法律规范性：承认规则及其检讨

张晓冰

法律规范性：承认规则及其检讨

张晓冰[1]

法律规范性是法哲学领域经久不衰的核心问题，千百年来学界鸿儒均为此不吝笔墨。奥斯丁将法律规范性归为具有服从习惯的主权者之命令，凯尔森将其归为基础规范，哈特则以承认规则分别予以反驳。本文从法律规范性问题入手，一步步揭开承认规则作为一种社会规则的魔幻面纱，剖析其解决法律规范性问题的具体方案，并检讨德沃金、波斯特玛对该方案的批评。本文试图说明哈特在某种程度上误解了法律规范性，他将规范性等同于有效性，以为义务依赖内在观点，实际上没有为法律科予义务提供一个正当性基础。

法律规范性;承认规则;社会规则

引言

法哲学的核心争议是回答关于“法律是什么”的法概念论争议,而法概念论争议最重要的焦点,莫过于有关法律规范性的问题,无论是刚涉足法哲学领域的年轻新秀,抑或是著作等身的学界鸿儒都不惜为此倾注心血,挥毫泼墨。哈特著名的《法律的概念》毫无疑问为法律的规范性提供了一种崭新的解决方案,爬梳哈特关于规范性的根本意识问题,并从法哲学的视野检视其方案是怎样的以及如何评价即成为本文义不容辞的任务。

在本文中,笔者首先将用较为适当的篇幅来说明法律规范性是什么,该概念的核心要旨在哪里,期许为下文各种主张的对话奠下坚实的理论基础;其次,笔者将介绍历史上哈特前面的人们是如何处理法律规范性这个问题的,以其显明的理论敌手奥斯丁及隐藏的敌手凯尔森的主张为例;再次,笔者将根据哈特面临的“如何协调事实性与规范性之间的关系”这个法律实证主义经典难题,深入探讨承认规则,期许一步步将问题瓦解;最后笔者将检索德沃金、波斯特玛对哈特的解决方案的批评,并检视其是否成功地解决了哈特的理论困惑,在看到理论敌手的软肋的同时,是否能够用己方理论构成对敌手“致命的一击”。

一、法律的规范性

法律的规范性是一个博大深邃的经典难题,任何一个希望在法哲学发展中留下自己重要痕迹的学者都必须对此慎重考虑。那么法律的规范性究竟是什么,为何学界鸿儒为此不吝滔滔笔墨?

所谓法律的规范性,就是为了解决这样一个问题:法律为何能够要求人们以与其利益和偏好相冲突的方式行动,或者说法律为何能够科予人们义务。哈特在《法律的概念》中曾经两次提及:凡有法律存在之处,就意味着人类的行为在某种意义上就不再是随意的,而是具有义务性的。[1]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第6、78页。可见法律与义务总是相伴相随,不可分割。那么法律的规范性与义务之间又存在着怎样的微妙关系?首先我们务必撩开迷幛,了解一下什么是义务。只有对义务的概念有了基本把握之后,我们才能更好地厘清二者之间的关系。

(一)“被强迫”与“有义务”

哈特回到了抢匪的情境中,通过抢匪的案例来廓清“被强迫做某事”和“有义务做某事”二者之间不可逾越的鸿沟(尽管奥斯丁认为二者并无二致)。在哈特眼里,面对抢匪,某人仅仅是被强迫交钱,并非是有义务交钱。换言之,被强迫夹杂着行为人的信念或动机,而此类关于信念和动机非但不足以使“一个人有义务去做某事”这个陈述为真,甚至对他而言根本不必要。[1]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第79页。

我们将从下面这个角度来更真实地揭示“被强迫”与“有义务”的主要歧异所在。义务与义务的被违反是可以同时存在的。然而,强制与强制的被违反则不可以。强制一旦被违反,只能说明该强制已经不是强制了,或者说不足以构成一个强制。比如,弱不禁风的甲抢劫乙,但不知乙实为武林高手,不但有能力反抗甲,而且将甲打倒在地。此时,我们确实无法用“命令”或“强制”的字眼来指涉甲的行为。易言之,人们容易将义务本身视为自己的行动理由,但不会把劫匪命令视为行动的理由。

(二)“应当”与“有义务”

说某人“有义务”的确隐含着规则的存在,然而在规则存在之处,被规则当作标准的行为模式并非总是能够科予人们义务。换句话说,“应该”和“有义务”并非总是可以相互替换。[2]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第81页。这一段论述着实精辟,我们可以主张“你应该好好学习”,却不一定能够成功地主张“你有义务好好学习”,易言之,如果用“有义务”来指涉好好学习这个行为,显然会令人产生疑惑,隐藏于其中的差异是,是否存在强烈的社会压力。笔者认为,“应当”加上“强烈的社会压力”可以略等于“有义务”,具体来说,就是“义务”(无论是法律义务还是道德义务)意味着有一项规则的存在,如果行为人违反义务,不将其作为自己的行动理由,则会受到惩罚,这种惩罚可能来自法律的制裁,也有可能来自内心的道德谴责——无论何者,都对行为人造成强烈的严肃的社会压力。简言之,严肃的社会压力可以被看作义务的一个外在标志,我们通过它去捕捉义务。

然而义务规则一般有严重的社会压力所支持的事实,并不必然意味着在规则之下负有义务就是经验到强迫或压力的感觉。如果将此二者等量齐观,将会导致人们错误地从内心感觉的角度来诠释规则的内在面向。[1]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第84页。我们接受义务本身,或者将义务视为我们自身应该接受的要求,就在于我们使用了内在观点,内在观点就是基于行动者本身对这个行动的意义和态度作出区分,即人们接受规则并以此作为自己行动理由的一种批判性反思态度。

梳理至此,哈特给我们展现了义务的三个特性:其一,人们对社会压力重要性的坚持,是这些规则是否产生义务的主要因素;其二,人们相信由强烈的压力所支持的规则相当重要,这对社会生活的维持而言是必要的;其三,这些规则所科予的义务或责任与利益之间永远存在冲突的可能性。[2]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第82—83页。申言之,义务提出的要求依赖的是人们的接受,同时接受的这些规则被社会施加了强烈压力,这说明义务在某些时候可以独立于行动者的主观意图,故而具有非任意性。

(三)法律义务与道德义务

法律义务和道德义务共享着一套诸如“我(你)应该”“我(他)必须”“我(他们)有义务”的规范语言,导致人们常常无法很好地甄别二者。哈特曾这样描述法律义务与道德义务:

许多遭受法律强制的人们不仅不认为它具有道德约束力，甚至那些自愿接受体系的人，也不一定认为这是他们的道德义务，虽然这样的体系会十分稳定。事实上，他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考量:长期利益的计算;对他人无私的关怀;不经反省的习惯或传统的态度;或者只是想要跟着别人走。[3][英]H.L.A.哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第187页。

