农村土地承包经营权转让合同的效力

郭合普

农村土地承包经营权转让合同的效力

郭合普

农村土地承包经营权转让关涉到各方的巨大利益，一直以来学理上和立法上都有诸多积极探讨。本文以近年来的司法判决书为对象，以承包经营权转让合同的效力为切入点，对司法判决书中揭示的若干问题进行分析，以期解决相关的法律适用问题，正确解释《土地承包法》中对承包权转让的强制规定，探讨这些强制规定能否影响承包权转让合同的效力。本文研究认为，改变土地所有权性质和用途的强制性规定将导致转让合同的无效;违反法定的书面形式要求会影响到合同的效力，但是可以通过履行行为对形式瑕疵进行补正;未经发包方的同意并不必然导致转让合同的无效;转让方和受让方资格的限制属于不当限制，一般情况下也不影响转让合同的效力。为了使土地承包经营权这一用益物权发挥最大的经济效益，应该理性认识承包经营权的转让行为。

承包经营权;转让合同效力;强制性规定;利益衡量

一、土地承包经营权[1]作者郭合普，男，西南政法大学硕士研究生，研究领域为合同法、物权法和法学方法论，E-mail: lawghp@163.com。如无特别说明，该处仅指以家庭方式取得的承包经营权。转让合同司法判决书的整理及分析

(一)司法判决书的整理情况[2]如无特别说明，司法判决书都是从北大法宝上搜集得到的。

维护农民的利益,切实保障他们的财产权益,调动他们各方面的积极性,是国家的一贯政策,为此国家颁布了一系列的法律法规来保护农民的权益。2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》),就是要做到“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”[1]《农村土地承包法》的立法目的，具体参见该法第1条。,把对农民的土地承包政策以法律的形式确立下来,因此具有积极的意义。在司法实践中,最难解决、最具争议,也是法院最不易把握的是关于承包经营权的转让问题,尤其是转让合同的效力问题。

农村土地承包经营权转让一般是指原先的农村土地承包经营权人在承包期限内,依照法律的规定,按照一定的形式将土地承包权有偿或无偿地转让给受让人,包括部分或全部地转让承包权,从而引起承包权主体的变更,是土地承包权流转的一种重要方式。根据《土地承包法》第37条第1款前段的规定,土地承包经营权……流转,当事人双方应当签订书面合同,由此可见,承包权的流转是通过签订转让合同来实现的,转让合同的效力是其中的关键问题。霍姆斯大法官认为,法律的生命在于经验而不在于逻辑,而纯粹理论上的探讨对实际问题的解决总是显得乏力,因此基于理论和实务相结合的法学研究方法,我们从北大法宝数据库中搜集了众多有关土地承包权转让合同效力的判决书,在对判决书整理的基础上进行分析研究。这些判决书在地域上,包括北京市、重庆市、天津市、上海市、山东省、海南省、河南省、广东省、广西壮族自治区、湖南省、湖北省、江苏省、浙江省等地的法院;在审理级别上,包括基层、中级和高级法院;在内容上,包括再审的判决书和经典的一审判决书,但是以中级法院的终审判决书为重点分析对象,因为这类判决书面对的案件事实会相对复杂和疑难一些,并且裁判理由相对来说更详细些,还能够对比分析一审与二审的判决情况。本文以最近几年的判决书为重点,其中2010年到2013年的判决书是着重分析的对象,当然还包括一些比较早的经典案例。

(二)对司法判决书的分析

通过对司法判决书的整理,我们发现,关于农村土地承包经营权转让合同有效与否,首先涉及如何适用法律的问题。仅规范承包经营权转让合同的法律、法规及司法解释就包括《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国农村土地承包法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国农业法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等(以下皆用标准的简称),在裁判具体案件的时候,应该适用哪一部法律,各地法院作出的判断并不一致。

其次,《土地承包法》的强制性规定是否影响承包转让合同的效力。承包经营权关涉到农民的切实利益,关系到国家的农业政策,关系到社会的发展和稳定,因此在立法上对承包经营权作出了许多限制性的规定,尤其是对承包权转让的限制更多。这些限制性规定是否属于《合同法》第52条第(5)项的违反法律、行政法规的强制性规定,首先需要明确《土地承包法》中有哪些限制性规定。《土地承包法》对承包权的转让限制具体表现为:第33条第(2)(3)(4)(5)项的规定、第41条前段的规定。综合以上法律规定,我们重点分析以下限制条件:第一,承包经营权的转让必须经发包方同意;第二,转让方与受让方的资格及条件限制,即承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,受让方须有农业经营能力;第三,不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;第四,采取转让方式的,转让合同必须采用书面形式。

再次,法律作出的这些限制性规定有没有充足的理由,符不符合立法的目的,能不能适应社会的发展需要,能否保护农民的利益,法院对这些问题是如何看待的呢?具体表现为:

第一,是否经过发包方的同意对承包权转让合同效力的影响。例如,在“廖某某诉廖某某等土地承包经营权转让合同纠纷案(2012)彭法民初字第00695号”中,重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院认为:本案原、被告签订的林地转让协议未经村集体经济组织即发包方同意,违反了法律的强制性规定,应属无效协议,基于该无效协议产生的债权关系亦不应得到法律的保护,因此原告的请求本院不予支持。[1]持同样观点的参见“陈米金与郭瑞土地承包经营权转让合同纠纷案(2010)商民终字第989号”，“郭瑞诉陈米金土地承包经营权转让合同纠纷案(2010)民民初字第381号”，“王某某农村承包经营户诉马某某农村承包经营户土地承包经营权转让合同纠纷案(2010)石法民初字第2084号”，“孙某某农村土地承包经营户与杨某某等土地承包经营权转让合同纠纷上诉案(2011)渝三中法民终字第01016号”，“孙明启与徐宋氏农村土地承包合同纠纷上诉案(2011)青民二终字第129号”。但是在“崔国明诉张宇洪农业承包合同纠纷案(2007)平民初字第05239号”中,北京市平谷区人民法院对承包权转让合同的效力作出了另一种途径的解释,法院为了不否定转让合同的效力,不认为当事人签订的合同是转让合同,而是转包合同,虽然未经发包方的同意,并不影响合同的效力。在这里法院把当事人签订的转让合同解释为转包合同,法院的这种解释和自由裁判是否合适,在后面我们还要具体论述,这里就不再进行详细分析。

第二,转让方和受让方资格条件的限制对承包权转让合同效力的影响。转让方的资格条件,即有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,例如,“冉豪杰等与谭继兰等土地承包经营权转让合同纠纷上诉案(2012)渝四中法民终字第00748号”中,一审法院认为,原告冉隆芳、冉梅芳、冉隆乔外出广东打工至今,应当认定冉隆芳、冉梅芳、冉隆乔有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,冉豪杰和被告谭继兰在土地转让后已生活四年多时间,足以推定他们有稳定的收入来源,其转让行为并未违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效。在“蒋付叶诉徐建侠土地承包经营权纠纷案(2010)汝经初字第111号”中,汝州市人民法院认为,原告蒋付叶没有稳定的非农职业或稳定的收入来源,因其患多种疾病,家境十分贫困而将其承包的土地转让给刘国正,不符合土地承包经营权转让的条件,因此转让合同无效。但是法院并没有对“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”给出相对明确的判断标准,法院在这一方面的自由裁量权明显过大。受让方资格条件是有农业经营能力,在所能搜集到的判决书中,还没有发现因为受让方资格的问题判定合同无效的案例,那么,是不是说法院已经认为这一资格限制并不影响合同的效力。其实并不是如此,基本的判断是,承包权流转市场还不活跃,基本上是在同村或者具有农业经营能力的熟人之间流转,因此,由于受让人资格问题所产生的纠纷就很少。对转让方和受让方资格的限制有无必要,不具有这些条件,能否影响合同转让的效力,需要进一步分析论证。

