多重被征收人模式的开启——写在《集体土地征收与补偿条例》制定之际

何书中

多重被征收人模式的开启
——写在《集体土地征收与补偿条例》制定之际

何书中[1]

集体土地征收与补偿的立法已被提上了日程，正在紧锣密鼓的制定过程中。确定被征收人范围是征收与补偿的前提。完善当前的公用征收制度，在集体土地征收中将征收客体扩大到除土地、房屋等实物财产外土地上的他物权，诸如宅基地使用权、土地承包经营权等，并将他物权人确定为被征收人。根据集体土地上存在的不同财产权类型，分层进行征收，确定多重被征收人，是解决集体土地征收中不同权利冲突的一种方式。以集体土地所有权人和他物权人以及地上附着物的所有权人为被征收人的多重被征收人模式在我国现行的法律框架下是可以成立的，在实践中具有可操作性，此模式将会更好地保护集体成员的财产权。

集体土地;被征收人;他物权;多重被征收人模式

一、问题的提出

在城镇化改革的浪潮下,各地纷纷将集体土地征收为国家所有,进行城镇化建设,在这个过程中,征地纠纷大量涌现。为了更好地保障农民的权益,限制政府的征收权,让集体土地征收有法可依,目前我国正在加紧制定《农村集体土地征收与补偿条例》[1]《温家宝:任职最后一年出台农村集体土地征收补偿条例》，登载于凤凰网，网址:http://finance. ifeng.com/news/special/2012lianghui/20120314/5747433.shtml，访问时间:2012年6月3日。(以下简称《条例》),但《条例》并未能如期出台,原因其实稍加分析便可得知,集体土地上承载的权利过于复杂,短时间内解决起来并不容易。我国集体土地所有权是根据所有制划分而来的,从“出生”开始便是“先天畸形儿”。集体土地所有权主体是农民集体,但这一主体非法律上的主体,而且有名无实,此问题早已受到法学界的激烈批判。[2]关于集体土地所有权主体的法律概念内涵模糊、法律地位缺失、利益虚化等问题的详细论述，可参见陈小君等《田野、实证与法理——中国农村土地制度体系构建》，北京:北京大学出版社，2012年，第9—14页。针对土地征收法律制度问题,学界已经进行了诸多探讨,例如改造集体土地所有权主体制度、土地承包经营权的流转、确定征地范围、重构安置补偿制度、构建正当程序等等。在这些探讨的过程中,学者们已经达成共识,即不遗余力地保障农民的权益。政府也早已认识到这一问题对于构建和谐社会的重要性,刚刚召开的十八届三中全会即提出要推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置,建立城乡统一的建设用地市场。[3]参见中共中央编写组《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，北京:人民出版社，2013年。这些决定都透露着一个讯息,要让农民分享到改革的成果,要赋予农民更多的土地财产权,要让农民享受到土地增值带来的收益。

那么,在《条例》的制定过程中如何能够更好地保护农民的财产权,我们认为首先需要解决的问题就是确定被征收人的范围。如何在没有重新立法[4]这里的“法”是指狭义上的法律，即在《物权法》《土地管理法》没有作出修改的情况下。的情况下,在《条例》中恰当地确定被征收人的范围从而更好地保护权利人的利益,是一个值得深思的问题。在目前学界关于集体土地征收的研究中,关注被征收人的论著还比较少,在仅有的几篇涉及被征收人的

论文[1]房绍坤:《论公益征收当事人》，《求是学刊》2011年第2期;邹爱华:《被征收人土地征收救济难困境及其对策——以国务院土地征收决定权为视角》，《国家行政学院学报》2012年第1期;张力:《农村集体土地征收中被征收人的权利缺损及其补全——从以集体所有权为中心到以农民用益物权为中心》，《法学杂志》2012年第3期;齐科、李旭:《土地征收中被征收人的救济手段——以〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉为视角》，《湖北警官学院学报》2012年第4期;王克稳:《论我国集体土地征收中的被征收人》，《苏州大学学报(社会科学版)》2013年第1期。中,被征收人的内涵和外延都没有进行清晰的界定。即使有一些学者在著作[2]参见房绍坤《公益征收法研究》，北京:中国人民大学出版社，2011年;邹爱华《土地征收中的被征收人权利保护研究》，北京:中国政法大学出版社，2011年。中对此进行了相关讨论,也并没有从法理上对如何确定被征收人进行证成,被征收人的范围难以具有说服力。针对此问题,本文通过对被征收人的范围进行相关探讨,试图解决集体土地征收中如何确定被征收人资格的问题,希冀能够对正在制定的《条例》有所帮助。在集体土地上,土地使用权人与土地所有权人并非同一的,这直接导致了被征收人涉及多方主体。而确定被征收人是解决补偿安置问题的前提,[3]目前关于我国集体土地征收中被征收人的规定主要体现在《物权法》第42条第3款:征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。《物权法》第132条规定了土地承包经营权应予独立补偿。但这些条款并未清晰明确地确定被征收人。在法律没有给予明确规定的情况下，各地制定的地方性规章也未予详细规定，基本上是以传统的所有权人作为被征收人。例如，《江苏省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》规定，将地上附着物及青苗补偿费支付给其所有者，将剩余的土地补偿费支付给农村集体经济组织。《山东省征地补偿安置标准争议协调裁决暂行办法》规定，对土地补偿费和安置补助费的适用标准有争议，申请协调或裁决的，由被征地的农村集体经济组织或村民委员会提出。对青苗、地上附着物(除房屋外)的补偿标准有争议，申请协调或裁决的，由其所有权人提出。对区片综合地价的适用标准和计算有争议，申请协调或裁决的，由被征地的农村集体经济组织或村民委员会提出。这样一来，农民作为集体经济组织成员并不能直接地拿到补偿费用，而且不能以个人的名义对补偿标准提出异议，无疑是对集体土地的实质权利——人的权利——的轻视。故应当确定农民在集体土地征收中的被征收人地位。是理顺征收过程中国家、集体和个人之间关系的基础。如果被征收人无法确定,在征收过程中将无法找到谈判与协商的对象,缺乏相对人的有效参与,补偿费用的发放也无法落到实处,权利人的利益也无法得到切实有效的保护,容易诱发征地纠纷。从构建和谐社会的角度来讲,征地纠纷得不到解决将会激化矛盾,引发一系列的社会问题,不利于和谐社会的稳定发展。

