基层法院裁判过程中的“政策”解释难题——以西北地区S省一起“退耕还林”案为例的分析

张榕/韩宝

基层法院裁判过程中的“政策”解释难题
——以西北地区S省一起“退耕还林”案为例的分析

张榕/韩宝[1]

在因政府的政策运行而引起的纠纷与冲突中，司法能有何作为?这类案件往往涉及司法对政策的评价，因而也是疑难案件、敏感案件。在当下，司法权总体上仍较为弱势，法院需要在各利益群体之间进行平衡，这给案件审理带来了一定压力。不过，社会发展的现实却是愈发要将这些利益“倒逼”进司法的框架，而不是要法院继续去考虑过多的法外因素。透过“政策的(法律)司法化解释”的方法，法院应能够成为社会变迁的调节器。

司法；政策；关系；解释；个案研究

引论

2010年以来的不少时间，我们得以有机会到我国西北地区S省的一些基层法院观察、调研，这些点滴的实践促使我们重新去思考一些与基层司法有关的惯常叙述。在这些讨论中，其中的一些观点对基层司法的现状比较消极，他们认为基层法院裁判的法律因子稀薄，司法过程受到如“政策”等法外因素的太多影响。固然，基层司法的实践很难不去考量相应政策之精神，甚至是主动承担这方面的任务，但可否就此认为基层法院的司法过程是“政策实施型”的?[1]借用自[美]M.R.达玛什卡著作《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，北京:中国政法大学出版社，2004年，第5章。如果是从法院的角度，或者是由法院自身来讲述故事，还会是这样吗?[2]唐应茂对法院的研究值得关注，他指出，“我们对法院的研究和认识存在三个方面的缺陷:第一，我们对如何衡量法院的表现存在认识上的缺陷；第二，我们对法院究竟表现如何并没有一个清楚的认识；第三，缺乏对法院面对的具体纠纷特点和法官能动性的具体作用背景的分析”。参见唐应茂主编《法院的表现:外部条件和法官的能动性》，北京:法律出版社，2009年，第1页。至少，在外在形式上，没有哪家基层法院会承认其司法过程是政策的。为什么会有这样的评价?这就涉及对基层法院司法过程司法含量的考察。亦即，法院的司法过程是考虑政策的因素多一些还是司法的因素多一些。

无疑，要对“政策”本身作一较为清晰的界定是非常困难的。[3]H.K.Colebatch，Policy，3 edition，Open University Press，2009.尽管在日常的生活中，我们经常提及这一关键词。似乎我们能够判断哪些内容是属于政策的范畴，但却难以抽象出一个一般性的定义。就政策的具体类型而言，较多的是政府政策、公共政策、国家政策等。就这些政策的类型来看，它们各自的边界也不是很清晰，有重叠交叉的地方。从它们的目的来看，或是为了实现某一社会发展的需要，也可能是为了解决某一局部的、甚至很具体的一项事务。在前者，比如本文将要具体论述的“退耕还林”政策，后者又如某一地方政府在处理国企改制中以会议纪要等形式形成的具体政策。就表现形式来看，可能仅仅只是一个成文的会议纪要，当然也有可能最终形成行政法规等。在国家、政府越来越发挥重要、关键作用的现代国家结构下，政策的大量出现几乎是必然的。随之而来的便是政策的运行问题。

政策之运行难免不与一定的国家法发生关联。换言之，政策之运行过程及其所带来之一定后果有可能会进入司法的环节。司法对政策进行评价，这本来很正常。但其却在我国表现出一定的特殊性，首先，由于我国语境下的司法、行政关系，至少在当下，就我国司法机关的实际运行来看，其独立性还是很低的。暂且不论行政机关对司法的干涉，事实上，司法机关但凡在关涉行政机关的案件中，都要进行一定的权衡、考虑。其次，我国的行政机关都受党的领导。换言之，政府的意志代表了执政党的意志。又，无论是司法机关，还是行政机关都受党的领导。然而，现实却是要求司法机关基于其职能与行政机关保持距离，进行中立、公正的审判。于此情形下，各种效果——司法的、社会的，都需要法院仔细实现。但是这种统一与协调，有时是极难实现的，不免以一定价值的牺牲以达致某一效果。不过，要看到法院司法过程的具体展开方式——反对、坚持、合作。

在党领导司法的政治框架下，当司法不得不对涉案的政策进行解读、评价时，就成了一个难题。现行政治架构下，法院的这种评价活动充满着挑战和风险:一方面，这一行为有可能被视为越轨的；另一方面，特别是负面的评价还会带来一系列的连锁反应，而这又与“维稳”的主体要求相违背。总之，法院需要小心寻找将政策话语纳入法律/司法评价体系的路径，并尽量回避与政治所设定的边界正面冲突。我们将这称为“政策的(法律)司法化解释”。无疑，这只是我们的一种良好设想。毕竟其中还有一些根本性问题需要先行解决，而这些问题却不只是依靠理论推演与论证所能完成。[1]See Stanley B.Lubman(ed.)，The Evolution of Law Reform in China:An Uncertain Path，Edward Elgar Publishing Limited，2012.一种较好的状态是，在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》确立的总体思路下，法院能够减少为扩张其政治性功能而进行的诸多功利性弱司法作为，保持谨慎、克制；同时，执政党的理念及纲领也主要是要在法律的框架下实现。