第三,改变土地所有权的性质和土地的农业用途对合同效力的影响。例如,在“冉兴发与冉仕芳农村土地承包经营户土地承包经营权转让纠纷上诉案(2009)渝四中法民终字第00603号”中,重庆市第四中级人民法院认为承包土地转让,不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途,在该案中,对改变集体土地所有权性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为,应依法确认无效。但在“李孝平与罗春林土地承包经营权出租合同纠纷上诉案(2012)渝四中法民终字第00628号”中,重庆市第四中级人民法院认为:根据《土地承包法》第33条以及《合同法》第52条第(5)项的规定,原被告双方在土地上开办木材加工厂进行木材加工,已经改变了土地的农业用途,违反了法律的规定,但从条文本身来看,并不能理所当然地得出原被告间土地承包经营权流转行为无效的结论。从上述条文来看,《土地承包法》第33条当属一个管理性规范,尽管改变了土地的农业用途,但并非永久性的改变,且提高了土地的利用价值。在当前农村劳动力大量外出的情形下,这一做法对承包人本身而言,无疑是有益无害的,合同的继续有效也并不损害国家利益和社会公共利益。可见,法院对改变土地性质的转让合同效力的裁判标准是不同的。[1]改变土地用途的案例还可参见“新宁县回龙镇回龙村第十三村民小组诉姚家业等确认合同无效纠纷案(2011)宁民一初字第23号”。

第四,书面形式对合同效力的影响。例如,在“孙书信与孙锡益土地承包经营权转让合同纠纷上诉案中(2010)青民二终字第262号”中,山东省青岛市中级人民法院认为虽然《土地承包法》第37条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同”,但上述规定并不属于法律或行政法规的强制性条款,且上诉人已于2001年将其所栽种的果树作价让与被上诉人,并将本案讼争土地交与被上诉人经营,而南坦村委也已确认上诉人系将本案讼争土地转让与被上诉人承包,依据《合同法》第36条之规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”,本案双方之间的土地承包经营权转让合同已合法成立并且获实际履行,因此,承包经营权转让合同是有效的。[2]有关合同形式是否影响转让合同效力的案例，还可参见“何某1等诉王某1等土地承包经营权转让合同纠纷案(2011)荔民初字第639号”;“符宝蛮、周秀雪诉王坤土地承包经营权纠纷案(2009)琼海民一初字第695号”。

(三)小结：问题的引出

通过对司法判决书的分析,可以看到对于影响承包经营权转让合同效力的因素,法院的把握并不是很准确,产生了一些问题,既有法律适用方面的,也有司法解释方面的,我们认为有以下问题需要解决:

第一,违反《土地承包法》中的强制性规定能够否定土地承包经营权转让合同的效力?承包权转让合同的效力,受到强制性规定的影响,违反《土地承包法》及其相关法律中的强制性规定,是否必然导致转让合同的无效,如何理解私法自治在承包权转让合同中的影响。接下来,我们将重点论述这一问题。

第二,如何看待土地承包经营权转让中的利益选择。我国国情特殊,使得我们国家在农地之上交汇了比任何国家都要复杂的公共利益、集体利益、集体成员利益以及非成员利益。经过很长时间地探索,现行的以《土地承包法》为核心的法律法规体系,对这几方面的利益进行了相对来说比较合理的分配,也产生了积极的意义。但是随着社会的发展,原有的利益选择机制能否适应社会发展的需要,其中的法律规定是否有利于维护农民的利益?基于构建和谐社会和法治社会的思考,如何理性认识土地承包经营权的转让行为?法院在适用法律的过程中,如何运用法律解释学的方法作出符合公平正义的法律解释?

二、《土地承包法》中的强制性规定对转让合同效力的影响

(一)强制性规定对合同效力的影响

1.学说上的探讨

一般认为,法律规范可以分为强制性规范与任意性规范,任意性规范是指法律规范对当事人来说并不具有强制的约束力,当事人之间可以通过约定予以补充或变更,是否适用这些规范,一般情况下并不影响法律的效力;强制性规范不同于任意性规范,这些规定“适用于任何一种情形;即使当事人作出了不同的约定,这些规定仍然适用,亦即他们的适用是不以当事人的意志为转移的,我们称这些规范为强制规范或不可通过约定予以排除或变更的规范”[1][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，王晓晔等译，北京:法律出版社，2013年，第42页。。在合同法中,以任意性规范为主,也不排除强制性规范的适用,违反强制性规范往往会影响合同的效力,我国《合同法》第52条第(5)项规定:违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。在这里就产生一些问题,什么样的规定是强制性规定,对强制性规定还需要进一步区分吗,所有违反强制性规定的合同都是无效的吗,在私法自治理念下如何认识强制性规定对合同效力的影响,在理论上产生了不同的认识和观点。[2]具体的理论和观点参见以下论文，崔建远:《我国合同效力制度的演变》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第2期;孙鹏:《私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开》，《环球法律评论》2007年第2期;钟瑞栋:《民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术》，《西北政法大学学报》2009年第2期;黄忠:《违法合同的效力判断路径之辨识》，《法学家》2010年第5期;刘凯湘、夏小雄:《论违反强制性规范的合同效力研究——历史考察与原因分析》，《中国法学》2011年第1期;许中缘:《论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项》，《法商研究》2011年第1期;尤其是耿林博士的著作《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》(北京:中国民主法制出版社，2009年)更是系统地论述了强制性规定对合同效力的影响，还有其他学者在这方面的研究，不再一一列举。

一般的看法是,《合同法》第52条第(5)项的规定只是一个引致性的规范,在裁判案件的时候并不能直接适用,还需要查看违反的到底是哪一个具体条文,也就是说这一规定只是一个原则性的规定。在理论上还认为,并不是所有的违反强制性规定的合同都是无效的,还要分析这一强制性规定是效力性规定,还是管理性规定。违反管理性规定的合同并不是无效的,只有违反效力性规定的合同才是无效的。困难之处就在于,什么是管理性规定,什么是效力性规定,如何进行区分并不明确;采用什么样的方法判定影响合同效力的强制性规定,规范目的解释、利益衡量比较、类型化分析,哪一种方法更好,还是要综合考量,还需要在具体实践中去检验。

2.法律实践中的认识

在法律实践中,基于理论上的认识,尤其是对私法自治理念的认识,我国首先在立法中改变了对强制性规定的认识。《合同法》改变了以前的立法思路,以鼓励交易,维护交易的稳定,尊重当事人的意思自治为立法原则。《合同法》第4条明确规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”第52条第(5)项明确规定,只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才是无效的,从而排除了政府规章和地方性法规对合同效力的影响,是立法的进步,适应了社会发展的要求。但是仅仅有这些规定,还远远不能处理复杂的社会现实问题,在审判实践中遇到的疑难问题不能妥善解决,还有待进一步的解释。