二、确定被征收人的法理基础

按照学界的通常观点,被征收人是指因公用征收而丧失其权利的人。[1]参见翁岳生主编《行政法》(第2版，下册)，北京:中国法制出版社，2009年，第1756页。所以,确定在征收中丧失权利的人即为被征收人。那么,在征收中有哪些权利会因征收行为而丧失?结合征收的过程和权利的分类[2]权利可以分为民事权利、政治权利和社会权利，民事权利又可以分为人身权和财产权。征收是对相对人财产进行剥夺，故这里的“权利”即财产权。关于权利的分类，参见周永坤《法理学——全球视野》(第3版)，北京:法律出版社，2010年，第213页。来看,这里的权利显然只能是财产权。故确定哪些财产权(即征收客体,也称征收对象)因征收而丧失,继而找到财产权人,也就确定了被征收人。

那么,究竟哪些财产权才是征收的客体?

我们不妨从比较法的视野来探究这一问题,在法国法上,公用征收的客体,最初只限于不动产所有权,以后扩张到不动产的其他物权,在例外情况下还包括无体财产权。[3]参见王名扬《法国行政法》，北京:北京大学出版社，2007年，第290页。1958年以前,为了消灭不动产上的限制物权,例如用益物权、使用及居住权、役权、长期租赁物权契约、矿业特许权享有人的矿业权等,必须对该不动产的所有权实行公用征收。因为所有权征收以后,被征收财产上的其他权利随之消灭。1958年10月23日的法令,允许为了消灭某种不动产物权而单独征收这个物权,无须征收不动产的所有权。[4]参见王名扬《法国行政法》，北京:北京大学出版社，2007年，第291页。在德国法上,凡是属于基本法第14条第1款第1句的保护范围并且因此属于该条第3款规定的私权利中具有财产价值的所有权利,以及特定条件下公权利中具有财产价值的权利,主要包括:(1)实物财产(包括不动产和动产),私权利中具有财产价值的权利(包括所有的物质性权利、占有权、具有财产价值的社员身份和社会权利、债权、著作权等),以及建立和经营企业的权利;(2)公权利中具有财产价值的权利。[5]参见[德]哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，北京:法律出版社，2000年，第680、681页。在日本法上,公用收用的目的物包括土地所有权及其他关于土地的权利,矿业权,温泉利用权,关于林木、建筑物等土地附着物的所有权以外的权利,渔业权,进入他人渔场捕鱼权,海水和流水利用权,土地附着物,从属于土地的土石、沙子等。[1]参见杨建顺《日本行政法通论》，北京:中国法制出版社，1998年，第472页。在我国台湾地区的立法上,公用征收的对象包括被征收土地或其他土地改良物有权利之人及其土地之接连土地所有权人,例如就被征收土地享有地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权及租赁权等之人,均属之。[2]参见翁岳生主编《行政法》(第2版，下册)，北京:中国法制出版社，2009年，第1756页。台湾地区《土地征收条例》第21条:被征收土地或土地改良物之所有权人，对于其土地或土地改良物之权利义务，于应受之补偿费发给完竣时终止。前项补偿费未发给完竣前，得继续为从来之使用。但合于第二十七条但书规定者，不在此限。

从上述国家或地区的立法可以看出,征收客体的范围除了涵盖不动产和动产的所有权,还扩张到了一些无形的财产权,如他物权、债权、著作权等,表现出一定的相似性。但在对征收客体的具体表述上,这些国家和地区表现出了差异性。例如,有的表述为不动产所有权、他物权和无体财产权,有的表述为实物财产和权利……不同的表述蕴含了对征收客体的不同划分标准。“界定和表述不动产(土地)和动产这两种财产的规则在法律上要相对简单些,因为它们都是有形的。无形财产也有一些共同的形式(著作权、商标),但是这种分类不利于形成可操作的定义。原因是‘财产’一词经常被当作一个方便的语言工具把一系列的事实状态和法律上的规范结论连接起来。这样,我们说某人对他(她)的个人财产有‘财产权’,就意味着其中还存在着某种防止他人攫取和利用的救济在内。”[3][英]安东尼·奥格斯:《论财产权》，载萧瀚编《大家西学:宪政二十讲》，北京:中国青年出版社，2008年，第241页。在讨论征收客体的范围时,可以用有形财产和无形财产进行划分,但是由此会导致适用的法律规范有所区别。不管是有形财产还是无形财产,在法律上都体现为一种财产权。为了保证法律用语的规范和逻辑上的连贯一致,本文拟以权利作为征收客体内在一致的识别标准,征收有形财产即征收有形财产的所有权。