文章意在揭示政策对基层法院司法的影响及法院对此的回应。[1]关于政策与法律关系的较早研究可参见蔡定剑、刘丹:《从政策社会到法治社会——兼论政策对法制建设的消极影响》，《中外法学》1999年第2期；蔡定剑:《历史与变革——新中国法制建设的历程》，北京:中国政法大学出版社，1999年。另见，齐恩平:《“民事政策”的困境与反思》，《中国法学》2009年第2期；李友根:《司法裁判中政策运用的调查报告——基于含“政策”字样裁判文书的整理》，《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学版)2011年第1期；潘军锋:《论经济政策的司法融入——以政策在民事审判中的介入机制为研究路径》，《法制与社会发展》2012年第1期。为说明问题，我们选取了位于我国西北地区S省Y市F区法院审理的一例涉及政策调整的“退耕还林”刑事案例[2]刑事案件和民事案件在展开上有一定区别。如果是刑事案件，检察院一旦移送审查起诉，法院就要认真对待。而在民事案件，于启动上，当事人可能面临不能立案的困难；立案后极大的可能是进行调解或者是裁定不予受理。陆剑在对鄂中一起土地流转的个案研究后，得出“司法服膺于治理逻辑，积极为基层政府的行为提供正当性证明，并没有起到定纷止争的功用”，进而“司法应该具有的权威在当事人王帅心理中淡定地流失着”——“法院和镇政府还不是一家的”。而在刑事案件中，相对而言，法律程序要严格很多，法院也被摆在了一个“不得不”的位置上。此一情形下，法院无法通过民事案件中的不予受理或调解或驳回起诉来消解司法资源的不足，而是必须对这种国家的政策作出法律/司法的解释，并进而作出判决。陆剑:《农地流转纠纷中的政治与法律:鄂中个案研究》，载苏力主编《法律和社会科学》(第七卷)，北京:法律出版社，2010年。，作为主要的分析材料。从中可以发现:法院只有小心伸展自身的权力，才能将政策之运行解释进其主管的范围。亦即，法院所能运用的解释路径和空间都很狭窄，不过也正是在这些不断增长的“正能量”中，才使社会治理过程于慢慢修正中迈入良性运行的轨道；也正是法院这种“顶风行事”的姿态，通过对法律精神的演绎，社会才能逐渐生成法治的信仰与文化。

一、作为政策的“退耕还林”

在我们将要叙述的案例中，被告及其辩护人反复提到，“这是一个政策问题”。他们这样辩护的目的是什么?足见，他们并不认为自己的行为是违法的，当然更不应被科处刑罚。政策调整、昔是今非没有什么不可以，只是他们不应成为这一变化过程的牺牲羔羊。即便他们有错，那也是政策让他们犯的错。换言之，政策与法律是两个不同的问题，不能以法律的标准来要求政策下的行为。即便是要用法律的规则来评价政策下的当事人行为，也要考虑是时的情势。因为有可能法律所否定的，却是政策要求这样行为的。

(一)案例简述[1]本介绍系由笔者依据庭审当日所作笔记及法院判决书改写。改写过程中，笔者删去了一无争议之罪状。更详细之裁判情况可参考Y中院“(2012)Y刑再字第1号”再审刑事判决书，登载于中国法院网，网址:http://www.chinagscourt.gov.cn/zyDetail.htm?id＝277577，访问时间:2013年12月1日。该案经历了旷日持久的审判，自当事人2006年4月被采取刑事强制措施起，一直到2012年2月，前后经过5次审理法院才作出终审裁判。尽管如此，详细的审理过程却远非几次庭审所表现的那样简单，其中的事实也不全如裁判文书所叙述。不少的内容还存在于法院自身所形成的隐性裁判关系中，这也与法院所处的整体格局(主要是公检法司、政法委之间，以及它们与“地方”之间长久以来形成的特殊关系)有关。这些因素最终形成了一种合力，并形塑了法院的裁判过程及内容。

1999年，S省同其他两省被确定为全国退耕还林的试点。当年，S省Y市(地区)的HS县[2]Y市成立于2002年6月，原为1978年10月设立之Y地区行政公署。Y市位于S省东部，地势南低北高，山、川、塬兼有，沟、峁、梁相间，属黄土高原，海拔在885米至2082米之间。全市辖包括HC县在内的7县1区。HC县共辖包括XHC镇在内的12个乡(镇)。就开展了退耕还林试点工作；2000年，HS县还被列为国家退耕还林试点示范县。2002年1月10日召开的退耕还林电视电话会正式宣布退耕还林工程全面启动，在2002－2003年期间，Y市(地区)将退耕还林工程扩大到全市8县(区)116个乡(镇)和26个国有林场。[3]“退耕还林工程发展历程”，登载于庆阳市林业局网站，网址:http://www.qyslyj.gov.cn/html/tghl/20110719113132928.asp，访问时间:2011年9月7日。本案被告王某、文某所在的HS县XHC镇也在2002年10月开始实施退耕还林。以上为本案之简单背景。