最高人民法院在司法实践中,积累了审判方面的经验,发挥了在法律适用方面的独特作用,通过一系列的司法解释和会议公告,试图对强制性规定下的合同效力问题作出相对明确的裁判标准,以指导法律的适用。《合同法司法解释一》第4条明确规定:人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。但是仅仅对影响合同效力的法律规范作出限制性规定,对一些问题的解决还不够,最高人民法院吸收借鉴了理论界的研究成果,对强制性规定作出进一步的区分,《合同法司法解释二》第14条规定《合同法》第52条第(5)项规定的“强制性规定”,是指“效力性强制性规定”。这就进一步明确了法律适用的范围,对那些不属于效力性的强制性规定,当事人的违反不能影响合同的效力。

那么,什么是管理性规定,什么是效力性规定,有什么样的区分标准,依然是比较疑难的问题。2007年5月30日,最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中认为:第一,管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。第二,人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。

3.小结

从理论上的研究到实务上的不断探索,可以认为针对强制性规定下的合同效力问题的研究取得了丰厚的成果,厘清了法律适用中的一些疑难问题,明确了裁判的标准,符合了社会的发展变化,是对私法自治理念的发展。通过上面的分析,我们认为在裁判案件时如何判断合同的效力,有以下几点分析途径。第一,首先分析违反的是哪一位阶的强制性规定,只有违反法律、行政法规强制性规定的,才可能否定其效力,至于行政规章、地方性法规则不能否定合同的效力。第二,分析该强制性规定是效力性规定还是管理性规定,进行判断的时候不能仅从语词上去分析,要探索立法目的,综合平衡当事人双方的利益,还要考虑判定无效后带来的后果。第三,通过以上两种途径还无法判断合同的效力时,就要转变思维方式,综合考量规范的性质、规范的指向、规范的目的、规范的利益,在具体的个案中进行判定。

(二)《土地承包法》中影响转让合同效力的规定

在前面我们对强制性规定进行了理论上的分析,对如何适用这一规定进行了原则性的探讨,理论的功能和价值在于能够服务社会实践,能够解决现实中的复杂问题,我们要运用以上的分析思路,解决承包经营权转让合同效力的法律适用问题。《土地承包法》中对承包权的转让有很多强制性的规定,通过对案例的分析,重点解决以下几个问题:

1.承包权转让需经发包方同意

《土地承包法》第37条第2款规定:“采取转让方式流转的,应当经发包方同意。”第41条规定:“经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。”可见,法律条文明确规定承包权转让要经过发包方的同意,问题是如果未经发包方同意,承包户能否转让承包经营权,转让方与受让方签订的转让合同是否因为未经发包方的同意而无效。首先我们看看在法律实践中,法院是如何作出裁判的,在“廖某某诉廖某某等土地承包经营权转让合同纠纷案(2012)彭法民初字第00695号”中,重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院认为:在本案中原、被告签订的林地转让协议未经村集体经济组织即发包方同意,违反了法律的强制性规定,应属无效协议。法院作出的裁判依据就是《土地承包法》第37条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、《合同法》第52条第(5)项的规定。从中可以得出,法院认为发包方的同意属于强制性规定,以此理由作出承包经营权转让合同无效的案例还很多。[1]还可参见以下案例，“陈米金与郭瑞土地承包经营权转让合同纠纷案(2010)商民终字第999号”;“郭瑞诉陈米金土地承包经营权转让合同纠纷案(2010)民民初字第381号”;“梁仕国诉梁仕珍土地承包经营权转让合同纠纷案(2011)岑民初字第544号”;“孙明启与徐宋氏农村土地承包合同纠纷上诉案(2011)青民二终字第129号”;“陈达农村承包经营户与何家强农村承包经营户土地承包经营权流转纠纷上诉案(2010)渝四中法民终字第00577号”;“马泽洪农村承包经营户等与李一贵土地承包经营权转让合同纠纷上诉案(2010)渝四中法民终字第00568号”。根据我们的分析,只有效力性的强制性规定才能影响合同的效力,那么取得发包方的同意究竟是不是效力性的强制性规定呢?

从我们判定影响合同效力的强制性规定的思路出发,《土地承包法》是全国人民代表大会常务委员会在2002年8月29日颁布的,当然是“法律、行政法规”中的一种,作为判定合同效力的依据是合适的,那么,它是管理性规定还是效力性规定呢?首先来看司法解释的态度,《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005] 6号)第13条规定,承包方未经发包方同意,采取转让方式流转其土地承包经营权的,转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。由此可见,司法解释认为这一规定是效力性规定,能够直接影响转让合同的效力,但是司法解释还规定“发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”,那么,什么是法定理由?什么情况下是拖延表态?法律及司法解释都没有进一步规定。有的学者认为,法定理由包括:受让方不具有农业生产能力;转让合同不符合平等、自愿的原则;转让合同改变了承包土地的农业用途;转让方拒绝与在同等条件下享有优先权的本集体经济组织其他成员签订土地承包经营权转让合同,而将土地承包经营权转让给本集体经济组织以外的单位或者个人的。[2]汪沪平、王晓萍:《论土地承包经营权转让的限制问题》，《人民司法》2011年第15期，第77页。关于拖延表态的期限,各地作出了不同的规定,比如重庆确定的答复期限是7日,湖南确定的答复期限是10日,海南确定的答复期限是30日,农业部规定发包方7天内不表态的就可以被认定为“拖延表态”。

从司法解释中留下再解释的空间到学者的理论建议,再到各地实践中的不同做法,我们会问,既然把发包人的同意认定为效力性的强制规定,那么违法时就应直接判定合同无效,但是实践中并没有这么做,而是有所区别,可以说是针对不同的情况作出不同的判断。例如,在“马泽洪农村承包经营户等与李一贵土地承包经营权转让合同纠纷上诉案(2010)渝四中法民终字第00568号”中,重庆市第四中级人民法院认为,“虽转让合同当时未得到发包方的同意,但事后获得了该土地承包经营权的所有权人即南宾镇城东村团结组的追认,故转让合同有效”,所以,即使事前未取得发包方的同意,也不一定会影响合同的效力。我们认为,无论把发包人的同意解释为效力性的强制性规定,还是管理性的强制性规定,都不能有效地解决实践中的具体问题。正如一些学者所主张的,效力性规定和管理性规定并没有具体的操作标准,就是加上“规范目的”的考察,也不能改变这一公式的空洞性。[1]参见许中缘《论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项》，《法商研究》2011年第1期。那么,我们应该考虑第三个方面的分析路径,即综合考量各方面的因素,在具体个案中进行判断,以求得较为公正的结论。

《土地承包法》中“发包方的同意”这一规定的立法目的是首先要探求:“具有强行规范性格的某些法令和习惯,既以行为的管制为其目的,则在解释方法上合目的性的观点很自然的会优先于其他观点。”[2]苏永钦:《走入新世纪的私法自治》，北京:中国政法大学出版社，2002年，第37页。从法律规范的目的来看,“发包方的同意”不能影响转让合同的效力。《土地承包法》规定,经过发包方的同意,才能转让承包经营权,否则转让合同无效,这一规范目的是为了维护农民的利益。农村土地承包经营权关涉到农民的切身利益,影响到农业、农村经济发展和农村社会稳定,因此,法律作出谨慎的规定是切合实际的,[3]参见马新彦、李国强《土地承包经营权流转的物权法思考》，《法商研究》2005年第5期，第117—118页。但是社会的发展变化要求我们重新审视这些立法规定的目的。不可否认,承包经营权的稳定对维护农民利益至关重要,在经济尚不发达的情况下,更是如此,这一规定能够保障农民的基本生活。但是现在社会发展变化迅速,城镇化加速推进,农民有进城的需要,土地的社会保障功能正在减弱。现在,农村的社会保险制度、最低生活保障制度、新型农村合作医疗制度逐渐完善,更是减弱了农民对土地的依附性。因此,允许农民自由转让土地承包经营权并不损害农民的利益,[4]有关这一方面的论述，参见朱虎《土地承包经营权流转中的发包方同意——一种治理的视角》，《中国法学》2010年第2期，第76—77页。而是符合法律规范的目的,所以“发包方同意”与否并不能影响合同的效力。在司法裁判中,判定承包经营权转让合同有效是符合法律的规范目的的,至于其他因素是否影响合同的效力,还要具体分析。