哈特认为上述可能理由均不是道德理由。自然法学派认为法律义务是道德义务的一种,而哈特认为法律义务是“独立于内容的、独断的理由”[1]See H.L.A.Hart，Commands and Authoritative Reason，in his essays on Betham:Studies in Jurisprudence and Political Theory，Oxford:Clarendon Press，1982，p.243.,它意味着由于法律要求一个人实施某一行为而使其承担义务。法律义务的要求虽然在道德上可能是正当的,然而将法律的规范性建立在法律内容的道德正当性上却是错误的。因为这种观点会使法律失去其独立价值,而且如果法律的规范性来自人们对其内容实质正当性的评价,那么难以形成一个识别法律的公共标准,因为人们在道德观念上存在广泛的分歧。[2]参见范立波《论法律规范性的概念与来源》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第4期，第22页。当然,将法律义务与道德义务截然分开也是不理智的。因为法律为何能够要求人们以与其利益和欲望相冲突的方式行动,本身就是一个道德问题,法律规范性的来源最终是基于客观的道德价值。窃以为,不存在非道德上的却又能够得到广泛接受的行动理由。[3]参见庄世同《法律的规范性与法律的接受》，载《政治与社会哲学评论》2002年第1期，第77页。

在对义务观念有了简单了解之后,我们必须回到法律的规范性这个轨道上来。法律的规范性就是要去解决满足上述三个特性的义务从何而来,为何这些义务能够成为一项行动理由,改变人们的规范状态?为何规范能够施加一项义务,规范向人们提出的这种要求的性质是什么?为什么我们会接受义务作为行动理由?也就是说,解决法律规范性的困境在于回答为什么法律能够产生一个独立于道德的理由,即迫在眉睫的问题是“为什么”,而非其他相关却又带误导性的诸如通过何种方式具有规范性的问题。只有对上述一系列诘问作出充分的富有逻辑性的回答,才能算得上是一个成功的法律规范性解决方案,否则再华丽也将化为虚无,烟消云散。

经过上述的翔实论证,法律规范性的概念逐渐明朗起来,它在法律中业已承载着一个重大使命。它不可以保持沉默之性格,相反,它应该为型塑法律的概念持守严谨透辟且谦抑之姿态。当我们在界定规范性的观念时,切勿遗漏任何一个面向的观点,尤其是易遭遮蔽的内在观点。

二、奥斯丁、凯尔森的方案

每一个崭新理论的诞生,都是建立在前人的肩膀上而有所创新的。哈特亦不例外。他致力于解决法律的规范性问题,试图回答法律义务的性质。然而,前人中已有的代表性方案究竟存在哪些不足,才致使哈特决定另起炉灶,这个问题值得我们深思。故而,此部分笔者将检索哈特理论中主要的批驳对手——显明的理论敌手奥斯丁及隐藏的敌手凯尔森,探询其主张。对于理论对手,我们固然不能过于高估其意义,却也不能置若罔闻。由于他们曾在法学界风靡一时,甚至至今仍然占有一席之地,故需要简要了解其主张。换言之,对批驳对象基本情况的了然是我们捍卫哈特立场的基本要求,否则我们将卷入没有意义的争执,如此实乃无谓之举。

(一)奥斯丁“法律命令说”

哈特的理论是建立在对奥斯丁“法律命令说”的批判之基础上的。在《法律的概念》一书中,哈特用了不少篇幅相对全面地分析了“命令说”的主张和缺陷,试图站在巨人的肩膀上提出自己的法律观。

“法律命令说”最核心的主张是这样的:法律是主权者(政治优势者)或其下的从属者颁布的,以强制、威胁为后盾的一般性命令,[1]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第25页。其中主权者是被社会中的大多成员或所有成员所惯习性服从,而其本身不习惯于服从任何人或群体。[2]See John Austin，The Province of Jurisprudence Determined，ed.by Wilfrid E.Rumble，Cambridge: Cambridge university Press，1995，p.166.深入探析这个主张,可以发现其有两个基本内涵:其一,法律存在依赖主权者;其二,主权者的存在依赖惯习性服从。主权者一旦颁布法律,法律即赋有存在的前提和意义,我们可以看到“法律由主权者颁布”是一个社会事实,不可更改;而人们惯习性地服从主权者,这是识别主权者的方式,即主权者存在的必要条件,这同样是一个社会事实。易言之,奥斯丁的理论贡献在于他将法律的规范性引向“社会事实”的道路上,将法律还原为一种事实命题。法律的存在和内容依赖人的意志这一社会事实,也就是说人们能够通过自己的意志制定、修改和废止法律。奥斯丁的主权者理论在最大程度上揭示了法律的“意志”因素,因此在这一点上,奥斯丁是成功的。毫无疑问地,他宣扬了“法律是一种意志的产物”,这个主张亦为哈特所秉持。

梳理至此,我们发现,奥斯丁理论有两个合理之处:其一,法律的合法性标准的存在及其内容是一个社会事实,这也是实证主义所坚持的命题;其二,法律是一种意志的产物,人们可以进行制定、修改和废止。

哈特吸收了奥斯丁这两个合理之处,并在此基础上发展了自己的理论框架。那么,我们面临的问题变成:奥斯丁的理论为何还会遭遇失败。在社会事实命题和意志这两条路上,哈特与奥斯丁是同道之人,而令人尤为困惑的是,哈特最终还是选择放弃了奥斯丁的理论。以下笔者将选取与本文主题相关的面向,继续探讨奥斯丁理论的不合理之处。[1]哈特放弃奥斯丁理论的缘由非常多。第一，法律具有多样性，除了奥斯丁所言的科予义务的法律，尚存在授予权力的法律，奥斯丁根本忽略了后者;第二，制裁是法律的次要、辅助功能而非主要功能，因此“强制”“惩罚”不被视为法律的核心要素;第三，有些法律源自习惯，并且其法律地位之获得，并非因为像这样有意识的法律创设行为。奥斯丁致命的缺陷一方面出在“服从习惯”身上。哈特从规则与习惯存在的三个重大区别出发，抨击服从习惯理论。另一方面出在“主权者”身上，因为在真实的社会情境中，主权者并非不服从于任何人，相反地，他们也受到法律的约束;主权者理论还无法揭示立法权威的连续性命题和法律的持续性命题。上述种种理由相互作用，致使奥斯丁的理论面临破产，落入困境之中。

奥斯丁将法律的规范性归为获得臣民服从习惯的主权者命令,服从习惯可以胜任揭示法律规范性这一重任么?用习惯来涵摄法律,这样的做法是否合适?我们看到,哈特从法律的连续性问题出发,设想如果一位主权者去世,另一位主权者继位,那么对于继位者来说,在还没有形成服从习惯之前,他发布的命令为何是法律?而对于去世很久的主权者来说,当时制定的法律如何能够仍旧是这个社会的法律,彼时的法律在此时的社会中为何还会有拘束力?显然这是服从习惯所无法回答却又必须面对的残酷的诘难。于是,哈特认为,一定有着比服从习惯更为复杂的、一般的社会实践,一定有着对“授予新立法者继承资格”这种规则的接受。[2]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第53页。此时问题变成了:规则与习惯之间有何区别,这些区别是否重要,规则能否在与习惯的角逐中获胜。

