司法关系、复合依赖与人权保障功能——基于中国宪法第135条的分析

叶正国

司法关系、复合依赖与人权保障功能
——基于中国宪法第135条的分析

叶正国[1]

我国宪法第135条确立了人民法院、人民检察院和公安机关在办理刑事案件过程中分工负责、互相配合、互相制约的司法关系，主要法定目的在于保障被追诉人的人权，防止无罪的人被追究，但在司法实践中被层层消解，被追诉人人权屡遭侵害。通过分析司法关系侵害被追诉人人权的现实机制，主要有非均衡的运作、非诉讼化的裁判和法律的规避，以及透视刑事司法过程中侦查机关、公诉机关和审判机关的行为逻辑，最终三者形成利益共同体，致使制约机制形同虚设，甚至成为交易的砝码，从而得出实践中司法关系对被追诉人人权保障结构性失灵之命题。

司法关系；复合依赖；人权保障；结构性失灵；非均衡化

近年来，随着系列刑事冤案、超期羁押和看守所非正常死亡等事件的曝光，高度相似性和同质化令人震惊，作为被追诉人人权保障“大宪章”的《刑事诉讼法》在实践中的作用有限。学界和司法界不断分析原因，如忽视高科技的使用、对非法证据视而不见、辩护权得不到保障、沉默权的缺失、司法不独立和司法经费不足，等等。然而，这只是现象层面的分析，缺乏深层次的追问，为什么明显的违法行为重复出现，如果不追根溯源地寻找根本原因和抓住问题的主线，将会走入“钱穆制度陷阱”[1]“钱穆制度陷阱”是我国现代著名历史学家钱穆提出的一个重要观点。他指出中国政治制度的演绎逻辑是一个制度出了问题，就再制定一个制度来防止它，结果制度越来越多，往往造成前后矛盾、执行困难，反而失去效率和效力。，在问题的沼泽中越陷越深，最终制度越多而秩序越少。为了避免陷入恶性循环，必须挖掘不断出现的侵犯被追诉人人权现象的原因，以“奥康剃刀”来对其简化，在根本上抓住问题的实质。

毫无疑问，司法机关的制约则是人权保障的基石，这需要从宪法层面探究我国的刑事司法体制。刑事司法人权保障的体制问题没有解决，其他保障措施的效力都将消解。通过解读相关宪法规范可以发现我国宪法规定了被追诉人的诸多人权保障，对公检法三机关的关系作出了明确的规定，这些都为理解我国刑事司法人权保障问题提供了宪法视角。然而，在实践中宪法和《刑事诉讼法》所确立的公检法三机关在办理刑事案件中分工负责、相互配合和相互制约原则被倾向性运作，“配合”过度、制约不够是共同现象，致使被追诉人人权保障的实效不容乐观。

一、通过司法关系的人权保障

(一)宪法中司法关系的确立

在我国，司法是什么?司法关系包括哪些机关之间的关系?20世纪以来我国社会、政治和意识形态处于不断发展变化之中，“司法”之内涵和外延也随之变迁。从宪法学的角度对刑事司法实践进行分析，对两者的界定应以现行宪法文本为依据。这里抛却司法映照的意识形态之争，主要考察刑事司法实践中相关国家机关之间的关系。司法权在本文中主要是指办理刑事案件的权力，包括侦查权、起诉权和审判权等相关权力，其核心是审判权，因为立法、司法和行政为现代国家的三支权力，每种权力都具有终局性和独立性，并伴随着前提性权力，正如行政权和立法权的前期有调查权，后期有实施权，侦查权和起诉权就是司法权的前提性权力，其他权力都是附随审判权而产生，只是为了避免权力滥用而将其分工。因此，本文所说的司法关系是指刑事司法中公检法之间的关系，包括组织关系和过程关系，并不是检察院、法院上下级之间的领导和监督关系。[1]参见叶正国《刑事司法关系规范的宪法重释》，《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2014年第1期。

建国初期，我国面临着严峻的政治和经济形势，政权巩固和社会稳定是国家的首要任务，司法的主要功能便是打击犯罪，维护社会稳定。毛泽东在建国前就指出:“我们现在的任务是要强化人民的国家机器，这主要是指人民的军队、人民的警察和人民的法庭，借以巩固国防和保护人民利益。”[2]毛泽东:《论人民民主专政》，载《毛泽东选集》(第4卷)，北京:人民出版社，1991年，第1476页。因为军队作为国家专政机器的工具功能逐渐减弱，而司法机关作为新型的专政工具地位日益提高，打击犯罪是当时的第一要务，犯罪者被作为阶级的敌人一样予以打击。在这种背景下，司法处于附属性和工具性的地位，董必武也曾指出:“我们是取得革命胜利的国家，是人民民主专政的国家，人民民主专政是最锐利的武器，如果说司法工作不是第一位的话，也是第二位。”[3]董必武:《论加强人民司法工作》，载《董必武法学文集》，北京:法律出版社，2001年，第153―155页。在这种思想的指导下，公检法三机关在实践中形成合作办案的习惯，“三机关要在党的领导下贯彻通力协作、一致对敌的精神，统一思想和统一行动，真正拧成一股绳”[4]中国人民大学审判法教研室编著:《人民司法工作是无产阶级专政的锐利武器》，北京:中国人民大学出版社，1958年，第11页。。“三反”“五反”时期司法机关创造了三机关相互配合的新形式，遇到疑难案件时往往由公安机关牵头，三机关通过联席会议、联合办公会议、就地办案、分片包干等形式讨论案件，形成一致意见后分头去办，后来演化为公检法组建一个党委，经党委决定，公检法则负责执行，接着出现了“一长代三长”“一员代三员”和“下去一把抓，回来再分家”等现象，后来有些地方公检法被砸烂，侦查、起诉和审判合于“公检法军管会”，到“文革”时期干脆将检察机关撤销，职权归公安机关。这一时期就形成了我国“三道工序”之司法关系的雏形:分工负责、配合为主。当时也有学者对此进行质疑，如庄惠辰:“有一种颇为流行的说法把公安、检察、法院三个机关比喻为‘一个工厂的三个车间’，把侦查、起诉与审判称为一件产品的“三道工序”，把制约关系仅仅理解为多设几道‘关口’，多经几次审查。这个比喻是不够恰当的，因为几个车间或几道工序是顺序的分工关系，相互间尽量求其配合和协调，这并不能体现侦查、起诉和审判之间的制约关系。”[1]庄惠辰:《刑事诉讼中审判与侦查、起诉的关系问题》，《政法研究》1957年第3期。但当时这种正确观点不断被否定和批判。[2]陈鹤峰:《驳右派分子庄惠辰对公安、检察、审判三机关的法律关系的反动谬论》，《政法研究》1958年第2期。