王某原系XHC镇X村村支书；文某原系XHC镇党政群办公室主任，时负责退耕还林办工作。F区人民检察院以贪污罪向F区人民法院提起公诉。经F区人民法院审理、宣判后，F区人民检察院提出抗诉。二审中，据称Y市中级法院经请示S省高院，认为一审裁判“部分事实不清、证据不足”[1]关于发回重审的理由——“事实不清、证据不足”，是有无限深意的。这种无限深意，部分地体现在二审法院附给一审法院的内函中。就笔者的观察，这种事实不清、证据不足，并不一定是一种真正的事实不清、证据不足；也不一定代表的是二审法院对一审法院审判的否定。这一裁判过程隐晦而纠结，如果被告不服或者检察院抗诉这起案件，终究还是要再回到二审法院。二审法院的暂时发回重审，只不过是将问题及矛盾后移或下交。一审的基层法院在再次的审理过程中，肯定还会再次请示，也当然会对案件审理的进程进行汇报。此时，最坏的结果，不外案件再次被发回、继续重审。这些发回、再审都是法律所允许的，不会伤及自身。然而经过这漫长、反复的司法过程，纠纷既有可能被放大，也有可能被缩小，进而得到解决。其中的原因，可能是被告不堪重负，也有可能是政法委或者同级党委等的介入。从这一角度看来，政法委、同级党委是不太愿意主动插手这些案件的。这些案件不似那些带有政治色彩的案件，必须要有一定的调子、必须要达到某种审判结果。后一类案件，其已经远远超出了司法的范畴。在当前的政治架构下，这是有可能危及意识形态及统治行为的，只是对这种行为该通过哪种方式来达到惩治的效果尚不明确。或许正是在前一类案件中，我们才能体会到那种政法委、党委对司法裁判的领导、指导。，遂裁定发回F区人民法院重审。F区法院重审后，依然认为二被告无罪。检察院再次抗诉，Y中院予以维持判决；后Y中院进行再审，改判有罪。

本案的事实大致如下:据被告王某供述，2002年3月，他与其兄(后来其兄退出，由被告文某同其共同购买)共同出资通过拍卖方式以4000元取得X村老庄俭山180亩“荒山”40年承包经营权，有“荒山拍卖合同”。公诉机关指控，二被告以“荒山”冒充“耕地”，并虚报地亩数，骗得退耕还林款共计11万余元。但被告及其辩护人称，老庄俭山并非“荒山”，而系X村12户承包户的承包地。在购买前，村上已经和12户承包户协商好了[2]尽管中央有关于土地承包“30年不变的政策”，但在农村实际一直存在土地“小调整”的现象。在董磊明的一个研究中，他描述到“村干部们故意将‘30年不变’宣传为‘承包权30年不变’，‘土地权利承包经营权可以30年不变，但土地是哪块不能定死’而村民们都乐于认同这个解释”。笔者对此也是赞同的。参见董磊明《宋村的调解:巨变时代的权威与秩序》，北京:法律出版社，2008年，第80—81页。，并在塬上给他们分了地。原承包户在这些地里种植豆子、白瓜子、芢、紫花苜蓿、沙棘、籽槐等作物，被告买山是为了育苗、植树造林。买来后，被告修了水平梯田，对这些地进行了治理。被告买山时并不知悉老庄俭山也在退耕还林的规划范围，当时的小政策鼓励干部群众买山造林。同时，在2002—2003年，XHC镇大搞梯田建设。之后，包括二被告所买得的荒山，以及新修的梯田都上报为该地的退耕还林面积，“退耕户”也都领了退耕款。

本案的另一个事实是，二被告所购荒山，现已具一定规模，并通过了2010年国家有关部门组织的验收(合格)。另外，直至结案，当地林业等部门也未做过涉案地块不在退耕还林范围内的任何决定。

(二)为什么被告认为“这是政策问题”:对几个关键问题的讨论

1.清晰不了的规定:“退”哪些“地”[1]笔者之所以使用“地”这一极其笼统、含混的表达，是因为在农民的观念中，似乎没有多大必要去依照法律、法规和政策的规定将“地”分成各种类型。这里的“地”大致同“耕地”同义。

要分析前述案例，其中的一个核心问题就是如何理解退耕还林政策中的“耕地”，是特指还是泛指。“耕地”作为一种地类[2]《土地分类》(国土资发[2001]255号)规定了“农用地、建设用地、未利用地”三大一级类，以农用地为例，包括了耕地、园地、林地、牧草地及其他农用地。“耕地”是指“种植农作物的土地，包括熟地、新开发复垦整理地、休闲地、轮歇地、草田轮作地；以种植农作物为主，间有零星果树、桑树或其他树木的土地；平均每年能保证收获一季的已垦滩地和海涂。耕地中还包括南方宽＜1.0米，北方宽＜2.0米的沟、渠、路和田埂”。，是有明确之范围的。但为什么会出现理解上的困难?首先，国家政策及相关规定在不断地调整中并没有全部遵循“耕地”的“几何学”定义；其次，基层的具体情形——不论是当地的地形地貌，还是农户长期形成的惯常认识，都使得那种看似精确的定义变得模糊和极难操作。

2000年3月9日，国家林业局、国家计委、财政部联合发出了《关于开展2000年长江上游、黄河上中游地区退耕还林(草)试点示范工作的通知》，在该通知中，并未明确规定退耕还林的“地”的具体内容，只是间接规定“在西部地区生态环境建设中，陡坡耕地退耕还林(草)是减少水土流失，改善生态环境的关键措施”。而在之前的2000年1月29日，国务院发布的《森林法实施条例》，其第22条规定，25度以上的坡耕地应当按照当地人民政府制定的规划，逐步退耕，植树和种草。对于何为“坡耕地”未作解释。2000年9月10日，国务院发布了《关于进一步做好退耕还林还草试点工作的若干意见》，退耕还林同样是作为一个抽象的概念而出现的。同时值得注意的是，该意见第6条规定，“退耕户完成现有耕地退耕还林还草后，应继续在宜林荒山荒地造林种草，国家除对退耕地补助粮食外，还将对荒山荒地造林种草所需种苗给予补助。对1999年先行试点地区要按此抓紧兑现”。2002年4月11日，国务院发布了《关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》，其中第33条规定，“本意见所称退耕还林，包括退耕地还林、还草、还湖和相应的宜林荒山荒地造林”。可见，至少在政策上已经将“宜林荒山荒地造林”纳入了退耕还林中；以及退耕还林不仅包括之前的“退耕还林、封山绿化、以粮代赈、个体承包”中的退耕还林，还包括荒山造林。但一直到2003年1月20日起施行的《退耕还林条例》，还是未对退耕还林的具体含义作出明确、可操作性的规定，只是在第15条抽象规定了四类需退耕还林的“耕地”。《条例》第36条还规定:“尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗造林补助费。”可见在宜林荒山、荒地造林种草，同样可以获得补助，不过只补种苗补助款。