首先,对群体而言,成员的行为在事实上与群体一致,即足以形成习惯,偏离此规律性行为,并不必然会受到任何形式的批判。但在规则存在之处,对规则的偏离将导致过失或错误的批判,并且有偏离之虞的行为也会遭遇要求遵从的压力;其次,在此种规则存在之处,不但在实际上有这样的批判,而且有对标准的偏离,普遍的被认为是受到批判的好理由;最后一个特征即为规则所具有而习惯不具有的内在面向,即一个社会中的某些人必须将该行为视为整个群体所必须遵从的普遍标准。[1]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第53—54页。通过这三个区别,哈特很好地将规则的特征展示在我们面前。

前文提到,法律是一种意志的产物,那么问题变成了:哪个人或者哪些人的意志可以成为法律?奥斯丁认为主权者的意志可以成为法律,他发布一个命令,臣民便义无反顾地遵守它、维护它,形成一种至高无上的权威。哈特认为这个理论有失偏颇。诚如前述,主权者理论无法揭示法律的连续性、持续性面向,而这两个问题除了与服从习惯相关,与主权者亦脱离不了干系。此外,法律通常也适用于制定者,即主权者,而不仅仅适用于接受命令的人。再有一个问题值得我们思考,即获得惯习性服从的主权者就意味着他有权力立法吗?这一系列的质疑皆因主权者理论存在固有的缺陷,才致使奥斯丁的整个“命令说”无法正视哈特的诘问。

至此,哈特需要提出一个全新的解决法律规范性的方案,来替代实际上失败了的惯习性服从;他也需要寻找一个更确定的、权威的,并且可以连续、持续的意志,来替代面临破产的主权者。奥斯丁的法律命令说与其说没有很好地解释法律的规范性问题,毋宁说根本缺乏规范性因素,窃以为这样说并不为过,因其理论核心在于社会事实命题,事实性与规范性的理论天平过于严重地偏向了事实性,导致天平最终无法负重而夭折。

(二)凯尔森“基础规范说”

在《法律的概念》第六章中,哈特曾提及一点,“假定效力但无法证明”会使事情变得更模糊。[2]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第104页。这里的“假定效力但无法证明”事实上是将一支暗箭射向了凯尔森的基础规范理论。那么基础规范理论是什么呢?这必须从凯尔森对“是”与“应当”的区分中去寻找答案。凯尔森认为法律科学领域与自然科学领域截然不同,法律科学奉行的是归属关系,即“如果有A,应当有B”;而自然科学遵循的是因果律,即“如果有A,必然有B”。[1]See Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，translated by Bonnie Litschewski Paulson& Stanley Paulson，Oxford:Clarendon Press，1992，p.24.法律科学属于规范科学,而规范属于应然领域,应然不能从实然中推出,社会事实毫无疑问属于实然领域,故而他对奥斯丁将法律还原为社会事实的这种做法嗤之以鼻。

然而在现实中,法律常常都是政治立法者的主观决定,从而是一种意志的抉择,一种事实。在凯尔森看来,主权者下达某个命令并非臣民应当遵从命令而行为的理由,也就是说命令并非一个有效力规范的理由,不是其内容与命令相一致的那个规范的效力的理由。[2]参见[奥]H.凯尔森《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京:中国大百科全书出版社，1995年，第125页。那么,为什么这种作为立法者意志的主观事实可以转而成为一种规范呢?由于格守实然与应然截然两分的公理,凯尔森认为,立法者意志之所以能转而变成一种“应当”,是由于另一种规范或“应当”的授权。申言之,“一个规范效力的理由始终是一个规范,而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去,而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范”。[3][奥]H.凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京:中国大百科全书出版社，1995年，第125页。

举一个简单的例子:如果法院对被告施加一项制裁,被告必然质疑法院的裁判;法院说该项制裁来自某个法律规则;被告会继续追问,该法律规则又从何而来;法院说该法律规则是由人大制定的,而人大的立法权来自宪法的授权;那么宪法又是从何而来呢?此时凯尔森说宪法来自基础规范的授权,或者基础规范规定“宪法必须被服从”[4]See Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，translated by Bonnie Litschewski Paulson& Stanley Paulson，Oxford:Clarendon Press，1992，pp.55—75.。基础规范是什么?基础规范是指“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范”[5][奥]H.凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京:中国大百科全书出版社，1995年，第126页。。紧接着,问题转化成:基础规范从何而来。它为何有效,为何连宪法的效力都要回溯至它?凯尔森说:“它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的;而它之所以被预定为有效力的,是因为如果没有这一预定,个人的行为就无法被解释为一个法律行为,尤其是创造规范的行为。”[1][奥]H.凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京:中国大百科全书出版社，1995年，第132页。换言之,这个问题不能问,因为基础规范是假设的,否则我们将陷入无止境的追问当中以致无法终结。不难看出,基础规范是一个超验逻辑上的假设问题,它预设了体系内的最高效力。

至此留待我们思虑的是:基础规范所赋予的“规范性”,也就是使得服从宪法成为一种义务的那种义务,又是一种什么性质的义务呢?宪法可以作出规定,要求人们服从,但这只是一种法律义务,是法律之内的义务。而基础规范要求人们服从宪法,也就是服从法律义务的义务。这前一个义务是法律的义务,那后一个呢?服从法律义务的义务不可能由法律自己产生(如果可以由法律自己产生,那这个义务仍然是法律义务),那么唯一的可能性就是这个义务是自然法的或者道德上的义务了。这就是凯尔森所面临的真正难题:作为一位实证主义者,其核心理论却面临着滑入自然法的危险。

行文至此,我们大致可以将哈特的理论对手勾勒出来,也为其引进全新的方案埋下伏笔。奥斯丁的方案缺陷在于服从习惯这种理论尚不能揭示法律的本质,主权者无法真正体现法律的意志。凯尔森的方案缺陷在于应然逻辑上的基础规范说过于悬乎,这种虚无缥缈的状态致使人们无法深刻体会法律的规范性究竟来自哪里。申言之,凯尔森的立场必须借助社会事实命题才能得到稳固。

奥斯丁、凯尔森的理论面世之后,哈特试图寻找一条不同于他们的道路,然而这是一个极大的困难:如果将法律归为纯粹的社会事实,那么他犯了奥斯丁的错误;如果将法律归为规范,那么他犯了凯尔森的错误。如何能够引进一种全新的理论,既区别于凯尔森又独立于奥斯丁,而且兼具事实性、规范性双重属性呢?这也是法律实证主义最为关键的理论挑战。哈特竭力将法律从凯尔森的逻辑领域搬回到社会事实领域,在《法律的概念》的注释中,哈特认为,说法律体系中存在一条规则规定着宪法必须被服从,似乎是一种不必要的反复。比如在没有成文宪法的英国,并无“宪法必须被服从”这项规则的容身之处。这项规则已经被接受,我们再去说它应该被服从则是十分奇怪的。[1]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第278页。