改革开放后，发展经济是国家的首要任务，刑事司法的功能也逐渐变化。现代社会对刑事犯罪主要是事后的惩罚机制，通过理性化、程序化的方式控制社会。在吸取“文革”中乱抓人和整人教训的基础上，1979年《刑事诉讼法》中规定司法机关在办理刑事案件时要分工负责、相互配合、相互制约，以准确有效地执行法律。1982年将其规定到宪法里面，成为司法机关办理刑事案件所遵循的原则，其“对于加强社会主义法制，保证准确有效地执行法律、维护公民的合法权益，都有重要的意义，这是我国司法工作中长期行之有效的一项好经验，因此应以根本法的形式加以确认。虽然这一原则在刑事诉讼法中也有规定，但写到宪法中就更加强调了它的重要性和意义”[3]肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》，北京:北京大学出版社，1986年，第81—82页。。

(二)司法关系的人权保障功能

人权作为人之为人所享有的最基本权利，司法作为社会公正的最后一道防线，两者有着天然的内在联系，以自身权利制约司法权力。人权和宪法权利之间存在价值上互换的空间，宪法权利条款适当限制人权条款的内涵。人权内容通过宪法化成为宪法权利是现代世界各国宪法的趋势，虽然我国2004年之前宪法并没有“人权”字样，但实际上已有宪法权利化的人权内容的规定，例如宪法规定的人身自由权宪法条款及其内涵的确定往往是受某种社会经验的决定，如人身自由权的入宪是因为“历史上的惨痛经验教训告诉每一个制定者，如果在宪法中不规定人身自由，则将来每一个人都有可能被剥夺人身自由”[1]王汉斌:《关于宪法的几个问题的报告》，载王汉斌《社会主义民主法制文集》(下)，中国民主法制出版社，2012年，第387页。。同时不能局限于宪法典的人权条款，更要将其放还到中国的政治传统和社会现实中去理解。2004年修宪将“国家尊重和保障人权”载入宪法，使人权从政治概念转变为法律概念，明确将国家确定为人权保障的责任主体，也肯定了人权的主体是自然意义上的“人”，但并没有对人权的内容作出明确规定，这说明宪法所规定的人权是开放性的概念，可以随着时代的发展扩展其内涵，具体体现为宪法权利的变迁。具体来说，宪法权利对国家权力的影响主要有两方面:一、宪法权利为国家权力划定界限，是国家行为合法的条件，即作为条件规范的宪法权利；二、宪法权利也是国家行为的目的，国家为了实现这种价值目标需要积极作为，即作为目的规范的宪法权利。[2]参见翟国强《宪法权利的价值根基》，《法学研究》2009年第4期。

根据上面的分析，我国刑事司法关系的改变与人权保障的转向有同时性和正相关性，人权条款的入宪更是要求刑事司法关系的尊重和保障被追诉人人权。宪法135条的规定具有逻辑上的自洽性，通过解读文本，宪法135条确定的司法关系有三层含义。一、只有公检法三机关有进行刑事诉讼的权力，其他任何机关和个人无此权力。彭真1979年在制定《刑事诉讼法》的说明中指出这样规定是为了防止林彪、“四人帮”横行时那样滥行逮捕拘留、侵犯人身权利等现象的重演。[3]参见顾昂然《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍》，北京:法律出版社，2006年，第503页。二、分工负责是三机关在办理刑事案件时从事不同而又相互补充的工作，[4]之所以选择“分工”而非“分立”，是因为分工的词义是:分别从事各种不同而又相互补充的工作，而分立则是分别独立。参见阮智富、郭忠新《现代汉语大词典》，北京:现代汉语大词典出版社，2000年，第222—223页。相互配合是刑事诉讼打击犯罪目的的表现，其是刑事诉讼线性结构的体现，而互相制约则是刑事诉讼保障人权的要求，配合应该是由各司法机关在法律规定的范围内，制约应该是以独立行使职权为基础。其中，分工负责是前提，互相配合是基础，而相互制约是核心。[5]参见韩大元《中国司法制度的宪法构造》，《中国人民大学学报》2009年第6期。三、意图在于公检法三机关“就如同工厂的生产，一个产品要经过三个车间、三道工序，制约不是相互扯皮，目的是保证准确有效地执行法律”[1]参见顾昂然《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍》，北京:法律出版社，2006年，第450—453页。。这里的法律主要是指《刑事诉讼法》，其规定国家通过刑事诉讼活动，探寻犯罪事实，准确、及时地惩罚犯罪人，正确适用刑罚，防止无罪的人受刑事追究。因此，分工负责、相互配合、相互制约之目的在于打击犯罪和保障人权，根据文本沿革和立法背景分析，其主要目的在于保障人权，即正确适用刑罚，防止无罪人受刑事追究等。

人权保障是刑事司法的一项基本要求，司法是人权的保障者，但每一个人的内心都有让别人感觉到自己拥有权力的需要，司法权也有可能对人权产生侵害，若想避免这种情况，必须对司法权力分立和持续监督，否则权力的滥用必将进一步放大。以权力分工为基础而形成的司法权力间的制约和制衡是现代司法结构的特点，其目的是保障各个司法权力功能的充分发挥，相互制约以保障被追诉人人权，因为宪法明确保障人权的国家里，是可以由于没有权力分立而在实际上变得无效的，分工负责、相互制约的司法关系是刑事司法保障人权的功能得以实现的体制约束，只有当一个国家的制度设计得使行使司法权力的人保持相互监督，以便把人的不可避免的犯错误的可能性降低到最低限度的时候，人权才能在一个国家得到最好的保护。[2]参见[瑞士]托马斯·弗莱纳《人权是什么?》，谢鹏程译，北京:中国社会科学出版社，2000年，第115页。此外，司法权的分工有利于降低而非提高政府成本，提高司法权力在社会中的经济效用，符合经济法则。[3]参见[美]波斯纳《法律的经济分析》，蒋兆康译，北京:中国大百科全书出版社，1997年，第810页。刑事司法过程中存在着多种监督，分工制约则是核心，其他监督都具有一定的局限性。例如公众监督，一方面信息不对称，监督能力不足，另一方面被追诉人和自己毫无关系，虽然监督可以使每个人都受益，但这具有公共性和不确定性，人们抱着一个缺我一个不少、多我一个不多的心态，即使一时群情激愤，过后便会烟消云散，结果使集体的有意识产生了集体的无责任，正如经济学上的 “公地悲剧”，而其同时又是培育强权的温床。

