抵押,宅基地使用权不得抵押。可见,现行法已经严重限制了集体建设用地使用权的收益、处分权能。而在此方面,《物权法》第135、144条规定,国有建设用地使用权具有占有、使用和收益权能,除法律另有规定外,建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押,具有处分权能。

由此不难发现:集体建设用地使用权身份性浓厚、移转性不够,不具备资产属性,并非真正意义上的民事权利;国有建设用地使用权无身份性、移转性强,具有资产属性,是一项真正的民事权利。现行法在国家和集体两种建设用地使用权上已严重偏离“平等保护”这一民法基本原则。毋庸置疑,这种做法有其历史成因,顺应了国家优先发展工业和城市的战略需要,为我国工业和城市的发展提供了强有力的制度支撑。然而,其也在一定程度上加剧了城乡二元社会分割,牺牲了农村集体和农民的土地增值收益,激发了社会矛盾,加大了耕地保护的难度,制约了城乡统筹发展与和谐社会的构建。在大力推动城乡统筹发展的新背景下,丧失了合理性与正当性,应予改革。改革应首先从价值观念入手,纠正对平等价值的偏离,回归集体建设用地使用权的私权属性,以平等价值为基础构建物权法上集体建设用地使用权制度,允许在同等条件下集体建设用地可以参与市场竞争,赋予其与国有土地“同地、同价、同权”的平等地位。[1]梁亚荣:《集体建设用地使用制度的异化与重构》，《法学杂志》2013年第6期，第64页。

(二)集体建设用地使用权制度应确立效率价值

经济学研究表明,资源存在稀缺性,在一定时期内任何资源的供给总是有限的,当某一资源只能用于某一方面而不能同时用于其他方面时就会存在机会成本,该成本是“将资源使用于某一方面而不能用于其他方面时所放弃的收益”[2][美]理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，林毅夫校，北京:中国大百科全书出版社，1997年，第7页。。正是因为资源的稀缺性和使用时的机会成本,任何理性主体都不得不在资源利用时考虑效率问题,追求资源配置的优化结果。[3]王荣珍:《不动产预告登记制度研究》，武汉:武汉大学博士学位论文，2013年，第34页。众所周知,土地是人类社会得以生存与发展的最重要的物质基础和不可再生资源,我国人多地少,人地矛盾十分突出,实现土地资源的优化配置和高效利用,更是包括国家在内的各种利益主体共同追求的目标。这与物权法上集体建设用地使用权制度的自身属性,共同决定了该制度应确立效率价值。

法的效率价值,在立法中强调的是,合理配置有关主体之间的权利义务,设定最有效率的行为模式,明确行为规则和权利界限,使主体以较少的资源消耗获得较大的法律收益,包括经济效率价值与社会效率价值、实体效率价值与程序效率价值、个体效率价值与社会整体效率价值等。集体建设用地使用权制度的内容不但涉及不同主体之间的实体权利义务,还涉及权利变动登记过程中的程序权利义务,因而对其规则设计,既要考虑实体权利义务的合理配置,也要考虑程序权利义务的合理配置,最终实现兼顾经济效率与社会效率、个体效率与社会整体效率的综合效率最优。以此来审视现行非私权意义上的集体建设用地使用权制度,可以发现其规则设计一味地追求秩序价值,忽视集体土地资源配置的效率,体现在:为维护农村社会的秩序与稳定,限定只有农民、乡(镇)村企业等特殊身份的主体才能取得集体建设用地使用权,用途仅为建造农民住宅、发展乡镇企业和公益事业等;无视农村集体对其土地的所有权,赋予国家凌驾于农村集体之上的特权;忽视集体建设用地使用权人的使用权。为实现对国有土地市场秩序的维护和农村耕地的保护,一是明确必须依法申请使用国有土地进行建设,二是禁止农民集体土地使用权用于非农业建设,以及农民出卖和出租住房后的宅基地再申请审批。其后果是,一方面,在我国城镇化、工业化步伐加快的进程中,土地供需矛盾日益加大,集体土地不断升值,以租代征、分割合同等各种违法违规操作频发,集体建设用地使用权无序流转,大量的耕地被肆意占用,[1]姜波:《我国耕地保护中存在的问题及解决措施》，《中国农业信息》2013年第19期，第196页。土地秩序严重受损。另一方面,现行法导致集体建设用地使用权无法按照市场机制配置给效率最高的土地利用者,实现土地资源的最优化配置;也使得集体建设用地使用权因欠缺收益和融资功能,无法为农村发展和农民创业所需资金的融资提供担保,降低了土地的利用效率和土地效益的产出。反之,因征收或违规所获得的集体建设用地大多成本较低,闲置严重,土地利用低效率或无效率。变革现行法的价值理念,确立效率价值,按照市场机制和民事权利的属性,平衡农村集体及其农民的利益和社会整体利益,兼顾集体土地的经济效率与社会效率,还权赋能于集体已是刻不容缓。