上述纷争引发了关于法律的更深层次的探讨,承认规则的出现势在必行。那么承认规则究竟是什么,它是否能够解决奥斯丁、凯尔森理论的这些缺陷,这一系列问题我们将在下一部分作详细剖析。

三、承认规则

在对哈特的主要理论对手的主张有了一个基本的把握之后,我们必须深入解析承认规则是否能够解决奥斯丁、凯尔森面临的理论困境,能否更好地解决法律规范性问题。

从承认规则这个概念的字面意思来讲,承认的过程包括识别、确认、接受几个方面,[2]刘叶深在其译著《哈特》中将rule of recognition翻译为“识别规则”，可见“识别”在承认规则中的重要性。为保持行文称谓统一，本文在引用此文献时全部采用“承认规则”这一译法，特此说明。申言之,承认规则首先要识别出某个或某些特征,如果一个规则具有这个或这些特征,那么它就是法律,否则它就要被排除在法律之外。在识别出这些特征之后,人们就会决定性地把这些特征当作正面指示,确认并接受此规则是该群体的规则,并应由该社会的压力加以支持。[3]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第89页。

了解了承认规则的基本含义之后,我们需要回到前文留下的问题中来。哈特的理论试图在奥斯丁、凯尔森中找到一个平衡点,也就是理论天平要尽量在事实性、规范性之间保持平衡而没有丝毫的倾斜。因为奥斯丁的理论缺乏规范性要素,而凯尔森的理论始终置于事实的上空即逻辑层面,过于缥缈以致人们触摸不到。于是哈特将承认规则定性为社会规则,并引进了一个重要观点:内在陈述与外在陈述。[4]哈特在前言中即提及这两种不同类型的陈述，“本书的中心主题之一就是:倘若不能鉴别出下述两种不同类型陈述之间关键性的差别，就不能理解法律，亦不能理解任何其他形式的社会结构。我将这两种陈述分别称之为‘内在的’陈述和‘外在的’陈述。无论何时，只要社会规则能够被遵守，这两种描述就能够被满足”。这段话足以证明这两种陈述在哈特理论中所占据的重要地位。详见[英] H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，前言第1—2页。内在陈述对应于规范性,外在陈述对应于事实性。在哈特看来,社会规则满足了双重要求。于是我们首先必须解释一下社会规则是什么,承认规则作为一种社会规则又是怎样的。

(一)承认规则是一种社会规则

社会规则是富有深刻蕴意的,其存在条件有二:一是至少某些人必须将该规则所要求的行为视为整个群体所必须遵从的普遍标准,[1]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第54页。即参与者以反思批判的态度接受这条规则作为自己的行动理由;二是参与者外在存在一种一致性的行动。也就是说,社会规则不仅具有外在面向,更重要的是具有内在面向,二者缺一不可。如果缺乏内在面向,那么社会规则就会立即滑向习惯范畴。

具体而言,说承认规则是一种社会规则有如下含义:其一,承认规则存在并富有内容,仅仅是因为某些社会事实——它由以下的事实决定:群体成员对行为准则采取内在观点,并用之去评估规范的效力及该范围内的行为。承认规则的事实属性即回应了奥斯丁理论的合理之处,即法律合法性标准的存在和内容是一个社会事实。不同的是,哈特将法律规范性归为承认规则,而承认规则如同社会规则一样,其存在是一项社会事实。一旦我们承认了这一点,那么去肯定或否定承认规则的效力,或者说假定其效力但无法证明,都会把事情弄得更模糊。[2]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第104页。哈特还指出,承认规则存在的形态,必须是法院、政府官员和一般人民在援引其鉴别法律时,所进行的复杂且一致的实践活动本身。[3][英]H.L.A.哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第104页。申言之,承认规则是一种实践活动本身,属于社会事实、经验事实层面的问题,与逻辑无关。

其二,在构建宽泛群体标准(group-wide standard)的意义上,承认规则是一个社会规则,这个群体中的成员并非仅仅将规则作为自身的一部分来接受,更进一步地,他们将规则设立的标准视为一种由共同体来决定法律的官方方式。[1]See Scott J.Shapiro，What is the Rule of Recognition(And Does it Exist)，in The Rule of Recognition and the U.S.Constitution，ed.by Matthew D.Adler&Kenneth Einar Himma，Oxford:Oxford university Press，2009，pp.238—239.这里我们必须暂停下来了解一个重要的概念,即内在观点。什么是内在观点,内在观点在社会规则理论中扮演着一个什么样的重要地位?诚然,笔者在此无意大篇幅介绍内在观点[2]内在观点的内涵十分丰富，它与外在观点构成一组相对应的概念，均可以分为多种类型。内在观点与德沃金的参与者观点、霍姆斯的坏人观点有何区别，学界关于这些问题的讨论均非常多。关于内在观点的深入讨论可见Symposiun the internal point of view in law and ethics，Fordham Law Review，Vol.75，2006，p.1367。尤其是其中Scott J.Shapiro的文章What is the Internal Point of View?，该文对内在观点的分析甚为精致。,仅仅是希望作一扼要说明,达到厘清社会规则的规范性姿态即可。

内在观点是指接受群体规则并以这些规则作为行为指引或行动理由的人的观点,而持有内在观点的人对规则持有一种反思批判态度。[3]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第54—55、84—86、109页。麦考密克认为反思批判态度最好被理解成认知因素和意愿因素,认知对应于反思,意志对应于批判,这样的分析或许更为充分。[4]参见[英]N.麦考密克《哈特》，刘叶深译，北京:法律出版社，2010年，第70—88页。所谓的“反思”就是通过对社会实践的反思认知到存在一项规则这一事实,而“批判”则意味着行动者在意志上接受这项规则作为自己的行动理由。反思批判态度的贡献在于打破“规则与行为者的自愿态度无关”的世俗观点(以奥斯丁“法律命令说”为首),加入了行为者“反思批判”的主观意念。易言之,人们在服从法律的过程中并非毫无想法的人,他们不再机械地遵守规律性的习惯,而是去思考甚至批判这个法律好不好,我应不应该遵守,对其他人的违反或许还会加以批评,而且这种批评并不会招致进一步的批评。这种态度便是规范性姿态,人们常常以“应当”“必须”等语词去表达他对自己或他人行为的评价。但其中并不存在必然的关系,即社会规则不一定会产生行为义务。

与内在观点相对应的外在观点,是一些观察者所采取的视角,他们并不接受规则,即不将规则视为自己的行动理由。相反地,他们仅仅记录行为的规律性以及伴随违规行为而来的敌对反应、谴责或惩罚的规律性。这种观点无法从规则、义务和责任的角度来描述行动者的生活。[1]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第84—85页。奥斯丁所犯的错误就在于他仅仅坚持了一种外在观点,在这种观点之下,“义务”被错误地等同于“被迫”。[2]参见[英]N.麦考密克《哈特》，刘叶深译，北京:法律出版社，2010年版，第114页。