二、司法关系人权保障功能的结构性失灵

虽然我国宪法通过规定公检法三机关在刑事案件中要分工负责、相互配合和相互制约来实现打击犯罪和保障人权的双重功能，但公检法的法律地位和权力配置却是由意识形态来演绎的，而非基于理性和技术，加之实践中受各种因素的影响，三机关打击犯罪有余，保障被追诉人人权的状况依然不容乐观。司法实践中形成流水线式的分工模式，司法人员同质化更增加了三者之间的千丝万缕的联系，在刑事司法过程中极容易达成侵害被追诉人人权的共谋，三者“官官相护”，即形成政绩共同体或者利益共同体，制约缺失，这样的结果是法律消解，潜规则横行，规避法律的现象层出不穷，错案责任也在重重环节中被稀释，如侦查程序中的刑讯逼供、超期羁押等侵害被追诉人人权的现象层出不穷，但很少在批捕、起诉和审判等环节予以救济，即使其中有一环节的法官坚守法律底线，也可能被转动的车轮碾压过去，如赵作海案中的检察官说:“我有责任，我的责任是因为我扛不住，我地位太卑微，人微言轻。我应该顶，但是顶不住，即使顶住了，你还是被这转动的车轮碾死。”胥敬祥案之所以能够纠正在于蒋汉生作为河南省检察院的检察官的不断努力，其有一定的超然地位，才启动救济程序，但最后还是只能以撤诉终结案件。因此，不但公检法在办案过程中制约缺失侵害被追诉人人权，而且救济的制度化管道不畅通，其权利诉求不能及时表达，有时甚至致使矛盾尖锐化，这折射出我国现行刑事司法关系人权保障功能的系统性失灵。但并不昭示着刑事司法实践的一致性，司法关系远远没有达到宪法和法律规定的要求，对被追诉人人权的保障也游离于规范和事实之间。

司法关系保障被追诉人人权功能存在内在化消解和外压式转向的现象。内在化消解是指司法机关内部制定的各种管理制度造成行为激励和法律目的冲突，在缺少约束的情形下，司法人员服从管理制度而违背法律之目的，最终造成法律制度被虚置之现象。我国的行政管理方式在一定程度上可以解决司法人员的道德风险问题，但是随之而来的逆向选择是司法的低效与不公的源泉，因此选对人和激励人之间关系没有处理得当。司法权威和司法公正尚未确立，如果不改变司法人员的选任方式和培养其职业荣誉感，单凭量化的管理方式只会是各方越容易钻空子，诱发冲突，徒增内耗，这样的改革只会让司法机关产生控制和迎合、竞争与串通的乱象，反而降低了司法权威和能力。外压式转向是指司法机关迫于各种外界压力而在实践中依“法律之据”行偏离法律目的之实的现象。在一些刑事案件中，司法机关迫于各种压力，刑事司法过程中法律只是显规则，而实际有效的是潜规则、私下达成协议、蒙骗的正式制度和侵害被追诉人的人权。内在化消解和外压式转向的边际效应是被追诉人的抗争、社会矛盾的滋生以及法律和司法权威的丧失，示范效应是下一案例的遵循性，否则人们会产生不公平感，社会压力进一步涌向刑事司法，为平息民怨，维护社会稳定，党或其他国家机关会通过各种方式向司法机关施压，司法机关独立渐行渐远，进而形成司法关系保障人权的结构性失灵。

三、走向复合依赖的司法关系

公检法三机关是如何在我国现有的司法体制下成为政绩共同体?刑事司法关系在现实生活中遵循了何种规则?与正式的法律制度存在怎样的差别?概而言之，其异化机制是在非均衡的制度设计下，刑事司法机关在外界的压力下进行非诉讼化的裁判，法院通过法律的规避来选择适用对自己效用最大化的法律，导致司法关系保障人权功能的系统性失灵。

(一)非均衡化的运作

我国的检察院和法院内嵌于地方政治结构中，在公检法的横向结构中，一般来说，各地方的公安局长就是该地的政法委书记，又是本地行政机关的部门领导，党政干部一肩挑，公安机关在政治权力方面事实上优于检察院和法院；在监督方面，检察院享有监督权，包括诉讼监督权和侦查监督权，检察院又有国家工作人员职务犯罪的侦查权，其又优于法院和公安机关；在诉讼方面，法院享有终局裁决权，对两者行为的正确性有一定的决定权，其又优于检察院和公安机关。因此，我国的刑事司法体制中是“三权鼎立”和“三个中心”，最终致使权力之间交易形成，诉讼构造扭曲。我国公检法实行科层制的管理，公检法承受着计件考核的压力，公安机关每年办案数、立案数、结案数、批捕率等等考核指标，迫使公安机关不得不“找米下锅”，到处寻找案源，一旦立案必须找到证据批捕和移送审查起诉，而检察院有不批捕数、不起诉数、撤案数以及捕后不诉数等等考核指标，这使得检察机关起诉的动机强烈，而法院也要受检察建议数、抗诉、审监抗诉数等考核。我国公检法的考核指标环环相扣，又互相矛盾，侦查机关害怕检察机关的不批捕、追捕等，检察担心侦查机关对不批捕、不起诉提起复议，检察机关害怕法院判无罪、缓刑以及改变定性罪名，而法院害怕检察抗诉与检察建议等，结果是公检法三机关有着利益攸关的关系，一荣俱荣，一损俱损，三者绑在同一条绳上，形成利益共同体，最优化的选择是互相承认对方行为的正确性，而牺牲的只能是被追诉人的人权。[1]参见朱桐辉《刑事诉讼中的计件考核》，载苏力主编《法律与社会科学》(第四卷)，北京:法律出版社，2009年，第277页。

考察刑事司法实践，不难发现三机关成为刑事诉讼进程的承担者和操纵者，形成了一种封闭结构，和被追诉人及其辩护律师双方对峙。虽然我国刑事诉讼法也赋予了被追诉人及其辩护人一定的权利，其虽有动力监督司法权力，然而由于《刑事诉讼法》和《律师法》及其相关司法解释对两者的权利多是宣言性条款，并没有规定相应的保障制度，律师经常因“妨害作证罪”等罪名予以追究刑事责任，公安机关甚至在庭审现场直接拘留辩护律师。司法权力是一种具有公共特性的社会资源，是一种有目的的调控其他社会资源的力量，包含着暴力、财力和智力三个基本要素。[2]参见江国华《权力秩序论》，《时代法学》2007年第2期。因此，司法机关拥有足够的能力与被追诉人抗衡，证人甚至受胁迫作伪证，在面对强大的国家司法权力时，被追诉人既缺乏监督的能力和资源又失去了救济的管道。最近一个案例具有一定的代表性。[3]黄秀丽、杨佳瑜:《公权力作伪证:无人追究，无法追究》，载《南方周末》2011年1月27日，第3版。