赋予“发包方的同意权”,不能维护农民的合法利益。农民是自己利益的维护者,能够根据市场的发展情况和社会的变化,作出符合自己最佳利益的选择。从承包经营权的发展历史可以看出,是农民的智慧推动了国家政策的改变,进而推动了立法方面的探索。历史发展到今天,农民有转让承包经营权的愿望,各地也作出了积极的探索,[1]比较典型的有以天津为代表的土地换保障模式、以重庆为代表的土地“地票”交易和农地入股模式、以甘肃省庆阳市宁县为代表的民生农民专业合作社的模式等。因此由农民自己决定是否转让承包经营权,而不是由发包人进行干涉,更能实现农民的利益。现在的情况是,谁是“发包方”,也就是说谁能够行使发包方的同意权还不清楚。是本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表、本集体经济组织管理委员会(管理机构),还是本村村委会或者本村民小组组委会,抑或是本集体经济组织社长或村长(法定代表人)、本村民委员会主任或者本村民小组组长?在实践中,往往是村民委员会几个人行使同意权,甚至是村民小组长行使同意权,他们能够代表集体、代表发包方吗?如果是这样的话就会导致个别人的权力不受限制,随意行使所谓的发包权,那么农民的利益将得不到保护,这也就会导致不正当的干涉村民转让承包经营权,甚至腐败。并且现在产生的问题不是农民转让自己的承包权,很多情况下是村委会强制农民转让土地承包经营权。[2]在这里不可能详细论述，单单是新闻报道中的以新农村建设为名“强迫农民上楼、转让土地的行为”，就可见问题的症结在什么地方，现在不是转让与否的问题，而是被迫转让的问题。说到底,农民是自己利益的维护者,有理性的思考判断能力,能够作出符合自己最大利益的选择,法律没有必要否定承包经营权转让合同的效力,如果还有其他的考量,那也不是法律的问题。[3]朱虎:《土地承包经营权流转中的发包方同意——一种治理的视角》，《中国法学》2010年第2期，第76—77页。作者论述了国家治理权力与发包方同意的关系。

裁判转让合同有效能够带来积极的社会效果。首先,法律规定农民所享有的自主权得到了实现。根据《物权法》的规定,农民所享有的承包经营权是一种用益物权,农民对该权利享有占有、使用、收益的权利,通过对承包经营权的转让,从而实现利益的最大化,使得农民成为真正的市场主体,土地承包经营权成为真正的市场化的财产权,分享市场经济在资源配置中所带来的收益。其次,不会损害发包方的利益。承包经营权的转让是有期限限制的,[1]《土地承包法》第33条:土地承包经营权流转应当遵循以下原则……(3)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;《物权法》第128条后段:流转的期限不得超过承包期的剩余期限。并不是永久的流转,承包经营权人必须在剩余的期限内流转,否则超过流转期限的,超过的部分无效,从而发包人能够控制土地的流向。对可能会导致改变土地性质和农业用途的担心,在后面的分析中我们还会进行具体的论述。一旦承包人违反了这一规定,承包方签订的转让合同是无效的,受让人并不能取得承包经营权,并且可能受到一定的处罚,[2]参见《土地承包法》第60条，《土地管理法》第73、74条。因此这一担心也是不必要的。再次,作出这样的裁判能够适应社会的发展变化。面对社会的发展需要有新的思路,当年农民用自己的智慧创造了承包经营权,有着巨大的历史意义。现在农民有转让承包权的意愿,因此我们应该转变思路,积极探索,考虑如何规范承包权转让行为,如何完善承包权转让市场,如何防范转让的风险,而不是一味地进行法律上的禁止。

2.转让方与受让方的资格及条件限制

《土地承包法》第41条规定:承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的……可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。第33条规定:土地承包经营权流转应当遵循以下原则:……(四)受让方须有农业经营能力。根据法律的规定,转让方要有稳定的非农职业或者稳定的收入来源的才可以转让承包权;受让方要有农业经营能力,才可以成为合格的受让主体。在前面所举的案例中,[3]“冉豪杰等与谭继兰等土地承包经营权转让合同纠纷上诉案(2012)渝四中法民终字第00748号”;“蒋付叶诉徐建侠土地承包经营权纠纷案(2010)汝经初字第111号”。法院把受让方的资格作为判定合同有效与否的理由,那么,这一限制条件为什么能够影响到转让合同的效力呢?作出这样的限制有无必要呢?

首先要看看对转让方的资格进行限制的立法理由。全国人大法律委员会在《中华人民共和国农村土地承包法(草案)》修改情况中指出:我国绝大多数农村的农民在较长时期内还得依靠承包经营的土地为生,不能因随意转让而丧失赖以生存的土地,因此,应对转让的条件作严格限制。法律委员会建议修改为:承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的……可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。可以看出,这种基于土地的保障性而进行的限制,防止农民失去生存保障的基础,其实是一个政策性的考量。一个国家的政策当然影响法律的制定,影响法律的运行,但是如果法律过多地渗透了政策性的因素,往往会导致法律的不稳定性,因为政策往往随着社会的变化而变化。正如前面的分析所强调的,这一政策已经不适应社会的发展变化,以此来否定转让合同的效力实属不必要。并且如何判断承包人是否具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,是否危及农民的生存利益,农民自己能够进行判断,“土地承包经营权制度本就源自农民的智慧,立法者不应低估农民的智慧,在私人利益的选择上为其设定‘法定代理人’”[1]温世扬等:《土地承包经营权流转中的利益冲突与立法选择》，《法学评论》2010年第1期，第33页。。这种“法律保姆”的姿态其实是过高地估计了立法者的智慧,过多地强调维护社会秩序的稳定,认为农民失去土地往往会造成社会的不稳定,其实社会稳定的关键是公平正义的实现。并且在司法裁判中,赋予法院审查农民是否具备这方面的能力,一是不可能,法院的资源是有限的,它如何能够使用有限的力量去审查转让方的资格问题;二是没必要,法院的主要功能是裁判案件,是依据法律的规定,审查与法律有关的案件事实,对于与法律不相关的事实,法院没有必要去审查。赋予法院审查转让方的资格条件,去探寻什么情况下是具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源,进而判定转让合同的效力,是没有必要的;三是易导致法院的自由裁量权过大,由于“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的判断标准不明确,法院在具体裁判中往往拥有过大的自由裁量权,不利于法律的稳定性,而且对同一个问题往往可以作出相反的判断,例如,在“冉豪杰等与谭继兰等土地承包经营权转让合同纠纷上诉案(2012)渝四中法民终字第00748号”中,一审法院认为,“原告外出广东打工,应当认定具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”,但是法院完全可以认为外出打工不具有稳定的非农职业,因为打工并不是一个稳定的非农职业,所以说外出打工与稳定的非农职业或者稳定的收入来源并无必然联系,赋予法院如此之大的自由裁量权不能够带来好的效果。