我国现行的与征收有关的立法还停留在传统的征收理论中,仅对实物财产的所有权进行征收,而没有确定对实物财产之上的他物权也可以进行征收的制度。那么,他物权不能作为征收客体是否合理呢?试举一例进行说明。假设A为土地所有权人,B为土地使用权人,A、B既不是同一人,那么当仅对B的土地使用权进行剥夺时,是否构成对土地使用权的征收?对此问题,美国学者艾拍斯坦有着精当的论述,“假设政府拿走了所有权的任何附属权利(incident),假设它以任何方式减少了所有者的权利,那么从表面上看,它将自己带入了征收条款的范围,无论所带来的改变有多么小,也无论该条款的适用有多么普遍”[1][美]理查德·艾拍斯坦:《征收——私人财产和征用权》，李昊、刘刚、翟小波译，北京:中国人民大学出版社，2011年，第61页。。显然,对土地使用权的剥夺实际上是对其征收,此时土地使用权人B应为被征收人。在此案例中,如果不能确定土地使用权为单独的征收客体,将无法解释剥夺相对人土地使用权行为的性质,这无疑是公权力对相对人财产权没有任何负担的侵害。在上述过程中,识别其行为是不是征收,起决定作用的是被拿走的东西,而不是保留下来的东西。

他物权是指对他人之物所享有的物权。[2]土地使用权属于他物权中的一种，在接下来的论述中，笔者将使用他物权的概念，如果作为种属概念的他物权可以作为征收客体，那么作为他物权一种的土地使用权自然可以作为征收客体。所有权具有物权的一切权能,是最完全的物权,可以全面支配所有物。他物权与所有权虽然都是物权、绝对权,可以对抗任何第三人,但他物权是所有权派生的,并受设立时规定的特定目的所限制,因而又称派生物权或限定物权。[3]参见周格《罗马法原论》(上册)，北京:商务印书馆，1994年，第388、389页。我国《物权法》第39条规定:所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。占有、使用、收益和处分并非随意的一组附属权利,它们处于全面的和连贯的所有权观念的核心。各项附属权利之间并不存在等级,所有权也不存在程度的区分。如果占有被取走,而使用和处分被保留,就构成对财产的部分征收;或者,如果处分被取走,而使用和占有被保留也是一样。无须全部失去附属权利,单个附属权利的部分丧失也可以决定损害程度,但不会否定构成征收。任何对权利的剥夺都构成征收,无论它是如何实现的,也无论它引起的损害是什么。[4]参见[美]理查德·艾拍斯坦《征收——私人财产和征用权》，李昊、刘刚、翟小波译，北京:中国人民大学出版社，2011年，第64、66页。由此可以得知,对于他物权的实质剥夺也构成对财产的征收,也就是说,他物权也是公用征收的客体。那么,他物权在被征收的场合,他物权人就是被征收人。

那么,他物权作为征收的客体在我国是否具有可行性?对此,不妨就《德国基本法》与我国《宪法》进行类比分析。《德国基本法》第14条有三个条款,规定:(1)财产权及继承权应予保障,其内容与限制由法律规定之。(2)财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。(3)财产之征收,必须为公共福利始得为之。其执行,必须根据法律始得为之,此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执,得向普通法院提起诉讼。在这一规定中,表述为“财产”之征收,没有将其他财产权也列入其中。为了扩大对被征收人的保护,德国联邦宪法法院明确了《基本法》中“财产形式的主要标准,是事实和法律上的归属(占有和使用),私有财产的特殊职能,即私人可用性和私人可处分性。另外还包括财产作为个人人格发展的基本条件的意义,生存、特别是经济、社会和文化对财产的信赖,取得和增值财产的个人能力,比例原则、信赖保护原则、平等原则、保持财产本质的原则,以及从相邻关系及其相互作用之中产生的约束,财产的社会属性,财产的一般经济意义等”[1]参见[德]哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，北京:法律出版社，2000年，第678、679页。。由此标准得出了本文前述的德国法上公用征收的客体——“财产”——扩大理解为第一款中的“财产权”,不再局限于有形财产,亦包括无形财产。这种模式囊括了他物权,他物权作为征收客体自无疑义。

在此,我国可以借鉴德国模式,对我国宪法上规定征收的财产范围进行扩张,并囊括他物权。我国《宪法》第10条第2款规定:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第13条规定:公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。可见,我国《宪法》第13条与《德国基本法》第14条都是规定了对财产权和继承权要予以保护,而在规定征收时都采用了“财产”的表述。在解释论上,我们认为我国完全可以借鉴德国模式,对《宪法》第13条规定的财产进行适度扩张,“财产”在法律上即体现为一种“财产权”,应将第13条第2款的私人财产权纳入。我国《民法通则》第五章第一节规定了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”,其中第80条规定了土地使用权与承包经营权,也就是在立法上明确了土地使用权与承包经营权是财产权的一种。“物权,为近现代民法上一项重要概念,其与债权一道共同构成大陆法系民法财产权的两大基石。”[1]梁慧星、陈华彬:《物权法》(第4版)，北京:法律出版社，2007年，第1页。以对标的物的支配范围为标准可以将物权分为所有权与他物权。故他物权亦是私人财产权的一种,又因私人财产权受到法律的保护,如果在征收过程中剥夺了相对人的财产权,就构成了征收。沿着这条解释路径,结果就是将我国的征收客体的范围由原来的不动产和动产的所有权扩大到他物权等私人财产权。