北京大学学生陈伟被指控强奸前女友缪某。缪一度否认被强奸，结果被北京市海淀警方以涉嫌伪证传唤。最终，缪某更改证词，得以取保候审，法院判决陈伟强奸罪成立，判处有期徒刑4年。这一案例背后，是刑事诉讼领域种种证据混乱迹象:证人作证时随意撒谎；证人受公权力方胁迫作伪证；辩方三番五次申请无一证人出庭；公安、检察院提供非法证据、隐匿证据甚至作伪证得不到追究……

(二)非诉讼化的裁判

在法治社会的刑事司法语境下，诉讼化的裁判建立在公正程序的基础上，必须先审后判，否则司法形式的公正性便会令人怀疑。然而，我国处在多元化社会时期，多元文化、多元价值观、多元利益诉求并存，而刑事司法在我国的公信力和权威性没有建立，处于治理化与法治化的二元结构形态。司法的行为逻辑不是秉承客观义务适用法律，而是以维护社会秩序为圭臬，除了制服，公检法从编制、管理等各个方面看不出和一般行政人员的差别，其共同遵循着同一治理逻辑，表现着统一的行为方式，公检法的分工只是形式上的，其同样要为经济建设保驾护航，一样要成为打击犯罪的“刀把子”。虽然二元化刑事司法呼应当今社会的司法需求，响应刑事案件的延伸性和非适法性，适应了我国的政治基础，但也由此使得裁判的非诉讼化。治理司法是指刑事司法以维护社会稳定为目的，通过行政的方式处理司法案件，其主要有三方面的特点:运动化、压力化、审问化。运动化主要是根据社会的需求通过运动的方式如严打、社会治安专项治理等对刑事犯罪活动进行集中、严厉的打击，如李杰案和杨黎明案，其损害的是法治的常态性和稳定性。压力化主要是司法机关由于媒体热议和民愤等压力而失去了冷静、客观和全面，致使因果关系判断的简单化，迎合压力者的胃口，罔顾法律赋予被追诉人的人权。审问化在案件发生后司法机关(主要是侦查机关和法院)以审问的方式推进司法进程，不顾被追诉人的辩护权利等，司法实践中依然沿袭以往的审问方式，庭审程序往往流于形式。

治理化的司法必然衍生出非诉讼化的裁判，主要是协商裁判，包括公检法三机关的协调和上下级法院之间的协调。公检法三机关的协调主要有明示的协调会和暗自存在的协商，在媒体披露的刑事冤案中，大多是通过公检法三家的“三长会”或者政法委主持的协调会进行协商，甚至地方政府部门也参与了协调会，如杜培武案和李久明案，一些案件甚至有两级司法机关联合协商，如佘祥林案[1]一审被湖北省高级人民法院撤销原判、发回重审，荆门市政法委召开了由荆门市政法委、荆门市中级人民法院、荆门市检察院、荆门市公安局、京山县政法委、京山县法院、京山县检察院、京山县公安局等都参加的市、县联合会议，经讨论决定将案件退回京山县检察院，由其向京山县法院提起公诉，后者判处余祥林15年有期徒刑，案件起诉到荆门市中级人民法院后由其维持原判。。为什么协商式裁判会存在?一旦刑事案件发生，受害人家属会通过各种方式扩大影响力，如不断上访、游行等，以此向司法机关施加压力，而政法委是社会治安的责任人，地方政府政绩实行信访一票否决制，其有主持协调会的动力和能力，侦查机关有命案必破的管理压力，如果提请起诉的证据又不足，其又不能也不敢放人，而超期羁押自己也有风险，检察院和法院也是这种压力的间接承受者，三者也有协调的动力，而破案压力是现实的压力，冤案只是一种可能性，协商裁判也是一种稀释责任的方法，就这样司法机关形成合谋，任何协调会都没有辩护律师参加。在一些案件中，公检法三机关的办案人员彼此熟稔，暗自对案件进行交易，以分散彼此的风险，也是其一种协商的裁判的方式。[2]参见朱桐辉《刑事诉讼中的计件考核》，载苏力主编《法律与社会科学》(第四卷)，北京:法律出版社，2009年，第276—278页。即使这样，被追诉人依然可以上诉，由二审法院客观公正地审判，通过分析我们发现上下级法院之间也存在着协商裁判的现象，因为二审发回率、改判率等的存在通常会使一审法院按照上级法院默示或明示的规定办理案件，上诉后其亦会向二审法院通过各种途径施加影响，上级法院基于体谅、控制等原因往往会满足一审法院的请求。通过政法委主持的协调方式是披着法律机制的外衣，实质是以政治机制解决。公检法通过协调会或者潜规则的可预测结果，使博弈各方的信息具有等量性，各方不会选择与该预测不一致的策略，又使得预期结果和实际效果一致，形成纳什均衡。

(三)法律规范的规避

任何法律都具有特定的弹性，法律不可能规定一切，法律之间也存在着交叉，从特定角度来说，法律规避必定是社会中的一种特定选择。[3]苏力:《法治及其本土资源》(修订版)，中国政法大学出版社，2004年，第76页。对于理性的规制对象来说，如果行动菜单中有一项已经落入法律规定的界域，引起义务加重或者成本上升，其就会借助各种因应策略予以抵消。[4]参见应飞虎《权利倾斜性配置研究》，《中国社会科学》2006年第3期。最常见的做法就是利用立法单边主义未能顾及的其他维度进行合法的制度性规避，迂回转移行动成本。[1]参见吴元元《信息能力与压力型立法》，《中国社会科学》2010年第1期。虽然《刑事诉讼法》对被追诉人的权利也有较多规定，但是由于原则性等原因，需要在司法过程中对其进一步解释，甚至需要法院根据实际情况进行法律的续造。司法过程本身就是一种裁量过程，鉴于社会的复杂性与变迁性和法律的有限性与模糊性，具有一定的裁量权是必要的，法官对法律适用和事实认定都有一定的裁量权，如证明责任的分配、证据资格的判断以及证明力的大小等。司法裁量的目的是克服法律的缺陷并最大程度的实现法律的目的，裁量必须在具体案件中是公正性的，即符合行为的本质和幅度。这样的话就是公检法三机关的行为存在“合法性”，不会因为规避法律而受处分。“刑事诉讼法中不少条文与规范得不到贯彻，时常徒具形式，而实践惯习虽于法无据，却构成了占主导地位的非正式制度。”[2]左卫民:《中国刑事诉讼模式的本土构建》，《法学研究》2009年第2期。任何的现实机制存在都有其生存和发展的土壤，只要社会有这种需求，其就会不断演进下去，而不能摆脱路径依赖。公检法三机关过于注重配合，而忽视了相互制约，在公、检、法三机关的关系出现问题的情况下，所有为保障刑事司法人权的制度都难以逃避被规避的命运。“只要办案人员不仅不会从遵守法律程序之中获得实际收益，反而要承受某种利益损失，那么，他们就不可能具有确保法律程序得到实施的内在动力；同样，如果办案人员仅仅因为所做的处理决定被推翻，就要承受不利的考核结果，那么，他们为了规避这种考核结果，就会采取各种为法律所不容的变通做法，甚至不惜规避刑事程序法本身。”[3]陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》(第2版)，北京:法律出版社，2010年，第310页。