至此我们分享了哈特社会规则的内在观点与规范性姿态之间的微妙关系:内在观点是形成规范性态度的必要条件。法律规范性来自社群成员普遍接受法律的有效性,而法律的普遍接受,则建立在官员接受承认规则的社会实践之上,即以内在观点去看待承认规则。申言之,哈特认为外在一致行为的实践能够证明内在义务观念。

夏皮罗还认为,由于承认规则是一个社会规则,所以它能够成为一个终极规则。在它不依赖任何其他规则而独立存在这个意义上,它是终极性的,其存在能够获得保障仅仅是因为其可接受性和实践性。[3]Scott J.Shapiro，What is the Rule of Recognition(And Does it Exist)，in The Rule of Recognition and the U.S.Constitution，ed.by Matthew D.Adler&Kenneth Einar Himma，Oxford:Oxford university Press，2009，p.239.换言之,在整个法体系中,承认规则是唯一因为人们的接受而获得有效性的规则,而不是诉诸比它更高、更基本的规则。此处终极性涉及一个问题:法律规范性来自承认规则,如果承认规则不具有终极性,那么整个法律大厦就可能会产生动摇。故此我们必须探讨承认规则作为一种鉴别初级规则的次级规则,与变更规则、裁判规则相比哪一个更具有终极性?接下来我们将解决这个问题。

(二)承认规则的终极性

承认规则是作为拯救初级规则所导致的不确定性而出现的,属于次级规则。夏皮罗认为这是承认规则最突出的性质。[4]Scott J.Shapiro，What is the Rule of Recognition(And Does it Exist)，in The Rule of Recognition and the U.S.Constitution，ed.by Matthew D.Adler&Kenneth Einar Himma，Oxford:Oxford university Press，2009，p.238.哈特本人亦明确指出:“凡有此种承认规则存在之处,就存在着一个相当简单的次级规则,一个鉴别科予义务之初级规则的决定性规则。”[5][英]H.L.A.哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第90页。随后又提到,够资格成为法体系基础的社会情境是:“属于次级规则的承认规则被人们接受,而且被用来辨识科予义务的初级规则。”[1][英]H.L.A.哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第94页。然而后来哈特又坦言,在一个成熟的法体系中,任何规则都要通过符合承认规则所提供的判准,才能成为此体系的一员。[2]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第104页。从这几处引文可以看出,事实上承认规则并非仅仅是用来识别初级规则的。众所周知,除承认规则外,变更规则、裁判规则亦属于次级规则。故此,变更规则、裁判规则亦需要由承认规则来识别。变更规则是针对规则静态性所衍生的规则,它“授权给某个人或一些人,为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则,以及废止旧的规则”[3][英]H.L.A.哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第90页。。裁判规则是指授权给某些人对在特定的场合中初级规则是否被违反这个问题作出权威性的决定。[4]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第91页。麦考密克说,承认规则预设了“法官”的存在,而法官的职责受到承认规则的调整。但是根据哈特的理论,只有存在着由裁判规则授权对法律纠纷作出权威裁决的人,才能够说“法官”是存在的。这时人们不禁要问,裁判规则是有效的还是无效的规则,因为只有满足承认规则才有效。但是承认规则又预设了“法官”,“法官”又预设了裁判规则。[5][英]N.麦考密克:《哈特》，刘叶深译，北京:法律出版社，2010年，第202页。

这是一个明显的悖谬。变更规则、裁判规则的效力源于承认规则,而承认规则的操作者——官员的权力来自变更规则、裁判规则的授予,那么究竟哪一个具有优先性呢?当官员利用承认规则去鉴别、确认变更规则、裁判规则的效力时,官员自身是否有权采取这样的行动尚存疑问,怎么能就此认为其鉴别出来的规则是有效的?

哈特曾这样论述三种次级规则之间的关系:在变更规则和承认规则之间有着密切的联系,凡前者存在之处,后者必然要将立法包括进来,作为规则的鉴别特征;而有裁判规则的体系必然也有某种初步的和不完全的承认规则,因为如果法院被授权对违反规则的事实作出权威性的决定,那么这些决定同样会被当成对规则是什么的权威性决定。[6]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第91—92页。就此而论,似乎三个规则是同时存在的。然而我们知道,哈特的理论天平明显倾向于承认规则,无可置疑,它是整个法体系的基础。职是之故,窃以为,哈特的论述存在前后矛盾之处。

在此笔者尚需做两个简要的警醒。其一,承认规则的“终极性”再次呼应了哈特与凯尔森之间的理论对话。终极性意味着它本身的有效性不是来自更高的规范,亦即它不像宪法一样,效力要追溯至基础规范。它本身无所谓是否有效,因为其存在根本就是一个事实,根本不需要被证明,也无所谓假定,它就是一切需要被证明之规则的终极标准。[1]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第103页译者注。

其二,终极性意味着法律体系中不可能存在并列的多个承认规则。对此夏皮罗就产生了质疑,为什么使市长的行政命令有效的规则,与使纽约州立法机构颁布的法律有效的规则是同一个?承认规则的条款或许不属于同一规则,且不同官员有适用不同规则的义务,因此在他看来承认规则是多个的,而这可能会造成由它们鉴别出来的规则分属于不同的法律体系。[2]Scott J.Shapiro，What is the Rule of Recognition(And Does it Exist)，in The Rule of Recognition and the U.S.Constitution，ed.by Matthew D.Adler&Kenneth Einar Himma，Oxford:Oxford university Press，2009，p.246.对于这个问题,其实哈特在《法律的概念》中有过说明:

在一个已发展的法律体系中，承认规则当然是更复杂的;它们可能不是通过单独一份文本或列表来鉴别初级规则，而是通过初级规则所拥有的某一般特征来鉴别规则。这个特征可能是以下的事实，即这些初级规则是由特定机构制定出来的，或者它们被作为习惯长期地实践，或者它们与司法裁判有相关性。甚至，若有超过一种一般特性被采纳为鉴别判准，则承认规则也会包含安排优先顺序以解决规则间可能发生之冲突的规定，而通常我们让成文法优于习惯或判决先例，使前者称为法律之“较优越的渊源”。

也就是说,这个承认规则中可以有多个标准,多个标准之间存在位阶,与其终极性本质不相冲突。而且我们不可将多个标准笼统地视为法律体系中具有多个承认规则,这并非哈特的本意。我们只能说法律体系存在一个承认规则,该承认规则中存在多个有优先顺序的标准。拉兹认为,我们没有理由认为承认规则指涉了法律体系有效性的所有标准,认为它决定所有标准的想法明显是错误的。有效性标准是由法律设立的一系列条件,是法律成为法律体系一员的充分条件。然而除了承认规则,其他法律也可以设置有效性标准。比如所有授以立法权的法律决定之有效性标准,或者某些法律规定社会风俗习惯具有法律约束力的条件,这些例子都可以由承认规则以外的法律来设置有效性标准。[1]See Joseph Raz，The Identity of Legal Systems，in his The Authority of Law:Essays on Law and Morality，2nd ed.，Oxford:Oxford university Press，2009，pp.94—95.因此,拉兹认为:“没有理由认为所有标准都应当在承认规则中得到规定。”[2]Joseph Raz，The Identity of Legal Systems，in his The Authority of Law:Essays on Law and Morality，2nd ed.，Oxford:Oxford university Press，2009，p.95.笔者倾向于拉兹的观点,如果认为承认规则可以涵摄所有的标准,未免过于高估承认规则的功能,且对于习惯这种特殊的法律来说,承认规则往往满足它的要求。所以我们可以说承认规则设立了法律具备有效性的一些标准,但不是全部。