明确他物权可以作为征收客体之后,我们仍然面对两个问题。首先,我们需要面对的问题是:他物权是否会随着所有权被征收而消灭?同一个物上有多个能相容之物权存在或该物亦为债权给付之标的物时,先成立物权有优先后成立物权之效力,物权则有优先债权之效力,谓之物权之优先效力,乃基于物权之直接支配性而发生。[2]谢在全:《民法物权论》(上册)，北京:中国政法大学出版社，2011年，第26页。按照此物权之优先效力,通常情况下所有权的存在早于他物权,因为先有所有权才能在其上设定他物权。但是,作为物权优先效力的例外,他物权优先于所有权。“因为,限制物权[3]物权按照不同的分类标准，既可分为自物权与他物权，自物权即所有权;也可分为完全物权与限制物权，完全物权即所有权，限制物权即他物权(又分为用益物权与担保物权)。不论是担保物权,还是用益物权,其设立的目的就是对所有权进行限制,就是要在所有权人部分利益得到保留的情况下,取得所有权的部分利益。所以限制物权优先于所有权实现,是立法本意。”[4]孙宪忠:《中国物权法总论》(第2版)，北京:法律出版社，2009年，第84页。因此,在土地征收的过程中,所有权人在其土地上设定他物权之后,他物权人的他物权优先于所有人。法理即在于他物权之成立是获得了所有权人的同意,他物权优先于所有权根源在于权利应受自己意思表示的拘束。故在集体土地征收的过程中应先予征收他物权,进而征收所有权。所有权被征收亦不能成为他物权消灭的法定理由,如我国台湾地区法院即认为,他物权不因征收而消灭,因为他物权并未被征收,他物权人的利益应予以保护。[5]详见我国台湾地区院解字第三八五、三九四九号解释。参见谢在全《民法物权论》(上册)，北京:中国政法大学出版社，2011年，第103页。我们可以看出,虽然他物权是设定在所有权之上,由所有权派生而来的,但它是独立的,在征收的过程中也理应确定其独立征收客体的地位。所有权的征收并不能理所当然地消灭他物权。但若他物权与所有权均归属于同一人,那么此是法定的混同情形,只需考虑所有权人的所有权即可,所有权当然地吸收了他物权。但若他物权与所有权分属于不同人,则需分别进行征收。

其次,我们需要面对的问题是:确定他物权作为独立征收客体是否必然意味着应当将他物权人作为被征收人。确定他物权作为独立征收客体并不必然意味着应当将他物权人作为被征收人。因为可以像现行立法一样,只对他物权的征收作出补偿即可。之所以将他物权人确定为被征收人是基于现实原因的考量。确定农民的被征收人地位,保护的不仅仅是农民的补偿权,其还享有征收程序中各项程序性权利以及对征收活动中的具体行政行为,譬如征收决定、征收补偿决定、征收强制执行行为等提出行政复议与行政诉讼的权利,对违法的征收行为请求国家赔偿的权利等。[1]王克稳:《论集体土地征收中的被征收人》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2013年第1期，第78页。正如前文所指出的那样,目前我国集体土地补偿与安置的费用一般情况下是发放到集体经济组织或村委会,不可避免地导致了权力的寻租、部分补偿安置费用被截留等状况,而集体经济组织或村委会又不是一级政权组织,缺乏充分有效的监督机制,严重侵害了集体经济组织成员(农民)的权益。在这种集体土地所有权主体“虚位”、利益虚化、不能保护实质的权利人的情况下,将农民确定为被征收人是一个符合现实的较优选择。

综上所述,如果在征收过程,既有所有权的存在,也有他物权等财产权的存在,那么这些物权都可以独立作为被征收的客体,只要法律上没有规定混同或者一并征收的情况,其权利人都可以作为被征收人,集体土地上的他物权人即农民应当成为被征收人,这也是本文的立论基础。

三、集体土地上的被征收人

(一)集体土地的所有权人

我国关于集体土地所有权人的规定主要集中在《宪法》《物权法》《土地管理法》《民法通则》《农村土地承包法》等法律中,笔者对这些法律规定进行梳理,从而为确定我国农村集体的被征收人打下基础,见下表1:

表1：关于农村集体土地所有权人的宪法、法律规定

由上表可以看出,目前我国集体土地的所有权人在法律上的规定虽然表述不尽相同,但是基本上可以归纳为集体。“集体”这个词并不是一个严格的法律术语,它是我国宪法中生产资料的社会主义公有制之基本经济制度的具体化,故在党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》和2009年中央1号文件《中共中央国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》中仍然强调“不得改变土地集体所有性质”[1]高飞:《论集体土地所有权主体制度的缺失根源及解决路径》，《云南大学学报(法学版)》2010年第4期，第8页。。集体实际是一个与个体相对的、不具有特定含义的、具有意识形态属性并存在多种歧义和多种理解的政治概念。[2]杨海坤、雷娟:《从承包地征收透视我国土地承包经营权法律保护问题》，《广东社会科学》2012年第1期，第242页。正是由于上述原因,所以法律规定了集体土地所有权的代为行使者。选择性地将集体经济组织或者村民委员会、村内集体经济组织或者村民小组、乡集体经济组织规定为集体所有权的行使代表,是适当的,具有极大的灵活性,能够适应我国农村的现实情况。[3]韩松:《农民集体所有权主体的明确性探析》，《政法论坛》2011年第1期，第115页。为了改变当前我国集体土地产权制度建设相对滞后,集体成员对自身的权利不清、义务模糊、不能从自身利益出发,主动抵制乱占滥用耕地等违法行为的现状,国务院相关部门发布了一系列部门规章,要求对集体土地所有权进行确权登记,并发放集体土地所有权证。国土资源部于2001年11月9日发布了《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》(国土资发〔2001〕359号),国土资源部、财政部、农业部于2011年5月6日发布了《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》(国土资发〔2011〕60号),国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部于2011年11月2日发布了《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》(国土资发〔2011〕178号),这三部部门规章规定了要把农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体,遵循“主体平等”和“村民自治”的原则,按照乡(镇)、村和村民小组农民集体三类所有权主体,凡是村民小组(原生产队)土地权属界线存在的,土地应确认给村民小组农民集体所有,发证到村民小组农民集体;对于村民小组(原生产队)土地权属界线不存在、得到绝大多数村民认可的,应本着尊重历史、承认现实的原则,对这部分土地承认现状,明确由村农民集体;属于乡(镇)农民集体所有的,土地所有权应依法确认给乡(镇)农民集体。较法律上的规定而言,这些规章更加细化了农村集体土地所有权人,三级所有权人更加明确,分别是村民小组农民集体、村农民集体、乡(镇)农民集体。其中村民小组农民集体取代了原来的村内两个以上的农民集体,土地权属更加明确,用词也更加精确。其中国土资发〔2011〕178号还进一步要求明确了农村集体土地所有权主体代表:属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会受该农民集体成员的委托行使所有权;分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权;没有乡(镇)农民集体经济组织的,乡(镇)集体土地所有权由乡(镇)政府代管。在办理土地确权登记手续时,由农民集体所有权主体代表申请办理。规章进一步确认了农民集体土地所有权的代为行使者,明确了在没有乡(镇)农民集体经济组织的情况下,乡(镇)集体土地所有权由乡(镇)政府代管,防止所有权主体缺位导致对农民集体所有权的侵犯。经梳理,可以得出我国农村集体土地所有权人及其代为行使者的对应关系,见下图1:

图1

(二)集体土地的他物权人

按照所有权分类,集体土地分为乡镇、村和村民小组三级农民集体所有;按照客体分类,集体土地可以分为耕地、宅基地、集体建设用地和自留地、自留山等。[1]参见陈小君《农村集体土地征收的法理反思与制度重构》，《中国法学》2012年第1期，第37—40页。有学者认为,集体土地使用权应该有土地承包经营权和建设用地使用权两种,其中土地承包经营权包括对农业用地和“四荒”土地的承包经营权,建设用地包括农民宅基地使用权、乡(镇)村企业建设用地使用权、乡(镇)村公共设施和公益事业建设用地使用权。[2]参见张广荣《我国农村集体土地民事立法研究论纲》，北京:中国法制出版社，2007年，第63、64页。有学者基于解决我国现行土地法律制度中土地使用权内容与传统土地所有权内容的逻辑矛盾为出发点,为了彻底摆脱传统土地所有权四项权能理论的束缚和紧紧围绕着我国土地法律制度的现实需要,重新思考和构建我国土地所有权内容结构体系,分为设定权、使用权、收益权、发展权和回归权。[1]参见刘俊《中国土地法理论研究》，北京:法律出版社，2006年，第170页。此种分类方式在理论探讨上具有一定的意义,但并不利于我国集体土地征收中被征收人的确定。结合目前的理论研究成果与我国物权法的相关规定,从便于厘清被征收人的角度出发,我们总结农村集体土地上常见的他物权存在类型主要包括以下几类:土地承包经营权,宅基地使用权,集体建设用地使用权,自留地、自留山的使用权,“四荒”使用权,地役权等。这些他物权的权利人可以根据相应的权属证书或者根据其与所有权人签订合同来确定。

土地承包经营权是《物权法》中明文规定的用益物权的一种,在集体土地征收过程中不可避免地会涉及土地承包经营权。“对土地承包经营权给予与土地所有权同等的保护,是现代物权法的基本要求。”[2]胡吕银:《土地承包经营权的物权法分析》，上海:复旦大学出版社，2004年，第226页。《物权法》第132条规定,承包地被征收的,土地承包经营权人有权依法获得相应的补偿,由此可以看出土地承包经营权应可作为一种独立的征收客体,被征收人为土地承包经营权人,但目前的实践中并非如此操作。在《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕6号)中,第22条第1款规定:承包地被依法征收,承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的,应予支持。第23条规定:承包地被依法征收,放弃统一安置的家庭承包方,请求发包方给付已经收到的安置补助费的,应予支持。从这两条规定可以看出,土地承包经营权人并不是直接收到补偿费和安置补助费的,而是集体先得到这些费用然后再发放给土地承包经营权人。其中也暗含了,在实践操作中通常还是以所有权人——集体——作为被征收人,而实际的权利人——土地承包经营权人——只能坐等集体的分配,这显然是一种不合理的分配方式。我们认为应当确立土地承包经营权人独立被征收人的地位,这样不仅可以节约在分配补偿费和安置补助费等费用时产生的成本,而且可以使土地承包经营权人得到更直接、更有效的保护。土地承包经营权是非常重要的一种他物权,也是集体土地征收过程中尤为重要的征收客体。从土地承包经营权的征收,我们可以窥一斑而知全豹,其他的他物权亦可以比照土地承包经营权进行征收,确定相应的他物权人为被征收人。

(三)地上附着物的所有权人

在农村集体土地上除土地的所有权和他物权在征收中至关重要外,地上附着物的地位在征收过程中也不容忽视。地上附着物主要包括房屋及其他建筑物、构筑物、农田水利工程设施、人工养殖场、林木、果树等。我们将以房屋这一类建筑物为例,阐述地上附着物在农村集体土地征收中所处的地位。在世界上各国的立法例上,土地与建筑物的法律联系规则大体有四种不同的体例:(1)罗马法中土地吸附建筑物的立法体例,采用的是土地物权的一元主义结构,建筑物自然归土地所有权人所有;(2)土地与地上物并列的立法体例,采用的是土地物权二元主义结构,土地的所有权和建筑物的所有权可以同时独立地存在,也可以各自分别进入交易机制; (3)“地随房走”的立法体例,把土地当作自然资源,而不将其当作一种财产,房屋具有价值而土地没有价值,土地随着房屋走;(4)“地房同时走”的立法体例,土地与房屋同时进入交易机制。[1]参见孙宪忠《中国物权法总论》(第2版)，北京:法律出版社，2009年，第217、218页。从上述的世界各国的立法例可以看出,不同的立法例对于土地与房屋之间的关系处理很不相同,这也会直接导致征收过程对它们作出不同的处理。我国目前采取的是第四种立法体例,与世界上大多数国家不同。在农村集体土地征收过程中,由于土地属于集体,而房屋却是属于农民个人。虽然在征收时应当将土地与房屋同时征收,但这并不意味着只能有唯一的被征收人。土地所有权人与房屋所有权人同样是所有权人,应给予相同的对待,将房屋所有权确立为独立的征收客体。这也是法律有效性的要求,“相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇,只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的”[2][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，北京:中国政法大学出版社，2004年，第309页。。也就是说,在农村集体土地征收过程中,应将房屋等地上附着物的所有权确定为独立的征收客体。