刑事实践中主要有以下几种规避方法。第一，按照《立法法》的规定，上位法效力高于下位法，而在实践中却是下位法更管用，即使下位法明显违反上位法的规定。根据全国人大常委会《关于法律解释的决议》，最高人民法院和最高人民检察院可以在法律规定的范围内对法律适用进行司法解释，但是在实践中司法解释超越法律规定权限确立与法律相互对立的例子也不胜枚举，如司法解释规定在法庭中发现事实不清、证据不足时可以向法院申请撤回起诉，并没有《刑事诉讼法》的授权。第二，同一部法律中的规范彼此冲突也不少见，如1996年刑事诉讼法规定疑罪从无，但随后规定遇有案件“事实不清、证据不足”，检察人员可以建议法庭延期审理，以进行补充侦查；二审法院则可以查清事实后改判，或者撤销原判，发回重审。第三，法律可能与实践过程中行之有效的刑事政策或者潜规则不一致，而法律又缺乏强制性和制裁性规定的时候，结果很可能是法律被规避。1996年刑事诉讼法修改作出了诸多有利于保护被追诉人的规定，但遇到潜规则的阻挠，这些规定会逐渐失去其预期的功能，如虽然规定了非法证据排除，但实践中办案人员并不会因为伪造、隐匿证据，或者胁迫证人作伪证而被追责。在刑法中伪证罪的主体，包括证人、鉴定人、记录人、翻译人和辩护人、诉讼代理人，公安机关的伪证行为只能依据徇私枉法罪入罪，但法律并没有详细规定启动和起诉程序，实践中是无法操作的，正是程序决定了理性的法治和恣意的人治的区别，“程序对于权力的行使具有规范和约束功能，权力的约束和制约机制通过权力行使程序得以体现和实现”[1]李建明:《检察机关侦查权的自我约束与外部制约》，《法学研究》2009年第2期。。法律规则一般有“假定”、“行为”和“责任”三个基本要素构成，我国刑事诉讼法对程序性规则的规定较为简单，一般没有相应的责任问题，同时也没有实施的标准和机制问题，这使得程序性规则是“没有牙的老虎”，法院本来应该认定这些程序违法，但是在实践中法院极少这样做，正如陈瑞华教授所说，只要刑事程序法没有构建宣告违反法律程序行为无效的机制，没有为这种宣告无效机制的实施确立基本的司法裁判机制，有关刑事程序规则是不可能实施的。

四、司法关系中的复合依赖如何产生

当前我国宪法规定的通过司法关系的人权保障存在着系统性失灵，对这些实然制度如何失灵进行探究，分析导致实然制度失灵背后的逻辑支撑，特别是利益激励和制度目标之间的兼容问题，即遵守制度是否能够使制度行动者达到效用最大化，因为“无论是‘公检法人员’还是‘公检法三机关’，只要与案件的裁判结局存在上述利害关系，就注定以实现自己利益最大化扩张和最小化损失作为职业活动的最高目标。”[1]参见陈瑞华《程序性制裁理论》(第二版)，北京:中国法制出版社，2010年，第58页。只有对公检法三机关的行动逻辑进行剖析，找出行为动力和制度目标之间的差异，进而对其进行能力和阻力的制度配置，当然，制度之间也应该兼容。

(一)侦查者:侵害何以发生

1996年《刑事诉讼法》第89条规定侦查机关“收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”。因此，侦查机关应当保持客观义务，加之其也和犯罪嫌疑人没有个人恩怨，理应秉公执法。由于侦查机关所担负的职能和在刑事司法体制中所处的位置，往往是他们偏向于打击犯罪而非保障人权，这在中外概莫能外。[2]参见张志铭《关于刑事被追究者获得律师帮助的权利》，载刘海年、李林、穆尔顿·克耶若姆主编《人权与司法》，中国法制出版社，1999年，第72页。打击犯罪可以对办案人员产生主观需要，内生动力充足，而保障人权是法律施加给办案人员的，属于客观需要，内生动力不足，当打击犯罪的激励兼容人权保障的约束时，即打击犯罪的压力超过保障人权的阻力约束，刑讯逼供等侵害人权的现象便不可避免地产生了。

1.制度导向

我国刑事司法要求“精密司法”，移送起诉标准几乎达到定罪标准。一般来说，侦查人员正处于事业的上升期，“升迁”和“表彰”等是职业目标，实践中对侦查人员的管理是以结果为导向的，不注重程序和形式，只要可以破案，绩效就提高，侦查人员就会得到相应的物质或者职务奖赏，这样的预期引导和激励着侦查人员快速办案，哪怕以刑讯逼供获得证据。如果侦查人员严格遵守法定程序，不仅得不到奖励，反而会因为办案时间、数量等影响“绩效考核”而受到一定的惩罚，如赵作海案中柘城县公安局副局长赵启正就说:“犯罪嫌疑人一旦被捕，警方不敢放人，放错了，检察院会追究我们的责任。”只要不出现重大事故，侦查机关人员滥用侦查权的风险是相当低的，其具有较高的隐蔽性，且内部和外部的监督机制严重弱化。侦查机关实行首长负责制，如果在刑事案件中发现有刑讯逼供、超期羁押等侵犯人权的现象，不仅实施者受到惩处，而且上级领导也要承担责任受处分，每年还有民主考核使领导不愿意因此得罪办案人员，双方由此形成利益共同体，部门内监督成为摆设。此外，我国法律和刑事政策指向打击犯罪，保障被追诉人权利则放在其后，规定较为模糊，缺乏可操作性，公安机关掌握着执行逮捕、关押、鉴定等权力，客观上提高了侦查机关侵害被追诉人人权的能力。

2.外在压力

我国处于社会转型时期，社会阶层重新分化，社会结构重新调整，人口流动加快，不同利益群体和新旧文化之间的竞争和冲突，一旦不能顺应和融合，社会矛盾就会不断增加，社会治安形势比较严峻，恶性案件频发。有些刑事案件的判决正是社会矛盾的反映，如“药家鑫案”，有些案件的受害人通过长期上访等过激手段给侦查机关带来相当大的舆论压力和政绩压力。地方党委或政府将压力转至侦查机关，其再转给侦查人员，并要求“限期破案”“命案必破”。人们在日常生活中有以偏概全的心理，当看到某人一点好就扩大到所有方面都好，一点坏就扩张到所有方面都坏的情形，即“晕轮效应”，公众在案件中是按照自身的利益、观念和经验进行判断，一旦发现侦查机关的结论和自己的不一样，便大加讨伐，形成言论暴力，如马加爵案中大家看到其家庭贫穷等情况就要求低判，而药家鑫则被公众放大为无恶不作的“官二代”，从重判决的呼声就会迅速高涨。此外，随着社会治安形势的恶化、破案率的久低不升(见表5.1)和人们对司法现状的不满，为缓解社会矛盾和提升司法形象，地方党委和政法委对社会治安负有第一责任，对一些重大刑事案件尤为关注，公安系统实行严格的“数目字管理”，这些都使公安机关面临着高负荷的压力。当规则的合法性与有效性出现乖离时，人性中的弱点就会使大多数人去选择有效性而不会去选择合法性，[1]参见周叶中、江国华《82年宪法与中国宪政——写在82年宪法颁布实施20周年之际》，《法学评论》2002年第6期。因此在低阻力、高动力的情形下，对犯罪嫌疑人的人权保障就可想而知了。