问题的复杂还不止这些并不容易梳理清晰的规定及农户的理解偏差。若再从历史的视野来看，1949以来的60余年，我国的农地制度经历了分分合合、合合分分急速变化的过程。在政策及法律(规)的不断调整过程中，一些为当年所“发明”、现今已基本退出历史舞台的土地类型，如“自留地”“饲草地”等已不再适用，但是历史遗留下来的问题并未因为哪一个决定而全部解决。这非常明显地体现在被告及其辩护人的庭审答辩中。

2.理解上的偏差:农民(普通人)视阈下的“地”

变动不居的政策、高度抽象的概念，都使得任一想对农民“地”的现状进行界定的努力显得力不从心。但这并不是说关于“地”的秩序不存在，只不过是以另一种方式存在而罢了。王勇的“感觉性边界”[1]关于这种感觉性边界，我欲表达的是:在无任何利益，甚至是一种负担的情况下，这些“地”便成了实际使用者的一种负担，也不会有第三人过问和追究这“地”到底属于谁；而一旦这地成为一种能获得利益的资源，便立刻成为是非和纠纷的根源。王勇:《草场权属、边界互动与纠纷解决:甘青藏区的经验观察》，载苏力主编《法律和社会科学》(第十卷)，北京:法律出版社，2012年。的讨论很有意义。

就S省Y市的地形来说，山地、台地占有不少面积。山地由于不能灌溉，又缺少降雨，山上的出产实际很低，这些地主要栽种一些树木，如杨树、刺槐等，间作马铃薯、豇豆等农作物；另外种植较广的是紫花苜蓿等牲畜的草料。农户一般都会根据地形情况将这些地整理成一定宽度的小面积梯田(蓄水)。究竟如何对这些地进行定性，其实在退耕还林之前，没有人会在意——可以是草地也可以是林地，都可以笼统称为山地。对于这些地，勤快的人家会进行耕作，但多数人家都让其处于半撂荒状态。这些地的具体亩数是多少，未有准确数字；大都以自然形成的山沟等为界，估算一个大致亩数，然后登记在册。

在地亩册子中，这些地属于“承包地”，但是不是“耕地”并不清晰。同时，这些山地又和“荒山、荒地”连在一起，承包户在对这些山地经年的耕种中，也会新开垦一些“荒地”出来。至少在Y市下辖各县，承包户对上述“山地”及“荒山、荒地”的区别并不是那么清晰。或许，如果没有退耕还林，他们可能永远也不会去思考自己所耕种的地还有这么多说法。对他们而言，不管是“耕地”，还是“山地”“荒地、荒山”这又有什么关系!这些就是“我家分得的地”。关于此，本案的二被告在质证和自我辩护中一再说明。

另一导致这些“地”性质模糊的还有辩护人提到的1970年农村“平田整地”以及1997年前后的水平梯田修建。一如前述，Y市有不少台地、塬地，这些地在1997年前后的水平梯田修建过程中，由机械、人工(集体义务工)整理成了较为平整的大面积梯田。由于对“土地”耕作状况的改造使得原来并不适宜的土地成为宜农耕地。虽然我国法律对于哪些土地要整理成水平梯田有一定之规定，比如1991年的《水土保持法》[1]该法第24条即规定:“各级地方人民政府应当组织农业集体经济组织和农民，有计划地对禁止开垦坡度以下、五度以上的耕地进行治理，根据不同情况，采取整治排水系统、修建梯田、蓄水保土耕作等水土保持措施。”，但真要达到法律所规定的那种精确度还是很困难的。同时，大规模的梯田建设也仅仅是为了完成国家一个时期内的政策任务。是故，究竟要将哪些地块纳入修建的范围，还是有很大的灵活空间。或许，本应修建的没有修建，倒是一些并不是那么符合要求的地进行了修建。另需注意的是，那些需修建为梯田的地块，一般并不是中心地块，这就有可能将曾经的自留地、自留山纳入进来。

出现这种状况，一方面是由于长期以来我们对山地并不太重视[2]朱冬亮:《社会变迁中的村级土地制度》，厦门:厦门大学出版社，2003年，第242—273页。，另一方面，农地管理也的确比较滞后。在原有的利益格局没有进行新的划分和调整之前，这种在外人看来异常混乱实则内在有序的土地“归属”秩序是有其稳定性的。农民对“地”的理解非常简单，他们并不在乎国家如何制定事关“地”的法律和政策。在他们的意识里，土地是属于个人、集体还是国家并不那么重要；也更不会细究什么是承包，又需要哪些手续。重要的是自己能承包多少，承包地的投入和产出是否“划算”。在这些地只能通过自己周而复始辛勤耕种才能获得价值的情况下，计较地的性质是没有任何意义的；而在现今，这些地能够自我生财了，尽管只是很少的钱，然而这总是自己的一份收入。这份“多余”出来的收入并不在于其数量的多少，而在于自己到底有没有。同时，三农问题也一直是国家着力要解决的，然而在这项本要惠民的政策被那些官小权大的村干部自肥时，哪怕只是打政策的擦边球，也绝对是不允许的。这一情况下，司法的克制与政策的社会功能出现了冲突，要求司法领会政策的治理精神自是合理。