(三)承认规则是科予义务的规则

梳理至此,我们共享的观点基本是这样的:承认规则是社会规则,具有外在面向、内在面向,且在法律体系中具有终极性。外在面向解决了承认规则的事实属性,那么接下来我们致力解决其规范属性,即内在面向。规范性是用来解决义务问题的,那么我们必须探讨承认规则是授予权力抑或是科予义务。因为,哈特认为,初级规则科予义务,其规范对象是人们具体的行为或变动;次级规则授予权力,包括公共的或私人的,其运作方式不只是导致了具体行为或变动的规则,也产生了责任或义务的创设或改变的规定。[3]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第77页。毫无疑问,次级规则中的变更规则、裁判规则的确是授予权力的规则,但这并不意味着承认规则亦是授予权力的规则。笼统地将初级规则、次级规则做科予义务、授予权力的分类是一种极端不负责任的做法,[1]See Joseph Raz，The Functions of Law，in his The Authority of Law:Essays on Law and Morality，2nd ed.，Oxford:Oxford university Press，2009，p.179.拉兹认为这种混淆的产生，缘于哈特将规则类型等同于社会功能的分类，甚至等同于主要功能和次要功能的区分。正因为这样，哈特模糊了为私人安排提供便利条件的主要功能和制定法律的次要功能。他还模糊了在次要功能运作过程中施加义务的法律的重要性。这些模糊归为一个原因，即初级规则和次级规则的分类试图服务于两种互不相容的功能。它有时被认为是规范类型之间的区别，有时被认为是社会功能之间的区别。且容易让人错失承认规则的焦点。

法学界许多学者更倾向于认为承认规则科予义务,如麦考密克、Martin、Hacker、Hodson、Payne等等,以下我们以拉兹的观点为例进行介绍。

拉兹从探讨谁的实践构成承认规则存在的条件开始,他认为哈特对这个问题并没有提供清晰的答案。哈特通常指“法院、立法机构、官员、一般人民”[2][英]H.L.A.哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第101页。,有时候认为至少官员必须以内在观点去接受承认规则,甚至将官员局限在法官身上。然而,不管哪一种解释均认为承认规则的存在必须以某些人的社会实践为基础。再看看授予权力的规则,哈特并没有考虑到构成习惯性授以权力规则的社会实践是什么。拉兹就此认为,既然承认规则是惯习性规则,那它必须被解释为是科予义务的。此外,拉兹还指出,所有官员的法律权力都由变更规则和裁判规则授予,如果说承认规则是一种授以权力的规则,那么必将使三者处于混淆的状态。而承认规则科予这样一种义务给适用法律的官员:承认并适用所有(和仅有)满足承认规则所提供的有效性标准的法律,这种标准包括指示法律冲突如何得到解决。[3]See Joseph Raz，The Identity of Legal Systems，in his The Authority of Law:Essays on Law and Morality，2nd ed.，Oxford:Oxford university Press，2009，pp.92—93.申言之,承认规则是法官识别有效法律必须遵守的规则,同时也意味着法官有义务适用经承认规则检验的有效规则。

Bayles认为将承认规则定性为科予义务的观点颇有疑义。其一,承认规则给谁施与义务(群众还是官员),这是一个不清晰的问题;其二,承认规则缺乏科予义务之规则的典型特征。[4]See Michael D.Bayles，Hart’s Legal Philosophy:An Examination，Kluwer Academic Publishers，1992，p.66.关于第一方面的疑义,夏皮罗亦有过此类忧虑,他说如果我们认为承认规则科予义务,那我们势必对科予官员哪些义务这个问题感到好奇。[1]See Scott J.Shapiro，What is the Rule of Recognition(And Does it Exist)，in The Rule of Recognition and the U.S.Constitution，ed.by Matthew D.Adler&Kenneth Einar Himma，Oxford:Oxford university Press，2009，p.241.夏皮罗直接忽视了科予群众义务的可能性,首先即把承认规则限缩在官员层面。那么,我们会问是全部官员抑或只有法官?这两种答案均存在于哈特的论述中。“次级规则必须被政府官员实在地接受,作为衡量官员行动的共同的、公共的标准……必须被法体系中的官员来满足”[2][英]H.L.A.哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第110—111页。,这种表达似乎告诉我们承认规则科予义务于所有官员身上。“法官对于他所适用的规则,尤其是承认规则,所应该抱持的态度乃是一种内在观点,亦即把这些规则视为正确的司法裁判所应适用的公共的、共同的标准……”[3][英]H.L.A.哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第110页。,这里哈特又将对象专注于法官身上了。我们再看看哈特在后记中的描述:“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则,只有在法院加以接受并加以实践,用以鉴别法律和适用法律时,它才能够存在。相反地,被指定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则,它们可以从被制定出来的那一刻起,而在真正被人们实践出来之前,就以法律规则的姿态存在着,从而实践理论不能适用于它们。”[4][英]H.L.A.哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第237页。这里哈特已经将承认规则定性为司法上的规则,也就是只属于法官了。

至此,对这一问题我们基本达成共识:如果承认规则是一种科予义务的规则,那么其科予的对象便是法官,也仅仅是法官。然而问题又出现了,承认规则可以是一种规则吗?科予义务或授予权力与其鉴定标准的本质是否相容?

夏皮罗曾就此提出质疑,他认为将承认规则视为一种鉴定标准,甚至是效力检测,似乎与哈特所构建的“法律是初级规则与次级规则的结合”(科予义务与授以权力)的理论框架不相吻合。至少从表面上看,我们很难说一项检测标准可以归属于上述任何一种规则。比如我们利用石蕊试纸去测试某个东西的酸性程度,如果PH小于7则是酸性的,大于7则是碱性的,那么我们可以说这个标准是科予义务或者授以权力吗?将承认规则这样一种检验标准理解为科予义务或者授以权力是否具备可能性呢?[1]See Scott J.Shapiro，What is the Rule of Recognition(And Does it Exist)，in The Rule of Recognition and the U.S.Constitution，ed.by Matthew D.Adler&Kenneth Einar Himma，Oxford:Oxford university Press，2009，p.239.