表5.1 刑事案件破案率[1]参见《中国法律年鉴》，北京:中国法律年鉴社，2004、2005、2006、2007、2008、2009年，第1061、1073、994、1072、1114、1008、927页。但根据新闻媒体报导我国的公安机关的破案率近年来一直处于30%左右，这和法律年鉴公布的数字不一样，请注意，参见田雨“刑事案件破案率30% 公安部部署全国刑警大练兵”，http://news.sohu.com/2004/06/10/13/news220471336.shtml，2011年4月29日访问。在这种情形下，我国的命案侦破率却相当高，8类刑事命案的破案率却达到91.4%，新华网:“公安部:去年25个省破案率超90% 灭门案下降63%”，http://news.qq.com/a/20070206/001787＿1.htm，2011年4月29日访问。

3.办案能力

为什么侦查机关不能以其他方式进行侦查?这就涉及我国目前办案能力的问题。一方面是社会治安形势恶化，刑事案件数量不断上升，国家从社会稳定的角度出发，对侦查机关要求提高，而现代社会的犯罪手段复杂、隐秘和多变，需要强大的获取信息能力，人力、财力和技术是基础，“仅有先进的人权保障理念和优良的制度，仍然不能保证在与刑讯逼供的斗争中一定取得胜利，良好的愿望还必须借助先进的物质技术手段才能变为现实”[2]何永军:《中国治理刑讯逼供六十年的经验》，载苏力主编《法律与社会科学》(第七卷)，北京:法律出版社，2010年，第128页。。侦查过程就是侦查手段和犯罪手段相较量的过程。信息的获取是侦查的目的，但侦查者决不会无限制地展开信息搜寻，他们会在信息投资的预期边际收益等于预期边际成本这一点停下来，而对其进行简化。[3]参见吴元元《信息能力与压力型立法》，《中国社会科学》2010年第1期。我国的刑事司法资源配置不足，警力不够、技术落后和经费不足等问题困扰着侦查机关，许多侦查机关技术装备非常落后，相对复杂的鉴定都要委托鉴定机构进行，不仅程序繁琐，耽误办案时间，而且费用较高。我国2005年公检法三机关的办案经费仅占财政支出的5.46%，没有随着财政支出增长而同比增长，如从2002～2006年我国财政增长了108.13%，而司法经费仅增长了97.38%。在西方各国，司法经费通常都占据较高比重，如在英国，2004年法院、检察院、警察、监狱经费占中央政府全部支出的8.3%，相对于2003年增长了6%。[1]参见陈永生《司法经费与司法公正》，《中外法学》2009年第3期。如果犯罪嫌疑人拒不供认，侦查人员就可能动用刑讯手段，如果羁押期限到达，对犯罪嫌疑人采取取保候审等措施，一旦其逃窜，必然要增加办案经费，超期羁押的侦查成本相对较低。

(二)检察者:监督何以虚置

检察机关在刑事诉讼中所处的地位和职能决定了其在被追诉人人权保障中的作用。检察机关是刑事诉讼的中间环节，通过检察机关法院可以知道公安机关的侦查情况，而公安机关可以知道法院对案件的态度，这就意味着对被追诉人人权保障的重点在检察机关。

1.职权的内在冲突

宪法规定检察院是我国的法律监督机关，而不是行使“法律监督权”，根据《人民检察院组织法》第5条规定，检察院的职权可以分为两层:一是检察权，主要包括某些特定案件的侦查权、批捕权和起诉权，该权力是检察院能够最终裁断和决定；二是监督权，主要是对侦查、诉讼等活动是否合法的监督，该权力只具有“建议”的功能，并不能最终决定。“法律监督机关”则是检察院的法律定位，而不像行政机关和审判机关一样对某一事实拥有最终的裁决权，检察院的职权总体来说是对法院或其他机关形成最终裁决权的“前奏性权力”。公安机关之所以拥有侦查权是基于主要职能在于维护社会秩序，由其对扰乱社会秩序等犯罪行为侦查可使侦查效果最大化，这也是为什么西方国家一方面将侦查权赋予警察机关，另一方面检察机关对其有指挥权的原因。我国检察院的职权配置“要求检察官有效打击犯罪，以维护社会秩序的同时，更要求应当保障人权，首先就人性而言，宛如对以打猎为生之猎人，要求其打猎之余，不得滥杀野生动物一般，不是不可能，而是实难期检察官会有良好成效，通常会流于伪善的钓鱼式查证，当然检察官也无法如无辜被告所期待的，成为一个热切忠实的人权辩护者。”[1]朱朝亮:《检察官在刑事诉讼中之定位》，《东海大学法学研究》2000年第15期。在结构塑造上，检察官作为控方当事人，代表国家和社会指控犯罪；在角色期待上，均系于打击犯罪的业绩，妨碍实现结构功能和业绩的任何行为被检察官潜在地排斥。[2]参见龙宗智《中国语境中的检察官客观义务》，《法学研究》2009年第4期。