(四)多重被征收人模式

基于上述分析,我们可以确定在农村集体土地上存在的权利人主要是集体土地的所有权人和他物权人以及地上附着物的所有权人。在征收过程中,如果征收人对土地的所有权人或者他物权人的财产权进行剥夺,那么即构成对此种财产权的征收。“如果A和B都享有自己的一套权能,那么无论他们如何结合他们所享有的权能,他们对抗世上其他人——或国家——的权利都既不会消失也不会增加。”[1][美]理查德·艾拍斯坦:《征收——私人财产和征用权》，李昊、刘刚、翟小波译，北京:中国人民大学出版社，2011年，第60页。因此,我们提出在集体土地征收中构建多重被征收人模式,此模式的主体包括集体土地的所有权人和他物权人以及地上附着物的所有权人。土地所有权人主要包括村民小组农民集体、村农民集体、乡镇农民集体。土地他物权人主要包括土地承包经营权人,宅基地使用权人,集体建设用地使用权人,自留地、自留山的使用权人,“四荒”使用权人,地役权人等。地上附着物的所有权人主要是房屋、林木等所有权人,还有集体企业的法人。在征收过程中需要对地上附着物进行征收时,应当给予被征收人相应的补偿。目前,在我国已存在关于地上附着物的征收补偿标准的相关立法,例如,《江苏省土地管理条例》[2]《条例》第26条规定了土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费的标准。《唐山市征收土地地上附着物补偿标准暂行规定》[3]《规定》主要适用于凡在本市行政区域内征收土地，涉及果树、林木、苗木、花卉、温室(大棚)、青苗、水产养殖、农田水电设施等地上附着物补偿。等。这些已经存在的立法也为确定地上附着物所有权人为被征收人提供了依据。

多重被征收人模式在集体土地征收中主要体现在:如果征收集体土地的所有权,则集体土地的所有权人即为被征收人;如果只征收集体土地上特定的他物权,则相应的他物权人即为被征收人;如果只征收集体土地上的地上附着物的所有权,则地上附着物的所有权人即为被征收人;如果既征收集体土地的所有权及其上他物权,又征收地上附着物的所有权,那么相应的集体土地的所有权人、他物权人和地上附着物的所有权人都为被征收人。此时,按照征收客体的不同分层进行征收,需要征收哪些财产权,则确定哪些财产权人为被征收人。按图索骥,根据征收的财产权分层确定被征收人,并不以所有权作为单一的征收客体来确定被征收人。在立法上应当清晰区分不同的财产权及财产权人,这样在实践中才能避免因权属混乱而产生利益纠纷。之所以将被征收人确定为多重主体是基于以下两个原因:一是征收的客体可以囊括他物权,域外立法已经为我们提供了参考,我国的立法也可以进行相关解释;二是集体土地权利类型的现实考虑,“土地所有权与土地使用权的分离,虽然在理论上仍需进一步研究,但在实践中,它早已成为我国土地法律制度的客观事实”,[1]刘俊:《中国土地法理论研究》，北京:法律出版社，2006年，第184页。并且我国集体土地的现状是集体土地所有权人与房屋所有权人亦非同一的。在这种情况下,除了需要保护土地所有权人的利益,保护他物权人和地上附着物所有权人的利益也是至关重要的。根据以上的分析,结合我国集体土地上存在的权利类型,被征收人的种类大致如下表2:

表2：集体土地征收中的被征收人

四、多重被征收人模式的可行性

(一)多重被征收人模式合乎我国现行法律规定

集体土地征收中确定多重被征收人,首先要解决的难题就是其在我国现行法律框架下是否可行。多重被征收人模式主要是要根据我国集体土地上存在的所有权人和他物权人来确定。矛盾的焦点集中于他物权人是否可以作为被征收人,也就是他物权是否可以作为被征收客体。我国传统的公用征收仅限于征收所有权,对所有权人的利益给予了较大的保护。但是,我国现行的屡遭诟病的集体所有权制度导致了所有权主体缺位,“集体”并不能够有效地保护集体成员的利益,所以不得不在不改变现有所有权制度的情况下寻找新的出路。集体所有在我国并不必然与国家所有矛盾,其原因可能有二:(1)中国自古就有“普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣”之说,不论是在奴隶制还是封建制时代,尽管土地私有受到了一定程度的保护,但没收财产等代表王权的制度从来没有停止过,历史在人民的观念中留下了深刻的印记。(2)从新中国成立后土改的历史来看,农民从来都没有形成一种真正的权利归属感,也许这种观念更需要长期而稳定的制度来维护。[1]参见陈小君等《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，北京:中国政法大学出版社，2004年，第123页。