三、集体建设用地使用权物权法构建的前提

物权法定原则乃物权法的基本原则,为我国《物权法》第5条所肯定。究其含义,学者多认为物权的种类和内容由法律加以规定。[1]参见[德]M·沃尔夫《物权法》，吴越、李大雪译，北京:法律出版社，2002年，第14—15页;王泽鉴《民法物权》，北京:北京大学出版社，2009年，第33—34页;尹田《物权法理论评析与思考》，北京:中国人民大学出版社，2006年，第114页。具体到集体建设用地使用权,其设立、变动以及内容等须由法律明定。然而,集体土地作为粮食生产和生态环境保护的基础,其自身的稀缺性与不可再生性决定了建设用地与农用地的数量增减成反比,建设用地的不适当增加就有可能威胁到粮食安全和生态环境安全,危害社会成员的整体利益。为此,我国《土地管理法》第4条第2款“严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护”。那么,在平等与效率价值的指引下,明确集体建设用地使用权的权利边界,协调好农村集体及其农民利益与社会整体利益的关系,就需厘清国家公权力的界限这一前提问题。

(一)国家应通过土地利用规划与用途管制限制集体建设用地使用权

根据《土地管理法》第4条“国家实行土地用途管制制度”之规定,土地使用者必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。因而,国有建设用地使用权和集体建设用地使用权均要接受土地利用总体规划和用途管制的限制。《城市房地产管理法》第10条就明确规定:“土地使用权出让,必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。”而且,对土地利用实行规划管理制度,是世界多数国家或地区的惯例。[2]冯果等:《集体建设用地使用权流转之客体研究》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2013年第6期，第23页。如美国自20世纪初以来,各地方政府就普遍采用分区制来管理土地的开发与使用;为保护农地,1981年还制定了《农地保护政策法》,将全国的农地划分为四大类,实行严格的用途管制。[1]李明:《美国土地管理制度考察与借鉴》，《黑龙江水利科技》2010年第3期，第24页。日本于1950年制定了《国土综合开发法》,借以促进国土的综合利用及开发各项天然资源;1974年又制定了《国土利用计划法》,订定国土利用计划与土地利用基本计划、制定土地管制区域等。[2]杨惠:《土地用途管制法律制度研究》，重庆:西南政法大学博士学位论文，2010年，第139页。韩国于1972年颁布实施《国土利用管理法》,作为所有有关土地利用管理的法律法规的母法,效力在所有其他土地法令之上。[3]汪秀莲:《韩国土地管理法律制度》，《中国土地科学》2003年第3期，第58页。土地规划管理与用途管制对于平衡土地总供给与总需求、合理布局土地利用结构、有效调节土地价格作用重大。

为此,国家通过土地利用规划与用途管制限制集体建设用地使用权合法且合理,无论该权利的初次设立还是再次流转,都要符合土地利用规划及其确定的用途,非依法定程序不得改变既定的土地用途。为确保土地利用规划与用途管制的实效性,应将集体建设用地纳入土地利用总体规划、城市和村镇规划之中,加强对集体建设用地的总量控制,科学制定土地利用规划并严格执行。