夏皮罗分别探讨了这两种可能,如果承认规则是授予权力的,那我们假设英国的承认规则是“女王议会有权力立法”,那么我们等于是疏忽大意地将英国的承认规则转变为变更规则。况且,承认规则能够赋予某些习惯以效力,而习惯常常无须通过法律权威的立法活动才得以创造,因此使习惯有效的规则便不可能是授予权力的。[2]See Scott J.Shapiro，What is the Rule of Recognition(And Does it Exist)，in The Rule of Recognition and the U.S.Constitution，ed.by Matthew D.Adler and Kenneth Einar Himma，Oxford:Oxford university Press，2009，p.240.换言之,承认规则不可能是授予权力的,一旦它是授予权力的就会面临一个危险:人们无法识别承认规则和变更规则。此外,它还会遭遇一个非难:无法解释习惯的来源。

现在我们只剩下一种可能性了,即承认规则可以科予义务。夏皮罗质疑道,为什么哈特会将一个在现实中是科予义务的规范以一种检验标准的身份呈现出来呢?法律包括所有这些规范,法律参与者在官方能力范围内具有适用规范的职责。易言之,承认规则构建法效力的标准,并因此为特定法律体系构建一系列的法律规则,因为特定体系的法律正是这样的一套规则:在那个体系下的官员有责任或义务适用,而承认规则恰恰构建了这个义务的内容。

诚然,承认规则是一种鉴别标准,具有权威性。任何一个背负权威标志的规范如果能够满足承认规则的鉴别标准,即属于某个法律体系的法律。然而Bayles甚至就此否认承认规则的规则属性,认为它仅仅是一个权威标准。[3]See Michael D.Bayles，Hart’s Legal Philosophy:An Examination，Kluwer Academic Publishers，1992，p. 66.笔者认为Bayles未免走得太远,与哈特的设想根本不符。事实上,规则的本性与鉴定标准的本质并不冲突,承认规则完全可以一边是科予义务,一边又是整个法律体系的终极权威标准。

四、德沃金、波斯特玛对哈特方案的批判

哈特认为法律规范性源于社会规则,承认规则作为社会规则的一种,共享了社会规则的所有特点,申言之,法律规范性源于承认规则。如果社会规则理论面临崩塌,那么承认规则势必也就失去后盾,也就意味着哈特在解决法律规范性这件事上彻底失败。

(一)德沃金的批判

毫无疑问,德沃金是哈特最强有力的对手。德沃金曾说,他不知道哈特是如何避免自己射向奥斯丁的子弹的。在他看来,承认规则与主权者理论在服从习惯面向上并无二致,人们只不过是从对一个人的服从转移到对一个规则的服从罢了。[1]See Ronald Dworkin，Law’s Empire，Oxford:Hart Publishing，1998，p.35.在解决法律规范性这件事上,社会规则理论并不比法律命令说好多少。社会规则固有的缺陷注定了哈特方案破产的命运。

德沃金先是区分了社会规则和规范规则。他认为法律并不仅仅说明公民应该或不应该做什么,法律还规定公民有义务做什么或者没有权利做什么。此外,法律也不仅仅建议法官或其他官员应该做什么决定,而只是规定他们有义务承认并实施标准。那么法律理论就面临一个棘手的问题:法官为什么负有这样的义务。[2]See Ronald Dworkin，The Model of Rules II，in his Taking Rights Seriously，Cambridge:Harvard university Press，1977，pp.48—49.这个问题显然涉及法律的规范性问题,哈特将之归为社会规则。显而易见德沃金不满意这样的方案,他认为宣扬社会规则的可能仅仅是社会学家,而对于行动者本人来说,他们强调的是规范规则。如果某种实际事态(factual state of affairs)出现,那么社会学家关于社会规则的断言即是真实的,然而只有当某种规范事态(normative state of affairs)出现,个人关于规范规则的断言才是真实的。[3]See Ronald Dworkin，The Model of Rules II，in his Taking Rights Seriously，Cambridge:Harvard university Press，1977，pp.50—51.因此解释个人法律义务的来源更好的办法是回溯至规范规则而不是哈特所说的社会规则。

那么,是不是存在社会规则的那一部分就是合理的?显然也不是,德沃金区分了强社会规则和弱社会规则。强社会规则指任何时候一个人宣称某项义务都必须被理解为他预设了一个社会规则的存在并且标志着他接受社会规则。弱社会规则指有时候一个人宣称某项义务仅仅意味着存在一个社会规则。德沃金指出强社会规则是错误的,有些规范规则无法被解释为社会规则,因为有时候并不存在相对应的社会规则,所以至多只能接受弱社会规则。[1]See Ronald Dworkin，The Model of Rules II，in his Taking Rights Seriously，Cambridge:Harvard university Press，1977，p.52.

然而弱社会规则也将惨遭抛弃,因为它忽视了协同性道德与惯习性道德的区分。前者是指当社会成员坚持相同或大致相同的规范规则时,他们并没有考虑到这种一致性是他们坚持该规则的根据;后者是指他们考虑到这种一致性是坚持规则的根据。[2]See Ronald Dworkin，The Model of Rules II，in his Taking Rights Seriously，Cambridge:Harvard university Press，1977，p.53.社会规则理论只能局限于惯习性道德之中。

最后德沃金不遗余力地指出,即使是对于惯习性道德,社会规则的说明亦是不充分的,因为它无法解释这样的事实:即使当人们将社会实践当作断言某些义务存在的必要条件时,他们对于义务的范围仍然会有不一致的看法。此时我们无法说他们在诉诸同一个社会规则,至少其中一个不是。[3]See Ronald Dworkin，The Model of Rules II，in his Taking Rights Seriously，Cambridge:Harvard university Press，1977，pp.54—55.至此,社会规则理论被瓦解了,它无法解释当不存在外在一致性行为时义务仍然存在的情况,这是它最大的弊病。人们接受规则,并非在接受社会规则,因为一条规则就算除行动者外无人实践或者在实践中存在广泛争议,都不影响行动者本人认为它是一个理由。申言之,行动理由不以他人的一致实践作为必要条件。

此外,承认规则还无法解释原则的来源。在“规则模式I”中,德沃金指出除规则外,尚有另一种形式的法律——原则、政策或其他各种准则,这些形式的法律往往在疑难案件中能够发挥比规则更有效的作用。[4]See Ronald Dworkin，The Model of Rules I，in his Taking Rights Seriously，Cambridge:Harvard university Press，1977，p.22.而且对于原则来说,“我们无法设计出任何一种公式来检验如果一个原则要变成法律规则,需要多少制度上的支持,以及需要哪一种制度支持,更遑论以一种特殊的尺度去衡量其重要性”[1]See Ronald Dworkin，The Model of Rules I，in his Taking Rights Seriously，Cambridge:Harvard university Press，1977，p.40.。简言之,一个原则要想成为一个法律原则,并非如同规则成为法律规则那般简单,只需要通过哈特的承认规则即可完成此步骤,相反地,它是一个极其复杂的过程。我们不能随意地将一系列诸如制度化责任、制定法解释、各种先例的普遍强制力等标准笼统地聚合在一起,使其成为一个简单的规则,即使是一个复杂的也不行。哈特的承认规则在德沃金看来就是犯了这样的错误,成了一个相当固定的主要规则(master rule)。[2]See Ronald Dworkin，The Model of Rules I，in his Taking Rights Seriously，Cambridge:Harvard university Press，1977，p.40.虽然原则从法律制度的官方行为中获得支持,但是这并不意味着它们与这些行为之间具有简单的或足够直接的关系,可以根据某些最终被承认规则具体化的标准去形成关系。[3]See Ronald Dworkin，The Model of Rules I，in his Taking Rights Seriously，Cambridge:Harvard university Press，1977，p.41.换言之,承认规则无法解决同是法律原则的规范性问题。