因此,对转让方资格条件的限制并不能成为判定转让合同无效的有力理由,“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”这一资格仅是一个宣示性的条款,它提醒法官在裁判转让合同效力的时候,应该对这一方面进行思考,亦即这一规定背后的影响合同效力的因素,比如转让方并没有稳定的非农职业或者稳定的收入来源仍然转让承包经营权,就要考虑转让方是否受到了胁迫、存在重大误解等意思表示不真实等情况,以及订立合同显失公平等,[1]参见《合同法》第54条。即使有这些情况也并不必然导致转让合同无效,而是可变更、可撤销的合同。如果转让方无论如何要转让承包经营权,就没有一定要予以禁止的必要,因为转让方所取得的承包经营权属于一种财产权,有自由处分的权利(当然这种自由处分权是有限制的,不能随意而为),也就是说虽然转让方不具有这一资格条件,但是不能因此就轻易否定转让合同的效力。

要求受让方具有农业经营能力,理由不足,属于不当的限制。立法初衷认为受让方“必须具有农业经营能力”,主要是为了“防止无意或无能力从事农业耕作的人利用土地流转手段炒卖渔利”[2]温世扬等:《土地承包经营权流转中的利益冲突与立法选择》，《法学评论》2010年第1期，第31页。,但是这种限制的理由并不充分。一是如何认定农业经营能力不明确。一般来说农民具有农业经营能力,从事农业生产的公司也具有农业经营能力。不从事农业经营的城市人有没有农业经营能力?除了农业公司的其他公司是否有农业经营能力?对此不能一概否定,虽然后两类受让人从未有在土地上进行耕作的经验,没有耕作经营所需要的设施设备,甚至没有农业生产的经验和知识,但是他们可以委托其他人进行耕作。承包人与这两类受让人签订承包经营权转让合同,不宜否定合同的效力,毕竟受让人直接或间接拥有承包经营能力都是可以的。二是要求受让方具有农业经营能力会导致流转的效益不能最大化。土地流转只有打破狭隘封闭的市场壁垒,在充分竞争的基础上,才有可能实现效益的最大化。如果严格按照这一规定,承包经营权的转让对象会大大缩减,人为造成流转市场的封闭性,转让的价格会受到很大的影响,不利于承包经营权效益的最大化。[1]温世扬等:《土地承包经营权流转中的利益冲突与立法选择》，《法学评论》2010年第1期，第36页。三是不遵守这一规定并不影响承包经营权转让合同的效力。这一规定的目的是为了保护农地资源,防止农用耕地的减少和不当改变耕地的用途,这在我国人多地少、耕地资源尤其稀缺的情况下是值得肯定的,但是通过否定合同效力来限制受让主体的方式并不可行。具备农业经营能力的受让人可能不从事农业的经营,这样并不能实现立法的初衷,而不具备农业经营能力的受让人完全可以通过投资、代理、委托、雇佣他人来从事农业经营,这样并没有违背土地的性质,否定合同的效力因此没有必要。当然为了保护稀缺的土地资源,尤其是耕地资源,任何受让人,不论其有无农业经营能力,只要其改变土地的性质,不是从事农业经营,都可以通过现行法律的规定进行解决,[2]《土地承包法》第8条第1款、第17条、第60条;《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第8条;《物权法》第128条后段。也就是说不仅给予公法上的处罚,也可以要求其停止侵害、恢复原状、赔偿损失,以切实保护农地资源不受破坏。

3.不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途

《土地承包法》第33条规定:土地承包经营权流转应当遵循以下原则:……(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。此外,由《土地管理法》的规定[3]《土地管理法》第8、10、12、13条的相关规定。可知,农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,不得随意改变土地的所有权性质。那么,在签订承包权转让合同的时候,如果改变土地所有权的性质和土地的农业用途,就可能影响合同的效力。在司法裁判中,对违反这一规定的承包权转让合同的效力的认定,基本上是一致的,即转让合同是无效的。在前面所举的案例中,“冉兴发与冉仕芳农村土地承包经营户土地承包经营权转让纠纷上诉案(2009)渝四中法民终字第00603号”,法院明确认为《土地承包法》第33条第(2)项规定的原则,属于法律的强制性规定,违反这一规定的转让合同是无效的。

土地,尤其是耕地资源在我国非常稀缺,国家出台的一系列法律法规都十分强调对土地资源的保护,一再强调18亿亩的耕地红线不能触碰。对土地资源进行保护,不随意改变土地的用途,尤其是对耕地资源的保护,关系到国家的粮食安全,关系到经济安全和社会稳定,关系到每个人的切身利益,这已经不仅仅是个人自由意志所能涉及的领域,亦即私法自治应该受到严格的限制,承包方应该严格遵守这一规定。2008年《农业部关于做好当前农村土地承包经营权流转管理和服务工作的通知》明确将“不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途”作为农村土地承包经营权流转(含转让)的底线。因此,承包方签订的转让合同,如果改变了土地的性质和用途,转让合同无效。土地承包经营权的转让并不是土地所有权的转让,农村的土地属于集体所有这一性质并不会改变,在实践中发生最多的是关于转让合同中改变土地性质的问题,亦即把农用地改变为非农用地的行为,在这种情况下转让合同一般是无效的。

从法律规范的目的来看,土地的用途管制是为了维护公共利益,对这一规定的违反,不仅关涉到承包方和受让方双方的利益,更是牵涉到公共利益。无论从哪一个角度去分析,[1]《合同法》第52条第(4)项规定损害社会公共利益的合同无效，第(5)项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。都应该否定转让合同的效力。当然为了鼓励交易,当事人可以对约定改变土地性质或用途的条款进行修改,以符合法律的规定,也就是说,必须删除这样的条款才可能不影响合同的效力。如果合同签订后,受让方擅自改变了土地的用途,这已经不是合同效力的问题而是合同履行的问题,这时既会产生违约责任的问题,也会因违反《土地管理法》《土地承包法》等规定而承担公法上的责任。

还有如何理解“农业用途”这一规定,亦即什么样的行为才符合“农业用途”,对“农业用途”是作扩大解释还是限缩解释?有的学者认为,“农业目的应当作更广泛的解释,只要为农业服务,就是符合农业用地”。[2]江平、莫于川等:《土地流转制度创新六人谈》，《河南省政法管理干部学院学报》，2008年第6期，第70页。这样扩大对“农业用途”的解释,会产生很大的问题。什么是农业服务,在耕地上建造为农业提供服务的加工厂是不是农业服务?如果从扩大解释的角度来看,这种行为应该是符合农业用地的。果真如此,那么在农地之上进行任何非农业活动,只要目的是为农业提供服务就符合了农业目的,比如为农产品进行加工服务的工厂、为农业生产提供服务的机械制造厂等,都可以认为是符合农业用途的。这必然导致法律对土地用途进行管制的规定成为一纸空文,导致耕地的大量流失,也就无法保护公共利益,对耕地严格保护的国家政策也将难以实现。因此,对“农业用途”应作目的性限缩,亦即受让人只能利用土地从事直接的农业生产活动,“即以种植、养殖、畜牧等方式获取农产品的农业生产经营活动过程”[1]孟勤国:《物权二元结构论》，北京:人民法院出版社，2004年，第230页。。这样才能达到法律规定的目的,才能维护社会公共利益,才能避免那种以农业服务之名行改变土地用途之实的行为,才能使耕地资源得到最基本的保障。有的法院认为,“虽然改变了土地的农业用途,但并未永久性地改变,且提高了土地的利用价值。因此不应该否定转让合同的效力”。[2]参见“李孝平与罗春林土地承包经营权出租合同纠纷上诉案(2012)渝四中法民终字第00628号”的判决。其实这一看法是值得商榷的,土地的农业用途不得随意改变是确保18亿亩耕地红线的保障,不得以任何理由进行改变;单纯以经济价值的提高就肯定转让合同的效力理由单薄,因此,应该严格限制改变土地用途的行为,否定此类转让合同的效力。