2.内在动力的缺失

检察机关在法律上拥有崇高的地位，有公诉职能、监督职能和职务犯罪的侦查权，其对侦查和审判的监督，侦查机关和审判机关更为重视，如在我国二审审结的案件中有70%的维持原判率，即使再审维持原判率也达到30%以上，但是检察机关抗诉的案件的维持原判率远远没有达到二审平均水平，而且近年来不断下降，2008年已经比再审平均维持原判率还要低(见表5.2)。以上分析说明检察机关不但有权力和能力监督侦查阶段和审判阶段侵害被追诉人人权的现象，而且法院和公安机关对其监督也更为重视。然而，法律监督往往名不副实，检察机关对二者侵犯人权的现象极少主动监督。例如，以纠正违法监督为例，2003到2009年间我国的检察院数一般维持在3600个以上，但是平均每个检察院每年的侦查监督仅仅是2到8件，而对审判监督更是在2009年才达到每年一个检察院1件(见表5.3和表5.4)。首先是角色冲突广受质疑，其次是反贪能力的质疑，只有公诉能够让检察机关巩固自身的地位，通过其才能证明自身的价值。为什么检察机关没有监督的动力?一方面是受制于职能的双重性，另一方面，检察行为是集体的行为而非个人的行为，检察官在整个过程中以一种完成任务的心态来应对，当领导定调后，检察人员只是贯彻领导意图而非法律精神。根据赫茨伯格的双因素理论，激发动机的因素主要有两个:一是保健因素，又叫维持因素，其只起着防止对工作不满的作用，但没有激励作用；二是激励因素，即激发人们作出最好的变现，包括成就、愉悦、奖励、期望和责任感等。[3]参见李中斌、杨成国、胡三嫚等编著《组织行为学》，北京:中国社会科学出版社，2010年，第99—100页。当法院对其起诉罪名予以认定，检察官在单位能够获得一系列的成就和期望，因此检察人员的动力在于对被追诉人认定罪名，而缺乏保障被追诉人人权的动力。

3.外界制约的阙如

根据《人民检察院组织法》第5条，检察院的职权主要是涉及刑事诉讼的权力，除了没有审判权外，从侦查、起诉、羁押监督、审判监督、执行监督等都涉及检察机关的权力，贯穿整个刑事司法过程，具有监督的能力，但在实践中其对侵害被追诉人人权的现象极少监督。“检察机关集部分侦查以及控诉和法律监督权力为一体，这一格局事实上已经瓦解了相互独立、相互制约以及相互配合原则所要求的平衡。”[1]顾培东:《中国司法改革的宏观思考》，《法学研究》2000年第3期。随着社会的发展，权力的不断细化是保证国家权力有效运行的必然趋势，加强对国家权力的监督制约是防止权力“恶”的必要保障，因此对检察权进行有效的监督制约，是实现诉讼目标不可替代的重要保障。[2]参见邓思清《检察权研究》，北京:北京大学出版社，2007年，第462页。按照有关法律规定，检察权制约机制主要有人民代表大会及其常委会监督、上级人民检察院的领导制约、人民法院的审判制约和其他主体如诉讼参加人与媒体等监督。看似严密的监督机制在实践中形同虚设，人民代表大会及其常委会的监督缺乏长效机制，上级检察机关的领导制约往往有较大的随意性，人民法院的制约乏力，而诉讼参加人和媒体监督则面临着信息不对称困境。此外，检察一体化使检察机关内部制约的机制有限，由此带来了“谁来监督监督者”的情形，因此检察机关如果行使职权缺乏内省性，可能如一匹脱缰的野马而无所羁绊，其监督不作为没有人能够制约，而其滥用监督权也很少被制止。

表5.2 刑事抗诉维持原判统计表(2003～2009) (单位:件)

表5.3 刑事侦查监督纠正违法情况统计表(2003～2009) (单位:个、件)

表5.4 刑事审判监督纠正违法情况统计表(2003～2009) (单位:个、件)

(三)审判者:公正何以缺位

追求公正是法院设置的目的，也是法院运行得以维系的成本付出，司法的公信力和权威建立在公正的根基上。因此，法院是人权的天然保障者，是被追诉人人权保障的最后一道防线。然而，目前法院独立制度并不健全，正当程序难以保障，刑事审判以打击犯罪为中心，司法人权难以保障。

1.处于劣势的法院

司法权力的实效要看司法机关在政治权力结构中的地位，所谓政治权力结构是指权力系统中各构成要素及各层级之间构成的相互关系形式，权力结构的优化变动。[1]参见杨光斌《政治学导论》，北京:中国人民大学出版社，2007年，第49页。目前，社会对刑事司法呈现出多元化的需求，而司法体制在政治体制中的地位却及时跟进，特别是法院体制，在一定程度上消解或弱化了刑事司法的人权保障功能。我国法院内嵌于无所不在的政治结构之中，法院在司法过程中受到多方掣肘，陕西国土厅宣布陕西高院判决“无效”的协调会[1]参见陈鸣《最高院很生气，国土厅很“淡定”——陕西国土厅抗法事件调查》，载《南方周末》2010年8月4日，第2版。和湖南慈利县法院的“维稳”裁决中可见一斑[2]参见曹勇《被“维稳”的法院裁决 “顶牛”法官揭执行内幕》，载《南方周末》2010年11月4日，第3版。，行政案件和民事案件如此，刑事司法则更为复杂。在党的体制内，公安局长往往兼任政法委书记，公安局长不一定能够站在客观公正的立场上，加之政法委对社会稳定的职责，遇到重大案件通过协调会等形式协商意见也使法院处于被动地位。检察机关具有三重责任:指控犯罪、客观义务和诉讼监督，这强化了检察机关的地位，不仅威胁了控辩双方的均衡，更是动摇了法院诉讼中心地位。我国刑事司法实践中，法庭审判基本上属于一种对侦查、公诉结论的确认程序，对公安机关和检察机关很少制约，如在全国律协刑事专业委员会2010年会上，最高人民法院副院长张军就指出律师在法庭上提出被告人遭受刑讯逼供，供述不能作为证据使用的，可能有几千件，但没有一起被认定刑讯逼供的。

2.作为经济人的法官

法官作为司法的主导者，是法律的最终捍卫者，德沃金的名言“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”[3][美]德沃金:《法律帝国》，李常青译，北京:中国大百科全书出版社，1996年，第361页。使我们对法官的形象顿感崇高，但波斯纳却说:“不能把法院系统视为一帮子圣洁的天才加英雄，他们并不神奇，不会不受自我利益的牵引。”[4][美]波斯纳:《超越法律》，苏力译，北京:中国政法大学出版社，2001年，第128页。在我国，抛开法官作为职业共同体的伦理没有形成外，法官审理案件过程中受多重制约，“关于法律的知识不再拥有任何权威，不再能带来任何利润，知识的无效使得法院场域已经完全丧失了可以用来作为其标志和象征的资本”[5]翟小波:《法院体制自主性建构之反思》，《中外法学》2001年第3期。。政治在审判中权重过大，法官受体制内的束缚，特别是在涉及地方利益的案件中，法院和法官受地方制约过大，法官如果处理不好，可能被免职，法官作为理性经济人，其在很大程度上会选择屈从，当然，并不排除少数勇敢的法官毫无顾忌地依法审判，但毕竟是少数。法律的权威和法官的良知无形中被裹挟进地方利益的考虑中，“法官最寻常意义上的行动实际上都是在盲目而自愿地致力于将恶的社会世界内在化，都是在有意无意从事法院依附传统的再生产”[1]翟小波:《法院体制自主性建构之反思》，《中外法学》2001年第3期。。法律被虚置和效力被消解也是自然而然的事，司法的权威和公信力受质疑。此外，法律规定的原则性和裁量化使得法官在适用法律过程中具有较大的自由裁量权。我国刑事案件数量急剧上升，各级法院审判压力陡增，加之对审判期限的强制性规定，依法审判不能及时审理案件。一些疑难案件和社会影响大的案件，法院不断受外在压力的影响，法官很少会冒“政治风险”，作出牺牲被告人人权的理性选择。据调查，我国法官效用函数中最重要也是最关键的因素是职位升迁和收入，司法公正等法官群体声誉则不是法官考虑的重要因素。[2]参见艾佳慧《中国法官最大化什么》，载苏力主编《法律与社会科学》(第三卷)，北京:法律出版社，2008年，第120—125页。法官作为组织中的个人，有三个层次的需要:生存需要、关系需要、成长需要，其获得需要的层次是递进的，同时后一需要受挫就会倒回到前一需要，目前我国法官还停留在生存需要阶段，要处理好关系需要。