对于德沃金的上述批判,哈特在后记中稍作回应。一方面,诚如前述,他坦率表明承认规则事实上是一种司法上的惯习规则,只有在法院加以接受并实践,用来鉴别法律和适用法律时,它才能够存在。[4]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第237页。这里实际上是接受了德沃金的批判。另一方面,哈特并不认为承认规则像德沃金所称的那样是“系谱”的东西,即这些判准只涉及形式而不涉及内容,他对此加以否认,并指出承认规则除了“系谱”,还可能包括正义的诸原则,或实质的道德价值,而这些原则或价值则可以构成法律之宪法限制的内容。[5]参见[英]H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2006年，第228页。申言之,哈特承认自己对原则的着墨过少,即使这样,承认规则赋予原则以规范性并不会冲击到他的理论架构。

(二)波斯特玛的批判

波斯特玛认为哈特为了避免陷入边沁、霍布斯的命令-制裁理论及自然法理论之形而上学和道德的疑惑中,他将法律规范性理论视为一种社会规范性(social normativity)理论。[1]See Gerald J.Postema，Norms，Reasons，and Law，in M.D.A.Freeman，ed.，Current Legal Problems 1998:Legal Theory at the end of the Millennium，Oxford:Oxford university Press，p.151.社会规范性理论无法解释在行为、信念和态度与群体成员行为的理由这些社会事实之间存在的鸿沟,哈特所指出的仅仅是法律与社会规则的存在条件,这是对法律实效而非对规范性的解释。[2]See Gerald J.Postema，Norms，Reasons，and Law，in M.D.A.Freeman，ed.，Current Legal Problems 1998:Legal Theory at the end of the Millennium，Oxford:Oxford university Press，p.157，168.社会规则对那些接受者而言是规范性的,但其规范性并非因为他们的接受。规范性并非一个经验事实,也不是内置在接受这个事实中的理由,相反,它是一个人的许诺,一个人所采取的态度以及一个人所选择的立场问题。[3]See Gerald J.Postema，Norms，Reasons，and Law，in M.D.A.Freeman，ed.，Current Legal Problems 1998:Legal Theory at the end of the Millennium，Oxford:Oxford university Press，p.158.在波斯特玛看来,规范性不可以从外在观察者的角度来进行描述,而只能从行动者本人的角度来表达,用外在观察者来描述行动者的行为,诚非妥适。波斯特玛对这种方法显然是嗤之以鼻的,他认为从实践哲学的层次来分析,就只存在一种规范性的概念,即为自我指引的理性行动者提供理由的概念。[4]See Gerald J.Postema，Norms，Reasons，and Law，in M.D.A.Freeman，ed.，Current Legal Problems 1998:Legal Theory at the end of the Millennium，Oxford:Oxford university Press，p.158.申言之,我们是要去证明法律的规范性,并非仅仅从观察者这种旁观视角去描述人们对规则的接受,以何种方式接受,接受的对象是什么,这些描述不过是在说明法律的存在条件而已,与真正的法律规范性相差甚远。波斯特玛还提出一种道德接受命题,即对法律的接受必须基于道德理由。[5]See Gerald J.Postema，Norms，Reasons，and Law，in M.D.A.Freeman，ed.，Current Legal Problems 1998:Legal Theory at the end of the Millennium，Oxford:Oxford university Press，p.154.哈特对此当然不予支持,他一向主张对法律的接受不必然是一种道德上的接受。

结语

行文至此,我们的剖析即将结束。然而在结束之际,笔者认为有必要对承认规则解决规范性这个问题的效果作一评价。总的来说,哈特最大的弊端莫过于误以为义务依赖内在观点。一个对当事人有效的法律规范,即使从内在观点来考察,也不一定能够成功地主张这个法律规范对当事人具备义务性。

诚然,内在观点或许可以解释一部分人对法律尤其是对承认规则的反思批判态度,但那只是接受承认规则的一种面向。承认规则科予法官适用法律的义务,法官必须以内在观点去看待承认规则,对于这部分人来讲,内在观点在解决承认规则规范性的问题上是成功的。然而我们还是无法排除现实中有一部分法官就是不以反思批判的态度去对待承认规则,可是承认规则对他们所科予的义务依旧存在,而他们也依旧遵守规则并履行义务。这里承认规则便遇到了难题,它根本无法很好地解释为何不采取内在观点的人仍然有遵守法律的义务。

另一方面,当不存在外在一致性的行为时,是不是就意味着义务消失了。显然不是,诚如前述德沃金的批判,哈特忽视了协同性规则和惯习性规则的区别。社会中必然存在一些基于独立信念的共识,这种共识是用来支撑协同性规则的,即认为即使不存在关系,人们也能够达成共识。像“不得说谎”,每个人都可以基于不同的理由去遵守这个规则,但这些不同理由的存在并不妨碍规则的继续进行,同时他人是否参与这个遵守的实践也不能成为个人是否遵守的理由,并且即使未被实践,也不会使得“不得说谎”失去了规则的性格。换句话说,一种广泛存在的实践不一定是一个行为理由,而一种并不广泛存在的实践反而常常因为其他原因而成为一个行为理由。实践理由在此便剥夺了规则的规范性。拉兹说,实践理论最多可以说明惯习性规则,但它无法解释权威性规则的规范性。[1]Joseph Raz，Practical Reason and Norms，Princeton:Princeton university Press，1990，pp.56—57.因为权威本身就可以构成行为理由,而不需要实践来加以辅佐。

承认规则在解决法律是社会事实这个问题上确实给奥斯丁、凯尔森的理论以当头棒喝,成功地驱逐了他们的观点;然而在规范性这个问题上,事实上真正与哈特理论“分庭抗礼”的是凯尔森的基础规范理论。哈特要么过于高估自己的理论,要么过于低估凯尔森的理论,总之承认规则无法尽善尽美地解释其规范性,未免有些遗憾。

当我们以一种超然的态度来看待承认规则甚至基础规范时,就会发现事实上哈特和凯尔森均误解了法律的规范性,他们将之等同于法律的有效性。然而并非说一个规范有效,就可以构成科予义务的正当性基础。申言之,有效性并不构成人们必须去服从那些与自身利益相冲突的义务。此外,将法律规范性同道德规范性截然分开也不是一种良好的解决方案。对法律义务的接受,离开了道德理由实际上也就无法得到很充分的说明,故而它不可能不是一种道德上的接受。

(初审:刘诚)

[1] 作者张晓冰，女，中国政法大学人权法博士生，研究领域为法哲学、人权法学，代表作有《开放性结构与法律概念的不确定性初探》，E-mail:xiaobing_flying@163.com。