4.转让合同必须采用书面形式

《土地承包法》第37条第1款规定:土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。2005年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第21条第1款规定:承包方流转农村土地承包经营权,应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。由此可见,法律规定了承包经营权转让合同应当采用书面形式,那么,书面形式是否影响合同的效力,牵涉到合同的形式与合同的效力关系。

在司法裁判中,法院的裁判并不一致,在“何某1等诉王某1等土地承包经营权转让合同纠纷案(2011)荔民初字第639号”中,荔浦县人民法院认为,双方口头达成互换协议形式违法,应当采用书面形式,因此原、被告违反了法律的强制性规定,属于无效合同。但是,在“蒋双喜等与蒋昌迪排除妨害与财产损害赔偿纠纷上诉案(2010)桂市民终字第1310号”,桂林市中级人民法院认为虽然双方未签订书面协议,违反了法律的规定,但《土地承包法》第37条的规定显属管理性强制性规定,不影响合同的效力。还有的法院不是从管理性规定还是强制性规定的思路去解决问题,而是采取了其他的思路,在“符宝蛮、周秀雪诉王坤土地承包经营权纠纷案(2009)琼海民一初字第695号”,海南省琼海市人民法院认为,原、被告没有签订书面的合同,并不必然导致口头达成的合同不成立,《合同法》第36条规定,“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”。因此,如果承包方和转包方没有签订书面合同,而双方已经履行了主要义务,且对方予以接受,则即使没有签订书面形式的合同,也应是有效的。[1]采取同样观点的还有“孙书信与孙锡益土地承包经营权转让合同纠纷上诉案中(2010)青民二终字第262号”。

关于合同上法定形式的效力,学说上有不同的理论,主要有成立要件说、生效要件说、证据效力说、多元效力说。[2]具体论述参见王洪《合同形式研究》，北京:法律出版社，2005年，第55—63页。其实判断合同形式是否影响合同的效力,应该探索其背后的立法目的和价值判断,“由于形式本身具备多重目的与功能,相对应地应在效果评价上呈现多元化,即对法定形式规范区分为倡导性规范与强行性规范,前者之违反不影响合同的成立和效力,后者之违反则合同无效”[3]王洪:《合同形式研究》，北京:法律出版社，2005年，第63页。。《土地承包法》中规定转让合同应当采用书面形式,书面形式能否影响转让合同的效力呢?

《土地承包法》规定承包权转让必须采用书面形式,我们认为是基于以下几点考虑:首先,书面形式能够明确双方的权利义务,在产生纠纷的时候能够保全双方当事人法律行为的内容,作为一种证据保证双方的纠纷得以迅速地解决;其次,书面形式便于管理,规范当事人的转让行为,降低当事人的交易成本,也能够保护第三人的利益,使第三人能够明确承包经营权的变动情况;再次,书面形式能够提醒当事人各方,尤其是转让方要谨慎行事,否则要承担任何可能产生的不利后果。正如梅迪库斯所论述的那样:“遵循某种形式之必要性,可给当事人产生某种交易性之气氛,可唤醒其法律意识,促使其三思,并确保其作出之决定之严肃性。”[4][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，北京:法律出版社，2013年，第461页。由于土地承包经营权的转让关涉的利益巨大,不仅涉及双方当事人的利益,而且关系到国家对土地承包经营权的管理,因此必须慎之又慎。并且书面形式几乎是“最弱的”法定形式,如果连这最低的法定形式都不能满足的话,那么双方当事人未签订书面形式的转让合同,一般情况下应该否定其效力。“只有在某些例外的情况下,即形式规定的目的不起作用时,虽未遵循法定的形式但依然提起履行合同的要求才是合理的。”[1]王洪:《合同形式研究》，北京:法律出版社，2005年，第474页。当然,如果“一方当事人援引法律行为的形式无效可以是对诚实信用原则的违反并构成不法行使权利,其后果是,该法律行为有效”[2][德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，北京:法律出版社，2006年，第370页。,也就是说转让方在签订承包权转让合同之后,基于利益方面的衡量,又以合同的签订未采用书面形式而主张无效的,一般不予支持,因为这违背了诚实信用原则,违背了古老的拉丁语格言,即“任何人不得因自身的不法获得利益”。但是什么情况下属于违背了诚实信用原则,一定要严格把握,也就是说只有判定转让合同无效将会造成完全无法忍受的后果,才可能判定合同有效。总之,要综合考量《土地承包法》对书面形式这一要求的规范目的、规范性质、规范指向和规范利益,一般情况下应该否定转让合同的效力。

虽然违反法定的形式要求会导致转让合同的无效,但是法律为形式的瑕疵提供了救济的途径。我国《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”正如在“符宝蛮、周秀雪诉王坤土地承包经营权纠纷案(2009)琼海民一初字第695号”案件中,原告将林地转让给被告,提供了其合法承包的林地,被告已在此林地上种植了经济林木,原告又认可被告的种植行为,所以法院认为“双方虽然没有签订书面合同,但双方已经履行了主要义务,且对方予以接受,则即使没有签订书面形式的合同,也应是有效的”。因此,合同的形式瑕疵是可以通过履行而被“治愈”的,也就是说履行具有补正形式瑕疵的功能。如果承包权转让合同当事人双方已经履行合同,就没有必要再否定转让合同的效力,否则将会严重损害法秩序的安定性,也不利于当事人利益的维护。从另一个角度来说,考虑到承包经营权转让牵涉到的利益巨大,是否可以类推适用《合同法》中关于租赁合同的规定,[1]《合同法》第215条:租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。即如果当事人未采用书面形式签订承包权转让合同,即使通过履行行为补正了形式的瑕疵,但是承包权转让的期限视为不定期期限,任何一方都可以提出终止合同,但是要给予对方一定的期限。尤其是当承包土地上主要种植农作物,具有一定的周期性,更应该提前通知任何一方,以保护当事人双方的利益,特别是转让方的利益,防止利益分配的严重失衡。