在现行制度上充实集体所有权是一个稳定而有效的保护农民利益的选择。将农村土地上的他物权确定为征收的客体,是对集体所有权的一种“反向”的充实。他物权由所有权派生而来,但它是一个新的、独立的物权。[2]参见王泽鉴《民法物权》(第2版)，北京:北京大学出版社，2010年，第110页。遗憾的是,我国的法律并没有明确他物权可以作为征收的客体。不过,我们不妨借鉴德国解释论的模式,对我国《宪法》第13条的私有财产进行解释。《宪法》第13条规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。那么这里的私有财产是否包括他物权呢?“财产体现的是客观的经济关系,它是财产权利得以存在和权利机制得以形成的依托。这个财产可以是实体的物、无体的物和一定的权利关系,但是这种财产必须通过一定的形式体现出来。比如在物权中物是特定的,容易辨认的;在知识产权中,知识产权的客体虽说是人类的知识成果,是人类思想的结晶,但也必须有‘结晶’的存在。而债权必须指向特定的财产利益,或者至少可以被具体化为一种财产利益。”[3]赵廉慧:《财产权的概念——从契约的视角分析》，北京:知识产权出版社，2005年，第61页。私有财产包括有形的私有财产和无形的私有财产。由此可以得知,他物权显然属于私有财产的范围。在这个意义上,他物权人作为被征收人是合乎宪法保护公民合法私有财产权的基本精神的。《物权法》第132条对他物权可以作为征收客体给予了积极的回应,规定土地承包经营权人有权依照《物权法》第42条第2款的规定获得相应补偿,实质上承认了土地承包经营权可以作为征收的客体。在实践中,土地承包经营权人和集体土地所有权人不是同一人,这也就间接认可了土地承包经营权人可以作为被征收人,征收土地承包经营权人的承包经营权应予补偿。

在最高人民法院于2011年8月7日作出的《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》的司法解释中,这种将他物权人作为被征收人的倾向更加明显。该《规定》第1条、第5条、第6条、第7条、第10条、第11条、第12条都是关于土地权利人权利的规定,而这里的土地权利人包括了农村集体土地的权利人和利害关系人,《规定》没有采用所有权人的表述,显然他物权人属于土地权利人的范围。第4条更是规定了,土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的,可以以自己的名义提起诉讼。这就进一步承认了他物权人可以作为集体土地被征收人。该《规定》共15条,关于土地权利人的规定就有8条,可见其对土地权利人的保护之重视。同时,这也为集体土地征收中确定他物权人为被征收人提供了立法导向,在立法时机成熟时,即可在法律、法规上规定他物权人属于被征收人的范围。

值得注意的是,我国第四次宪法修正案将征收与征用予以了区分,原来的《宪法》只规定了“征用”制度,[1]国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。单行法律、法规中除少数使用了“征收”外,大多数也使用了“征用”。一般认为:征收是财产所有权的转移,征用是财产使用权的转移。如,有学者认为:“行政征收是指行政机关基于公共利益的需要,依法强制取得相对人的财产所有权的行政行为,除依法进行的征税和收费外,行政机关应给因征收而造成损失的相对人以公平的补偿。行政征用是指行政机关基于公共利益的需要,依法强制取得相对人的财产使用权并给予公平补偿的行政行为。”[2]石佑启:《征收、征用与私有财产权保护》，《法商研究》2004年第3期，第30—31页。我们认为宪法修正案对征收与征用进行区分是具有一定意义的,因为只有在发生战争或者重大自然灾害等严重威胁国家和社会整体利益,而由国家宣布处于紧急状态的情形,才能依法征用单位、个人的动产和不动产。在紧急状态结束或者使用完毕之后,如果被征用的财产还存在,应当返还原物,如果原物已经毁损,则应当照价赔偿。这一点充分体现了对私人财产的保护,理顺了市场经济条件下因征收、征用而发生的不同的财产关系,与现代法治国家的行政理念相契合。那么,本文认为的“征收”农村集体土地上他物权的行为是不是“征用”呢?答案是否定的。征收与征用以财产所有权与财产使用权转移为区分标准并不准确。笔者认为可以将征收、征用的过程具体区分为三个阶段:第一阶段作出行政决定,即行政机关发布征收、征用的决定;第二阶段实施征收、征用行为,即行政机关将征收、征用对象收至己处;第三阶段处置被征收、征用对象。以财产所有权与财产使用权转移为区分标准属于在第二阶段进行甄别,判断移转的究竟是所有权抑或使用权,而决定征收与征用区别的关键恰恰在第三阶段:如果是征收,对相对人来说,是对被征收对象的处分,消灭了相对人的所有权;如果是征用,被征用对象应该返还,并未消灭相对人的所有权,相对人还可以恢复拥有被征用的财产。例外情况下,如果被征用的财产毁损、灭失,我们认为这种行为构成了实质意义上的征收。也就是说,判断公权力取得相对人财产权的行为是属于征收还是征用的,标准在于在相对人的角度公权力是否消灭了此项财产权。此标准可以在物权法的相关规定中得到印证。《物权法》第121条规定,因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿。从中我们可以看出物权法在一定程度上认可了笔者的这种区分标准:在通常情况下,因不动产或动产征收导致用益物权消灭,用益物权人有权按照第42条关于征收的规定获得相应补偿;因不动产或动产征用导致用益物权受到影响,用益物权人有权按照第44条关于征用的规定获得相应补偿。