(二)国家应减少干预集体建设用地使用权的设立与流转

根据我国现行法,设立集体建设用地使用权的最终决定权在政府而非农民集体,农民集体因此丧失对其所有土地的处分权能。那么,在物权法上构建集体建设用地使用权制度,应该坚持现行法的做法还是有所变革,殊值研究。从理论上来看,学者对于集体建设用地使用权流转是否应审批主要有两种观点。一是主张取消审批。理由是:规定集体建设用地使用权流转的具体条件后,再规定须经审批,未能尊重农民对土地的所有权,有损害农民土地财产权之嫌。[4]张鹏、王亦白:《对农村集体建设用地使用权流转试点的思考》，《法学》2006第5期，第37页。国家行政干预过多,农民无法自主行使其土地权利,市场机制作用难以发挥。物权设定本质上属于基于法律行为的物权变动范畴,除依据法律规定外,应当尊重当事人之间的意思自治。[5]梁亚荣:《集体建设用地使用制度的异化与重构》，《法学杂志》2013年第6期，第63页。二是主张设置审批。理由是:对土地所有权和土地使用权等的限制是各国立法通例;可以通过审批促使当事人遵守法律、法规,确保集体建设用地流转的良好秩序,维护公共利益。[1]韩松:《集体建设用地市场配置的法律问题研究》，《中国法学》2008年第3期，第73—74页。对集体建设用地使用权流转是否应审批,当前我国各省、市地方立法实践主要存在三种立法例:一是安徽、河北等省设立的审批制度。二是大连等省市规定的审核备案制度。三是广东省规定的相关政府部门可依特定条件直接办理土地登记和相关权属证明手续,既不用审批,也不用审核备案的依申请办理制度。

上述分歧的关键在于如何实现农民集体土地权利保护与社会公共利益保护的平衡,这些观点在某种程度上都有合理性。因集体建设用地使用权的设立是该权利的初始发生,必须脱胎于农村集体土地,由农村集体直接将其集体土地上的建设用地使用权让渡给土地使用者,从而涉及集体建设用地的新增与供应问题,与耕地保护和粮食安全、环境保护和环境安全直接相关。然而,在集体建设用地使用权的流转过程中改变的仅是权利主体,并非权利本身,从而与上述问题相隔较远,应区分二者加以分析与规范。为此,在集体建设用地使用权的设立上,既要看到政府作为管理者基于社会公共利益有权对私权利予以必要的限制,又要尊重私主体对其私权利行使的意思自治,无论政府过分干预还是不予干预都不利于资源配置效率的实现。为此,尽可能考虑设立集体建设用地使用权中涉及社会整体利益的方面,如建设用地的范围,农村集体自主设立使用权的建设用地规模,建设用地的具体用途和年度利用计划,农用地可转为建设用地的指标数量,建设用地使用权流转中的基准价格、产业政策、环境保护、地质灾害危险性评估等,合理确定其设立条件,以充分发挥法律规范的指引作用。在此基础上,借鉴大连市的做法,由相关政府部门进行审核备案,以确保法定条件在建设用地使用权的具体设立中得到贯彻实施。这种做法相比审批制的优点在于:将集体土地所有权的处分权能还原给了农民集体,赋予了农民集体行使其权利的自由,尊重了当事人的意思自治,同时为当事人行使权利提供了明确的行为模式,为政府进行审核提供了明确的依据,既奠定了集体土地市场化配置的基础,又缩小了权力寻租空间,降低了腐败概率。在集体建设用地使用权的流转上,在不改变土地用途的前提下,改变的仅仅是集体建设用地使用权的主体,不涉及建设用地的新增问题,与耕地保护和粮食安全相去较远,在规则制定时更应突出集体建设用地使用权的私权属性,减少国家的干预,增强其可移转性,以充分发挥市场在集体建设用地使用权配置中的作用。为此,应遵循物权平等保护原则,借鉴现行法关于国有建设用地使用权转让中无须审批和审核的做法,仅规定集体建设用地使用权转让的条件和当事人依法向有关政府部门办理权属登记,有关政府部门则依法给予办理。

(初审:杨彪)

[1] 作者吴明场，男，武汉大学法学院博士研究生，研究领域为民商法等，E-mail:gzlaw2007@126.com。作者王荣珍，女，广东外语外贸大学法学院教授，研究领域为民商法、经济法等。