还有其他的一些限制条件,例如,在同等条件下,本集体组织成员享有优先权;[2]《土地承包法》第33条，《土地流转管理办法》第9条。承包经营权转让登记与合同的效力,[3]《土地承包法》第38条。我们认为这两项要求都不影响转让合同的效力。第一,登记与否是一种对抗善意第三人的要件,不是影响转让合同效力的要件。[4]具体条文规定见《物权法》第129条，《土地承包法》第38条。第二,在承包权流转阶段,本集体成员的优先权不影响转让合同的效力。我国法律分别于土地承包经营权设立和流转两个阶段确立了村集体组织成员的优先权。在发包阶段,即土地承包经营权设立阶段,确立村集体成员优先承包权无可非议且实有必要。根据《土地承包法》第15条、第47条、第48条规定,采用家庭方式承包的经营权人只能是本集体经济组织的农户,采用其他方式承包的,主要是针对“四荒”土地的承包经营权人,虽无身份限制,但在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权。[5]《土地承包法》第48条第1款:发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。在土地承包经营权流转阶段,仍然规定本集体经济组织成员享有优先权并不合适,在土地发包阶段侧重于保护集体成员的利益已经足够,在土地承包权流转阶段还赋予本集体组织成员的优先权没有必要,还往往损害转让方的利益。因为这会导致承包权转让市场的封闭性,不能实现承包权转让利益的最大化。因此,在土地转让阶段,转让方的利益应得到最大限度的保护,即使本集体组织成员未行使优先权也不影响转让合同的效力。

5.小结

通过前面的分析和论证,《土地承包法》中的限制性规定多数情况下并不影响转让合同的效力,这些规定主要是从主体、内容、目的、形式方面规范承包权转让行为,其立法初衷是避免因转让行为而产生的各种负面影响。因此,基于法律的规范目的分析、综合平衡各方的利益,我们可以得出以下结论:1.只有“改变土地的性质和用途”这一规定是绝对的禁止性规定,如果违反了这一规定则要否定合同的效力,否则就不能保障有限的耕地资源,会影响到人们最基本的生存需求。2.是否经过发包方的同意并不能必然否定合同的效力,因为土地承包权是农民的一项财产权利,是一种用益物权,享有使用、收益的权利,并且司法解释也明确规定没有法定理由不能否定承包方的转让行为。3.转让方与受让方的资格不能否定转让合同的效力,对转让方要求有“稳定的非农职业或者稳定的收入来源”是“法律保姆”的表现,忽视了农民的自由选择权。限制受让方的初衷是保护土地的用途,但是通过“改变土地的性质和用途”这一绝对的禁止性规定即可,没有必要再对其进行限制,并且还可能导致承包权流转市场的狭隘。4.违反法定的书面形式要求一般情况下会导致合同的无效,可以通过合同的履行补正形式的瑕疵。5.登记与否不影响转让合同的效力,本集体组织成员是否行使优先权,一般情况下也不影响转让合同的效力。

三、土地承包经营权转让的理性认识和司法选择

(一)理性认识承包权转让行为

正确认识社会的发展变化,理性分析社会中产生的问题,积极能动地把握社会规律并加以利用,才能够取得积极的效果,对承包权转让的行为应该有理性的认识。我国的历史传统和社会的发展变化,一再显示了妥善处理好农民利益,对社会的发展稳定至关重要,而与农民利益最切身相关的就是土地问题。新中国成立以来,我们针对农村土地问题进行了不断的探索,确立了农村土地承包经营权,是一件具有深刻历史意义和深远影响的举措。2002年颁布的《土地承包法》更是把国家政策上升到法律的程度,使农民的利益有了法律上的保障,其中许多规定是有积极意义的,包括:明确了农村土地承包关系的长期稳定性,[1]《土地承包法》第4条。依法保护承包经营权的流转,[2]《土地承包法》第10条。主张流转方式的多样化,[3]《土地承包法》第32条。明确了流转主体和自主决定流转的方式。[4]《土地承包法》第34条。这些规定有利于发挥有限的土地资源,有利于推动农业发展的现代化转型,有利于切实维护农民的利益。但是,《土地承包法》中还有一些限制性规定已经落后于社会发展变化,其中最重要的是关于土地承包权转让的规定。虽然国家一再减弱对土地承包经营权流转的限制,[5]参见丁关良《农村土地承包经营权转让研究》，《经济地理》，2006年12月第26卷增刊，第188—189页。《土地承包法》第37、41条也仅仅规定转让要经发包方同意,可以说土地承包经营权流转的障碍几乎仅剩下最后一道栅栏,但是这最后一道障碍产生的问题很多,也就是说通过否定转让合同的效力来限制承包权的转让弊大于利,并且很难做到真正的限制。

首先,一些担心是不必要的。一般而言,政府总是担心农民自由转让承包权会导致国家失去对土地的控制,担心农民的利益受损影响社会稳定,担心土地兼并的发生。其实,转让承包经营权不会改变集体土地所有的性质,转让的只是一种用益物权,不能排斥土地所有权人对土地的控制,并且转让是有期限的,无论《土地承包法》还是《物权法》都明文规定流转的期限不得超过承包期的剩余期限,因此担心失去对土地的控制是不必要的。在前面的分析中我们详细论证了农民是自己利益的维护者,有自己的智慧,能够决定如何实现自己利益的最大化,能够作出理性的决策,是不会贸然转让土地承包经营权的;恰恰是国家过度干涉农民的选择以及以新农村建设为借口强迫农民转让土地,导致农民利益的受损,这也从反面说明了使农民利益受损的情况往往是国家的不当干预造成的,因此担心农民的利益受损是不必要的。如果允许农民自由转让土地是否会导致土地兼并呢?对于这一问题确实要慎重对待,仔细考量各方面的情况。从历史发展的情况来看,我国历史上的“土地兼并”,主要是由封赐、圈地、投献、有赋役优免特权的权贵吞并不堪赋役负担的民地等政治原因造成的,与平民间的土地流转甚至与民间商业资本(如果不是官商的话)的土地购买没有太大的关系。[1]秦晖:《“优化配置”?“土地福利”?——关于农村土地制度的思考》，《新财经》，2001年第8期，第69页。其实,如果担心土地兼并的发生,国家完全可以通过公法上的禁止性规定,规定任何接受土地流转的受让人不得拥有超过多少数量的土地,否则的话强令对其受让的土地进行分流,完全没有必要因担心土地的兼并而限制土地的转让。

其次,土地承包权的保障功能在削弱。正如前面的分析,土地的保障功能在经济发展水平低下、农村各方面的福利保障措施并不完善的情况下,能够起到应有的作用。在经济发展得到很大提高的今天,农民能够从各方面获得经济收入,尤其是各种社会保障措施在农村逐渐建立并完善起来,土地的社会保障功能在减弱。并且城镇化在迅速发展,农民有进城的需要,为了实现利益的最大化,愿意把自己的承包经营权进行转让。如果还以土地的保障功能为理由否定承包权的转让,就是无视社会的发展进步,无视农村的发展变化,无视农民对承包经营权转让的意愿,是没有道理的,因此应该允许承包权的自由转让。

再次,允许土地承包权的转让势所必然。从国家的统计情况来看, 1978—2007年,农业就业人数占全国就业总人数的比重由70.5%下降到40.8%,约有2.28亿农业劳动力转移到二三产业。[2]徐平华:《改革开放以来的中国农村劳动力转移》，《中共中央党校学报》，2008年第5期，第22页。相应地,土地流转逐渐活跃起来,现在全国的土地流转大数能占到11%,在十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出:“加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。”2008年国庆前夕胡锦涛在安徽考察农村改革发展情况时说,要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,允许农民以多种形式流转土地承包经营权。十八届三中全会更是强调:以落实集体成员权时点和量化集体资产为核心,确保农村土地承包关系长久不变。将农村承包地、宅基地、林地、房屋等资源确权、登记、颁证到每个农民。实施以土地为基础的不动产统一登记制度。在现有土地权属基础上,赋予农民集体土地处置权、抵押权和转让权。由此可见,无论是从社会的发展状况,还是国家的政策来看,允许承包权的转让是大势所趋,因此应该放开对其的种种限制,真正赋予农民自由选择权,以实现他们自己的利益。