3.有出入的执行:政策的空隙与代价的承担

政策的模糊、民间的无意识，将夹在中间的执行者摆在了一个显眼且为难的境地。其要么难以作为、无所作为，导致政策没有执行或者大打折扣；要么胡作非为、无所不为，钻政策的空子，“套取”利益。以下分述之:

(1)任务与规划的选择。当某一政策作为一项任务需要基层来完成时，完全视其是享受利益还是负担义务，它既可能是烫手山芋，也可能是稀缺资源。就退耕还林而言，其明显的预期利益便是国家给予的经济补偿。当这种补偿在一定时期内相对稳定，且基数还不小时，就会变相成为某些人的一种投资，甚至投机机会。毕竟资源是有限的，在F市HS县XHC镇，S省所下达的任务指标可能远小于当地的实际退耕地面积，该情况下寻租的空间就很大。哪些地能成为规划地，并成为是年的退耕地则极可能成为一种暗箱操作的竞争场，亦即在具体的规划过程中做文章。

(2)“试点”的冒险与投机。一项政策从制定到施行再到结束会经历一个复杂的过程:议程设定(agenda setting) →政策形成(policy formulation) →政策通过(policy adoption) →政策实施(policy implementation) →政策评估(policy assessment) →政策调适(policy adaptation) →政策继替(policy succession) →政策结束(policy termination)。[1]See William N.Dunn，Public Policy Analysis:An Introduction，4th edition，Longman，2009，pp.38—39.其中的一个过程就是“试点”。既然是试点，那么政策最终有可能施行，也有可能放弃。此时，在信息完全透明的情况下，当事人有可能采取观望的态度；也有可能进行一定的冒险，即先行投入项目，等待项目的正式实施。比如承包人先行进行退耕，进而等待规划。那么一旦项目正式启动与施行，当事人便能通过一定的途径而使这种先前的行为转为正式的项目行为，进而享受政策的利益。但如果信息不透明，就会出现掌握信息的人假“试点”之名而行政策实施之实。现实中，往往又是这种情形比较常见。

(3)政策执行中的检查与举报。较之于当事人因违反法律所遭致的制裁，违背政策带来的不利后果一般并没有那样严重。《国务院关于进一步做好退耕还林还草试点工作的若干意见》对退耕还林政策工程质量问题主要采取了系统内部的检查、举报等奖惩办法。《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》中关于此问题的规定与前述《意见》大致类似。系统内部从上到下的检查、验收有其合理性，但其中也存在一些问题。在我们所叙述的案件中，二被告就曾提出，检查验收过程存在一定的随意性，缺乏一定的标准，“技术员说是什么就是什么”[2]与此完全相反的是，据法院裁判文书中的证据，技术员认为，由于他们对当地情况并不熟悉，在具体的规划中，是如被告一样的村干部指哪里就是哪里。究竟是谁骗了谁?也正是这一点，成为压死被告的最后一根稻草。检察机关认为正是在这一点，被告存在欺诈，进而其行为构成犯罪。。至于举报，也有其局限性。

(4)基于以上各点，这就导致利益各方在对同一事实认识和评价上的严重分歧。检察机关认为被告人就是以荒地冒充退耕还林地骗取国家补助款，构成贪污。但颇为尴尬的是，涉案地块却一直是作为当地退耕还林的样板在对外宣传，也没有任何其他部门指出这其中的政策违规，反倒是通过了“村、镇、县林业局、县土地局、县粮食局的审核”。这最后一点在人民法院的裁判文书证据分析中，几乎没有正面予以回答。由此，下面的法院说理就显得颇为费解:“这些违规行为是否应受到刑事追究的前提取决于人民检察院的侦查和公诉，因为人民法院的刑事审判活动是在侦查机关取证，公诉机关指控的情形下，对犯罪主体的行为依照刑法进行评价和处罚的活动，不受个人或行政行为的影响。即使地方政府在贯彻国家政策时有违规、违法行为，也不能左右刑法的评价原则或阻碍刑法的正确实施。”

二、政策在司法过程中的展开

冯象说，“法律是政治的晚礼服。因为，就制度的设计而论，诉诸法律只是满足政治的程序要求，体现政策才是司法程序的目的”。“在中国，由于司法的正义的渊源在法律之外……法治的当务之急，便是把那些不可能在司法制度内提出或解决的纠纷，以法律的语言特别是程序的比喻重构复述了，使之大体符合本本上的规定、分类与想象，包括填补立法的‘漏洞’。”[1]冯象:《政法笔记》，南京:江苏人民出版社，2004年，第157—158页。这到底是司法与政治的合谋[2][德]英戈·穆勒:《恐怖的法官:纳粹时期的司法》，王勇译，北京:中国政法大学出版社，2000年；另见[意]皮罗·克拉玛德雷《程序与民主》，翟小波、刘刚译，北京:高等教育出版社，2005年。作者在该书中发出了“……它们是否可以被看作真正的司法机关，而非内战的血型工具”这样的疑问(第19页)。，还是司法对政治的投降[3]翁子明在其研究中指出，“当代中国司法仍然具有强烈的政治响应性”，“司法审判对于政治的依附和追随，决定了它必将随着政策的调整而及时调整，紧紧地把政治作为司法的风向标”。见氏著《司法判决的生产方式:当代中国法官的制度激励与行为逻辑》，北京:北京大学出版社，2009年，第49、53页。，抑或司法对政治的抵抗[4]关于司法对政治的抵抗，可参见蔡斐《“狡猾”的法院:司法运作中压力转移现象透视》，载谢进杰主编《中山大学法律评论》第9卷第1辑，北京:法律出版社，2011年。。