3.防线怎样溃败

我国在辩证唯物主义认识论的指导下构建了“以事实为根据，以法律为准绳”的司法标准，以避免法官产生不严谨和不负责的态度对待案件。为严格遵循此原则，在法院的考核标准中也将相关规范纳入，如二审改判率、二审发回重审率、上诉率和二审撤销原裁定率等在法官的考评中占着重要地位，但为什么法官依然违法裁决?为规避风险，法官采取了种种方式最小化自己的错案率。[3]参见艾佳慧《中国法官最大化什么》，载苏力主编《法律与社会科学》(第三卷)，北京:法律出版社，2008年，第122页。一方面认同检察院起诉的罪名，一方面减轻被告人应负的刑期，使疑罪从无变为疑罪从挂，这是无罪判决率低的一个重要原因(见表5.5)。如果法官明知是错案但依然还要错判，可能承担错判的责任，在这种情况下法官便会将案件向领导请示汇报或者进入审判委员会，以转移风险承担，使集体负责变为集体无责。此外，对容易被二审法院撤销原判的案件，一审法院往往会通过案件请示制度等与上级法院进行沟通，选择牺牲被追诉人的利益，事实上使二审成为形式审。我国侦查机关存在着“命案必破”“限期办案”和“招标办案”等制度，检察院和法院存在着“错案追究制”，一旦案件被二审法院改判、发回重审或者宣判无罪的情况，办案人员轻则失去评优评先和职务升迁的机会，重则担负刑责，且按照《国家赔偿法》规定公检法三机关中的两个或者三个可能成为赔偿义务机关，这样使二审法院也会慎重考虑。[1]如四川省高级人民法院制定的《审判质量监督与评查规定(试行)》规定最高人民法院改判或者发回重新审判的案件进入该院法官的考评标准。刑事二审和再审程序在实践中往往不能有效发挥救济功能，相反，在客观上起到了补充惩罚犯罪的功能，成为下级公检法共同惩治犯罪的重要组成部分，例如，一般来说，二审和再审主要是被追诉人申请启动的，检察机关启动的一般占4%和10%左右，法院启动的也较少。二审和再审的判决方式有维持原判、改判和发回重审三种，而改判是二审和再审法院履行职责的窗口，2003年到2009年的二审和再审中的改判率分别在15%和50%以下，特别是再审改判率。刑事诉讼法和相关司法解释对审判监督条件和适用程序都作了详细的规定，要求启动再审程序必须原审裁判确实有错误，即存在法律或者事实错误，需要对其加以纠正。发回重审一般是事实错误，改判一般是法律错误，发回审判的比率高(30%左右)或者是一审法院事实裁判错误的比率高却没有在二审进行纠正，或者是重审法院不愿意认定原审法院的错误，改判率低映照了法院重审监督功能在一定程度上虚置，特别是二审法院进行的再审审判救济功能的弱化。(见表5.6和5.7)

表5.5 刑事无罪判决率

表5.6 我国刑事二审改判率

表5.7 刑事再审案件改判率

五、结语

通过以上对司法关系与被追诉人人权保障关系的梳理和探讨，发现目前我国的司法关系对被追诉人人权的保障存在着结构性失灵。只有公检法三机关均衡和竞争改变司法权力的倾斜性配置和协商式运作方式，才能实现被追诉人人权的保障，这就要从宪法上理顺司法机关之间以及与其他国家机关之间的关系。此外，本文的分析也并不否认目前我国被追诉人人权保障状况的显著改善，但这大多是公安机关内部的改良，公检法仍然缺乏制约已是不争的事实。保障被追诉人人权可以从多方面入手，但最关键的是司法权力机关的制约，由此可以启动人权保障的其他各种机制，这也是各国司法实践证明被追诉人人权保障的基本经验。

制度建立在社会发展和需求的基础上，而制度又对社会产生能动性，即进行国家的塑造和社会的整合，制度具有共时性和历时性的特征，社会需求的不同与变迁必将带来制度的改良，否则制度便不能承担其所承载的功能，甚至产生反作用，制度修缮的前提是对其功能进行准确定位。司法关系人权保障功能的转向要求实现该功能的制度变迁，而司法制度变迁的根本动力和样态在于社会需求以及制度的变迁还需要制度供给者的配合，但其“取决于政治秩序提供新的制度安排的能力和意愿”[1]金伯富:《机会利益:一个新的理论视角》，《中国社会科学》2000年第2期。。社会对司法改革的需求具有多样性，但保障被追诉人人权已经取得了各界的共识，司法改革必须直面社会现实，推进人权保障的进程。此外，有三点是要注意的:一是制度改革过程中不仅要看到旧时的积弊，也要注意防止改革本身的弊病，通过内部和外部的强制力来约束司法机关的行为，防止刑事司法过程中的机会主义行为，使司法人员形成稳定的预期，从而减少侵犯人权的现象；二是制度诱致性而非强制性变迁的路径，当人们发现人权保障在现有制度安排下不能获得，但在另一种制度安排下可以获得时，就会有制度变迁的动力，将改革风险降到最低；三是在一定的制度下去关注各种制度功能的有效性问题，以及不同制度之间的协调问题，否则，产生的就不是正向而是反向的效果，造成不同制度功能的相互抵消。

(初审:谢进杰)

[1] 作者叶正国，男，武汉大学法学院博士研究生，研究领域为司法制度与行政组织法，代表作有《“两法”衔接的合作治理——以信息机制为中心的分析》《行政判决的溢外效力:理论逻辑与制度建构》《刑事司法关系规范的宪法重释》等，E－mail:kzbg＠163.com。

本文系2009年度国家社会科学基金重大招标项目“中国特色社会主义司法制度研究”(项目批准号:09QZD062)阶段性成果；中央高校基本科研业务费专项资金“宪法文本中司法制度的融贯性解释”(2013106010209)基金项目成果。