(二)多重被征收人模式在实践中具有可操作性

多重被征收人模式除需要在理论上可以自足外,还需要在实践中具有可操作性,否则也只能是纸上谈兵而已。目前,我国正在如火如荼地进行农村集体土地的确权工作,这将使农村集体土地产权关系更加明晰。这项工作的开展,对维护农民权益,化解农村矛盾,落实最严格的耕地保护和节约用地制度,具有重要的现实意义,对农村经济社会发展的影响是巨大而深远的。[1]李响:《农村集体土地无“身份证”历史该结束了》，《国土资源》2011年第12期，第40—42页。农村集体土地的确权不仅包括确认所有权,还包括确认土地承包经营权、宅基地使用权、林权等,土地所有权证书与其他权利证书之间是“身份证”与“工作证”的关系。[2]朱留华:《解读〈关于农村集体土地确权登记发证的若干意见〉》，登载于国土资源部网，网址: http://www.gov.cn/gzdt/2011-11/10/content_1990058.htm，访问日期:2013年3月20日。正是有了这“身份证”和“工作证”的存在,作为所有权人的农民集体与作为他物权人的农民之间的权利更易于量化,他物权人分离作为被征收人更具有可操作性,征收人可以更加准确地根据权属证书找到谈判、协商的对象,农民个人可以以被征收人的身份在征收过程中据理力争,运用相关的司法救济手段来维护自己的权利。在农村集体土地的征收过程中,如果集体土地所有权代为行使者不行使自己的权利,不能够充分维护集体成员的利益,作为被征收人的农民个人可以敦促代为行使者积极行使权利,如代为行使者一再怠惰或作出有损于农民个人的行为,应允许农民个人与征收人直接进行谈判、协商。行政机关作为征收人与农民集体、农民个人这多重被征收人之间形成了相互制约、相互博弈的三角关系,三方之间的关系将更有利于农村集体土地征收的良性发展,更有利于农民获得切实的利益。尽管在现行制度下“集体”的概念是模糊的,“集体”在实际上是缺位的,但是依靠农民个人被征收人地位的确立,多重被征收人模式将会在一定程度上缓解这种矛盾。

以农村集体土地中的宅基地为例,说明多重被征收人模式在征收实践中的可操作性。宅基地上存在的权利类型主要是集体土地所有权、宅基地使用权和房屋所有权,也可能会有一些树木等。在征收过程中,被征收人是土地所有权人、宅基地使用权人和房屋所有权人,土地所有权人可以根据集体土地所有权证来确定,宅基地使用权人可以根据宅基地使用权证来确定,房屋所有权人可以根据房产证,如无房产证可以根据户口薄、居民身份证等相关证件来进行确定。宅基地使用权人和房屋所有权人是同一的,所以在征收过程中实际的被征收人有两个:土地所有权人和房屋所有权人(宅基地使用权人)。至于宅基地使用权是否需要进行补偿,还可以进一步讨论。虽然宅基地使用权是无偿取得的,但这并不妨碍将宅基地使用权人确定为被征收人。那么,在这里的多重被征收模式主体分别是集体、宅基地使用权人、房屋所有权人。在征收过程中,应当将三者分别列为被征收人,如果被征收人之间重合,也并不影响征收。集体土地所有权补偿的价值应当是根据宅基地使用权与房屋所有权确定之后的残余价值来确定。集体土地所有权人代为行使者(乡政府或村委会等)应与农民一起参与到征收过程中。其他类型的集体土地与上例宅基地类似,可以根据权属证书来确定被征收人,并不存在实际的操作困难问题。如果只确定土地所有权人为单一的被征收人,然后再由被征收人对土地的他物权人、房屋所有权人进行补偿,这样的操作显然更加复杂、不经济,也容易引起纠纷。

五、余论

当前我国正处于社会转型时期,各地的征地纠纷层出不穷,农民在这些纠纷中扮演的角色不可忽视,农民的利益必须得到足够的重视。在城市化的进程中,农民这个巨大的集体享受着现代化成果的同时,也背负着以往农民不曾有过的压力。城市在扩张,农民的土地在减少,由于没有得到妥善的安置,他们不得不一次又一次地以生命的代价来捍卫权利。集体土地承担着农民生产生活和社会保障的多重职能,为了避免“唐福珍”们[1]何兵:《唯有制度改革能救“唐福珍”们》，《南方都市报》2009年12月6日，TM01版。的悲剧再次上演,切实解决集体土地征收过程中遇到的各种难题,首先必须从理论上进行革新。在学界以往关于集体土地征收的探讨中,民法学者占了绝大多数,他们往往立足于民法这门学科对集体所有权主体缺位、重构集体所有权主体等问题予以了较大的关注,而少有行政法学者从行政法的视角对集体土地征收进行讨论。集体土地征收过程中的问题很复杂,在实践中已存在多年,这对我国行政法理论是一个挑战。行政法如何回应这种来自实践的挑战,摆脱“黑板行政法”的讥讽,首先要做的就是对当前的公用征收理论进行完善,进一步扩大征收客体的范围,不能仅局限于实物财产(不动产和动产)的所有权。集体土地上的他物权应当纳入征收客体的范围,确定他物权人也是被征收人,切实保护他物权人的权益。对农村土地上的财产权进行分层征收,分别确定被征收人。多重被征收人模式只是从行政法视角对集体土地征收研究的开端,对于确定多重被征收人模式之后,征收人在何种情况下才能作出征收决定,怎样对被征收人进行补偿,不同财产权在被征收时使用何种补偿标准,都是值得进一步探讨的问题。

(初审:王欢欢)

[1] 作者何书中，男，苏州大学法学院硕士研究生，研究领域为经济行政法，代表作有《气候资源国家所有的合法性质疑》《论集体土地征收的补偿范围》《论行政诉讼中的利害关系人》等，E-mail:fatasyhe @126.com。本文系江苏高校哲学社会科学重点研究基地重大项目“我国集体土地征收法律制度研究”(项目编号:2012JDXM019)阶段性成果。