Piero Calamandrei指出:“在剧烈社会变革的时期，法官执行着明确的政治职能。对每一件呈交上来的案件，他都选择对革命最有利的处理方法；他从党派情感或憎恨中找寻灵感。”他还引用维辛斯基的话——司法程序是政治斗争的手段之一，首先服务于社会主义革命的成功，其次是效命于捍卫社会主义革命，来加强其论述。

前述内容可看作法律与政策(政治)关系一般意义上的总体说明，那么具体到本文所描述之案例，在案件的具体审理过程中，又有哪些方面会影响到法院的裁判。通过下面各项因素的分析，可以发现，裁判结果不仅关涉当事人之有罪与无罪、罪轻与罪重，还有围绕政策之运行而加入进来的各方群体的复杂利益的平衡，当事人的权益完全有可能被这各方的力量所稀释。孙笑侠视之为“司法的政治力学”。[1]孙笑侠:《司法的政治力学》，《中国法学》2011年第2期。

(一)基层法院的内部及与其上级法院的关系

无论如何评价我国《宪法》关于法院上下级之间关系的规定，都无法遮掩一个不容忽视的现实，即下级法院在办理案件过程中，向上级法院请示、汇报。有时候，上级法院也主动要求下级法院对某些疑难案件进行汇报，以对这些案件进行把关。这种下级法院对上级法院的请示和汇报背后的逻辑并不仅仅是向来所诟病的对当事人上诉权的剥夺、对两审终审制的破坏，也不仅仅是会导致法院上下级关系上的严重行政化。这是否还可以解释为，在整体向外的层面上，法院是作为一个独立的系统而存在的(暂且不论司法独立)，它同其他诸多的“单位”一样，亦存在自己的部门利益；它首先要保障自己的生存，而这种生存避免不了同其他部门的利益平衡。[2]陆而启:《法官角色论》，北京:法律出版社，2009年，第144—151页。

其实，如单纯从追求法院司法权威及部门利益的角度出发，法院是最愿意提高自身的地位的；但是在一直延续至今的司法传统中，法院并没有获得这样的地位——法院诸多利益的行使还有待其他部门的配合。至于疑难案件，这更是一个各种利益的集合体。在本文所描述的案件中，裁判结果不只关涉二被告的命运，还关涉F市HS县XHC镇党委、政府的声誉(甚至可扩大到HS县、F市退耕还林工作的业绩)、检察院考核的达标等等。总之，当一个案子涉及太多利益时，可能一个极其微小的结果都能放大到最大，即所谓“蝴蝶效应”。在这一情形下，法院的做法便是随时向其上级请示、汇报，这在其看来是最为稳妥的——既能转嫁责任、分担压力，亦能交由更大的集体(如审委会)来讨论以形成最为有利的裁判。

(二)法院同检察院的关系

我国《宪法》第135条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”我国《刑事诉讼法》第181条规定:“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”

检察院提起公诉之案件，人民法院依法作出无罪裁判本很正常。但一如法院的考核指标体系中的错案追究制度一样，这同样存在于检察院的相应考核指标体系中。检察院公诉之案件做无罪判决，即意味着错诉。[1]冀文孝、吕晋源:《制约基层检察院刑事抗诉工作的因素》，《人民检察》2006年第12期(上)。同时，检察院的指标化管理考核体系中规定了干警需完成的任务量。当下职务犯罪的侦查，面临很大的阻力。相对而言，对村干部的侦查较为容易一些，那么这种情况下法院是否一定要判处无罪便会成为一个问题。而且，这类案件可能是同级或上级政法委、党委，甚至政府交办的典型案件。当然法院同检察院的关系也不总是处在一种焦灼状态之中，它们有着一定的沟通模式，以达致双方关系的顺畅。这种沟通不仅在于二者日常的感情联络，还在于深层次的两家干部的交叉任职；当然在一些特殊的案件上，他们共同的领导政法委还会出面进行协调。[2]冯之东:《政法委与纠纷解决资源的整合》，《中南大学学报》2011年第1期。