最后,通过否定承包权转让合同的效力来限制承包权的转让不能达到物尽其用的目的。我们一直对土地的所有权归属赋予了神圣的色彩,限制土地承包经营权的转让一个主要的理由是害怕失去集体所有权,正如前文所分析的,这不会使集体失去所有权,退一步来讲,所有权的归属真的那么重要吗?其实,所有权的归属远没有财产归谁控制重要。因为,“在任何历史类型的社会中,一定的财产在法律上是归私人所有,还是归集体或国家所有,都不是决定实际经济生活和经济关系的首要因素。与财产的法律归属相比,财产由何人以何种方式加以实际控制,是一个更为关键的问题”[1]郑成良:《一个关于财产所有权的神话》，《天津社会科学》，1994年第2期，第34页。。并且“法律上的所有权本身不是一个决定性的独立因素,所有权主体并非财产的唯一控制者,甚至并非最有力的控制者”[2]徐平华:《改革开放以来的中国农村劳动力转移》，《中共中央党校学报》，2008年第5期，第35页。。而我们的集体所有权其实是一个“虚化”的所有权,与其加强这个名实不符的所有权,不如在加大对财产的控制方面多做努力。财产能否发挥最大的经济效用,能否做到物尽其用,需要财产运动起来、流动起来,而不是静止不动。放开土地承包权的转让、抵押等,可以使这一法律规定的用益物权充实起来,能够最大程度地实现经济价值和发挥用益物权的使用、收益作用,农民也能够获得更多的财产收益。

(二)承包经营权转让的司法选择

根据现行的法律解释学,法官在适用法律的过程中,并不是消极被动的,而是应该以自己对法律的信仰和法学知识的修养,通过对具体案件事实的分析,运用逻辑思维能力,对法律条文进行解释,从而作出良善的法律裁判,尤其是当法律面对不能容忍的不公。在前述的“崔国明诉张宇洪农业承包合同纠纷案(2007)平民初字第05239号”中,案件的事实是,双方当事人签订的是承包经营权转让合同,但是该转让合同并未得到发包方的同意,在本案中即未得到东鹿角村委会的同意。北京市平谷区人民法院在判决理由中指出:“村委会并不同意崔国明将其承包的土地转让给张宇洪经营,故此,崔国明与张宇洪之间签订的土地承包经营权流转合同系属土地承包经营权转包合同。该转包合同,不违反法律、法规的有关规定,为有效合同。”并且在经过法院释明之后,原告崔国明仍坚持要求确认其与张宇洪之间签订的转让合同无效的诉讼请求,表示不变更诉讼请求。那么,我们可以明确的是,法院在裁判案件时进行了价值判断,其目的是肯定转让合同的效力,表现了法院的独立裁判功能。

根据前面的分析我们知道,对承包人转让承包权的限制并没有充足的理由,法院在司法裁判中,为了平衡各方的利益,往往需要价值判断,这有其必然性,因为“司法者适用法律的工作绝不是一种简单机械操作工作,而是一种创造性的、艺术性的活动”[1]王利明:《法学方法论》，北京:中国人民大学出版社，2012年，第562页。。那么,在裁判承包经营权转让合同效力的时候,就有两种思路:第一是采纳北京市平谷区法院的做法,把转让合同认定为转包合同,也即是法院可以无视当事人的意志进行主动干涉,这种做法很明显违背了当事人的意思自治,即使实现了个案的正义,也会降低对法的预期,这种自由裁量权过大,不利于法的安定性,因为即使为了实现法律所要追求的正义也不能完全忽视当事人的意思和制定法的规定;第二是采用规范目的的分析方法,也就是说解释法律不必拘泥于法律的文义,还要探求法律背后的东西,探寻法律所要实现的价值目标,因此要综合考虑各方面的因素,亦即综合考量规范的性质、规范的指向、规范的意图、规范的利益,在具体的个案中进行判定。在前面对《土地承包合同法》的限制规定与转让合同的效力的分析,我们就是采纳了第二种思路,在这里不再详细论述。法官在裁判案件时还要有类型化的思维方式,这种思维方式对于法律中的抽象、模糊的概念,比如“强制性规定”,进行归类比较,分析其中的异同,“针对不同的类型采用不同的标准,来尽量使其具有可识别性、可操作性和内容相对确定性”[2]耿林:《强制规范与合同效力— —以合同法第52条第5项为中心》，北京:中国民主法制出版社，2009年，第169页。,从而使得法律后果更精确化,也更具有说服力。[1]关于类型化思维的来源、特点、适用情况，以及与法律解释的关系，可参看[德]齐佩里乌斯《法学方法论》，金振豹译，北京:法律出版社，2009年，第103—114页。

最后我们还要思考法院或者法官在裁判案件中能够做什么。虽然对土地承包经营权的流转问题有过激烈的讨论,而《物权法》在这一问题上也没有进一步的突破,只是规定了土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权进行转让。[2]《物权法》第128条:土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。但是法官在裁判案件的时候并不是在被动地适用法律,即使法官现在还不能“执掌大权,松动受制定法的约束,将‘自由裁量’提升为总体法律建构的一个包罗万象的原则”[3][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》，郑永流译，北京:法律出版社，2004年，第165页。,可在裁判案件时法官不应该把自己狭隘地约束在制定法上,而是“根据案件的特点,还要根据其个人的信念,有意义的、公正的和合目的的去处理涉及法律争端或行政问题的具体情况”[4][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》，郑永流译，北京:法律出版社，2004年，第165页。,所以,在《土地承包法》尚未修改之际,法官在裁判承包经营权转让合同的效力时,应该发挥自己的主动作用,而不是拘泥于法律的条文。法官要接纳时代的思潮,甚至驾驭时代的思潮,使自己的判决能够实现最基本的公平正义,推动法律的修正和法治的进步。

四、结论

对土地承包权流转尤其是承包权转让的问题,现行法律作出了许多限制,如此多的限制并不符合立法的初衷和农民的利益,不利于农村经济的发展,也不能实现承包权这一用益物权的最大收益,当然对国家整体的发展进步也会带来相当大的影响。通过对司法判决书的整理,对司法实践中影响承包权转让合同的效力比较突出的几种情况进行了分析,在综合考量《土地承包法》规范的性质、规范的指向、规范的意图、规范的利益之基础上,我们认为:未经发包方的同意承包方转让承包合同的,转让合同效力不受影响;转让方和受让方资格的限制没有必要且不可行,对这一规定的违反也不影响转让合同的效力;土地性质和用途的改变,影响到公共利益,因此违反这一规定的,要否定转让合同的效力,并且还要受到公法上的处罚;违反法定的书面形式要求一般情况下会导致转让合同无效,但可以通过合同的履行来补正形式的瑕疵。

对承包权转让进行限制,说到底是一种利益选择的问题,也就是说国家利益、集体利益与个人利益如何平衡。但是这些限制性规定往往并不能达到立法的目的,在社会快速发展变化的今天,应该理性认识承包权的转让行为,破除不必要的担心。法官在裁判转让合同的效力时,不能拘泥于法律条文,而是要运用法律解释学的方法,作出符合时代思潮、符合公平正义的判决,以期能够推动立法的变革和法治的进步。

(初审:杨彪)