(三)政府的工作与面子

一如文中所叙述之案例，退耕还林案件中职务犯罪多为村干部(村干部同乡镇干部)。尽管根据《村民委员会组织法》第5条之规定，乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。但是乡镇政府实际上同村委会的关系远不止指导与被指导，更似一种领导与被领导的关系——“‘村组织’却不是国家权力的化身，它们只是扮演着国家权力的基层‘代理人’角色”。[3]郝晏荣:《国家对农村现行管理方式的体制缺陷──从南村调查剖析中国的乡、村基层组织现状》，《当代中国研究》2006年第1期。那么在这样的一种情况下，村委会可能就不再是对村民负责，而是对基层政府负责。而退耕还林过程中的工作人员的任何失职行为，都可被视为对“上面”政策落实的不力，何况犯罪行为。尽管村干部的违纪、违规以及犯罪在表面上看来与基层政府没有多少关系，但越过这层关系的表皮，实际上村干部的行为影响了政府的工作。那么在这一情况下，一旦出现类似问题，乡镇政府便希望这样的问题能够在“下面”就地解决，而不希望闹大；设若已经触犯法律，那么乡镇政府也会设法通过其上一级党委与政府，至少是将纠纷在党和政府的系统内部解决，而不是司法机关。那么这一情景下，检察机关的公诉及法院的审判都有可能承受压力。[1]在法院调研期间，常能听到的一个话题便是有关法院和政府关系的讨论。某种意义上，政府和法院的关系很明确，我国《宪法》第126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。同法第128条还规定，最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。然而这并不是现实的常态，而是另一种很微妙的关系，法院需要和政府搞好关系，法院如同政府的其他部门一样，需要配合政府处理一些本不该由其处理的事务，甚至是“亲自”代替政府处理一些事务。在这些事务当中，其中一类便是各类的“保驾护航”。令法院及其法官颇感头疼的便是，法院认为一些由政府而致的、显然无法由法院来解决的纠纷，还需要法院来妥善解决。

(四)后农业税时代的村干部

后农业税时代的村干部同农业税时代的村干部相比有了一些不同。在农业税全面取消前，村干部需要配合上级部门催收国家定购粮、收缴农业税费、修路、整地、完义务工；然而现在这些内容都不再是村干部们的任务了。同时，前后两个时代一个很明显的对比便是，在过去“上面”甚少有什么钱发下来。本案所讨论的地区是一个西北贫困地区的山区，以农业为主，基本是“靠天吃饭”(雨养农业)。农业税的取消，并没有减少这些地方的贫困现状，农民的窘迫生活也没有得到根本好转。因之，“钱”仍然是这些地方的一个突出主题，围绕农村土地的各种钱成了焦点。这些钱往往是通过“上面”批下来，然而具体的操作与分配，还是要通过村干部。最终批下来的钱离不开先前的摸底、上报。由此，还是要尽量和这些已经不再收税、不再催粮的村干部搞好关系，甚至是巴结他们，弄僵关系无异于自断财路。

村干部尽管不是严格意义上的“干部”，但官小权大；同时又缺乏对其必要的监督，由此滋生腐败自是必然。在今天，村干部的职责代之以对各种农业补贴的发放、低保的评定、新农合医疗的办理，以及如本文所讨论之退耕还林、还草款的发放等工作。在监督机制尚不完整、规则并不十分明确的情况下，前述各种补助款的发放、各种利益的分配，往往依赖于村干部对村庄情况的了解及政策的把握。然而在一个村民个人情况差距不大的微小社会里，这种利益便成了一种稀缺资源。这种稀缺资源极有可能首先是满足距离其最近的村干部进而与其关系较好的人员。从国家的层面来讲，这是其不能容忍的行为；而在村民，如果他们认为自己的利益受到严重损害，便会通过简单的如情况反映，进而较为剧烈的信访等行为来讨回应属于他们的利益。极有可能，有关部门对这些行为的最终处理办法，便是由司法机关进行侦查。

在我国的司法过程中，不免伴有阶段性的专项治理活动，即会战。假如侵吞退耕还林款的行为有愈演愈烈的势头，司法机关可能会在统一部署下，集中办理几起典型案件，以儆效尤。然而，从法院的角度出发，以本文所讨论的案例为例，其并不像公诉机关一样，只是追诉犯罪，他还要作出符合法律的裁判，这种裁判有可能与检察机关的公诉意见不一致。由此，便有可能出现法律同道义及良心上的冲突。一方面，涉案的村干部依据事实及法律，是不能对其入罪惩罚的；另一方面，这些涉案的村干部可能的确是声名不好的、占了便宜的投机分子，也正好是检察机关极力想惩办的。

(五)政策与法律的沟通

从1999年退耕还林试点，到2002年《退耕还林条例》通过，再到今天，有关退耕还林的各种政策交织登场。同时，关涉退耕还林的政策又往往同之前的其他相关政策及法律发生关联，已然形成了一个庞杂的政策群。在日渐的变化中，同一政策又反复调整，甚或出现冲突。作为一种协调政策冲突及固定政策精神的方法，一些政策业已上升为正式的法律。由此在整个的政策、法律之间形成了一种相互勾连、往返奔突的乱象。以文中所描述之案例为例，相关事实认定上存在困难的一个原因，即在于政策反复调整及关键概念定义上的模糊。同时，作为司法过程中对被告行为评价依据的法律，又是以事后法的样态出现。尽管我国刑法及其司法解释对贪污罪及挪用公款罪的规定早已有之，但在对作为小前提的事实的认定上，存在一定的困难。

变化的政策、可欲的利益、真空的监督、没有制约的权力，这些因素的合力使得乡村的具体治理过程呈现出可能的不规范。这种不规范，带来了行为评价上的困境。过于苛刻的评价，有可能对涉案人员形成严重的不公；但过于宽泛的评价，则有可能使得涉案行为更加频繁。

三、司法对政策的回应

经由前文，不难理解为什么我国法院的司法裁判在程序上是疲软的，因为其背后有着更强大的隐性支配力量。只是它很少写在正式的法律之中，表现出来的更多是一种司法惯习与工作作风。[1]陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》(第2版)，北京:北京大学出版社，2010年，第296页。这种隐性司法既有我国传统文化的当然惯性，还在于这是一种威权政治下的司法。然而在当代世界，于社会治理及纠纷的解决上，法律获得了绝对的、普遍的正当性及权威性地位，政治威权的合法性也只有通过法律才能获得。由此便不难理解为何政策之执行要通过法律来获得正当性与合法性理据。[2]哈贝马斯说:“政治权力只有通过一种以基本权利形式而建制化的法律代码，才能发展起来。”参见[德]哈贝马斯《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京:生活·读书·新知三联书店，2003年，第167页。

(一)基层法院司法的双重叙事与变奏

何以定性当下基层法院的司法，我们将这看做一种双重叙事与变奏下的司法。双重叙事是指基层法院的司法不仅要承担解决纠纷、回复正义的功能，还要担负起社会治理、保障政治运行的功能；而变奏则为基层法院有偏离其司法轨道的倾向。从(附录:图1)可以看到，F法院对本起案件的审理经历了非常复杂的一个过程。一方面，审理面临无法或立法含糊的困难；[1]“疑难案件表现为个案事实无法与规范事实一一对应或直接等置，因而裁判者无法给出一个排他性的正确答案……事实与规范的不调适，既源于个案事实的非常规性，也可归咎于法律规范的局限性。”参见陈林林《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，北京:中国政法大学出版社，2007年，第78—81页。另一方面，案件的处理，不只是一种简单的司法适用过程——完成一次司法三段论的证明过程，它还承载着对政策的理解(解释)和评价问题。某种程度上，这种对政策的理解和评价，其意义远远超过了裁判本身。在基层法院这一司法过程中，其不仅要处理好法院内部(包括法院上下级之间)的关系，还要理顺法院外部(包括法院同检察院、政法委、政府等)的关系。面对政策对法院司法权力的“侵蚀”，法院对这种“蚕食”的“反对”，多采用了一种“周旋”的智慧，进而达致各方利益的平衡。裁判的艰难，难怪连休斯(Charles Evens Hughes)大法官都大发“我是多么讨厌写判决书啊!我宁愿出庭辩护，让别人去承担作出司法判决的责任吧!”这样的感慨。[2]转引自任东来等《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》，北京:中国法制出版社，2005年，第108页。

我们将这些行为视为法院“阴奉阳违”下的司法权威/司法独立保卫战。[3]这从基层法院审判管理制度中的一个重要环节——审委会的讨论就可看出。一个更远的问题是，当下法院所拥有的司法权力是否同社会所赋予它的期望相当。一个不容忽视的事实是，人人希望法院公正廉明、解决天下尽可能多的纠纷，但并非人人都尊崇司法权威。另见葛峰《基层法院“送法下乡”的行为逻辑——以对西北某基层法院的观察为例》，载苏力主编《法律和社会科学》(第八卷)，北京:法律出版社，2011年。在这里，法院的司法过程及至最终的裁判结果，至少要达到这样一种效果，既要肯定党和国家政策的正确，又要承认政策在向下执行上的可能失误(政策掌握不准、宣传不到位、程序不规范)。而对于这种失误，在通过对相关个体的惩罚后，最终它是可补救的，即“大方向是好的”。如果这一推断大致准确，那么，就不难理解为什么在最终的裁判结果中，错误的只有个体而没有个体背后的各种机构。这一情形下，法院与个体之间关系的处理和协调，及至法院最终对个体的合理解释(判决的说理)都相当微妙。

对此，至少可以从以下三个向度进行考量，一为政策在实施过程中因对个体利益造成侵害，进而引发维权，多以行政诉讼或民事诉讼的样态出现。二为个体故意违背政策、攫取各种利益，进而引起国家司法机关对其的控诉，主要表现为以贪贿案件为主的刑事案件。三是在这两个向度之外，或由于政策制定上的漏洞，或由于政策的急速调整等原因，使得原本符合政策的行为成为不符合政策的行为，甚至违法行为。对于第一个向度上的问题，已有相当之研究，特别是有关个体的维权，如上访，本文暂不论述；[1]应星:《“气”与抗争政治:当代中国乡村社会稳定问题研究》，北京:社会科学文献出版社，2011年；汪庆华、应星编:《中国基层行政争议解决机制的经验研究》，上海:上海三联书店，2010年。第二个向度属明显违法行为；而在第三个向度，个体的行为在当时可能不违反政策，而在事后，这种行为却可能遭致政策的否定性评价。若一切都能以司法的实践逻辑单纯行事，自不会节外生枝，然则这却不只是一个单纯的司法过程。

原本再正常不过的司法过程，缘何变得如此复杂和多义，这恰说明我国的司法是一种异化了的司法过程。这种异化可以看做法律/司法从政治威权[2]资中筠:《启蒙与中国社会转型》，北京:社会科学文献出版社，2011年，第34页。中的一种逃逸，逐渐形成自身独立的法自治空间的一种努力。这种抵抗，固然在于事实之认定及法律之适用当该如此，但这是否也说明了基层法院对一种底线正义的坚持，以及司法伦理、职业使命、良知的坚守。

(二)压制的司法及其作为

就本案审理情况来看，法院并没有对政策本身作任何评价。终审法院甚至回避了初审法院对被告的行为是否符合当时政策的判断，而是径直将被告的行为从当时的环境中抽离出去，仅对单个行为进行评价。换言之，对政策本身，法院并没有对前述我们所分析的它有可能的漏洞、不足进行评价，默认了它是全部正确的。这就出现了很大的司法困难，导致说理上的断裂。固然无限的联系是不妥的，但自由裁剪式的孤立理解说服力也不强。这会对法院司法造成一定的误解，这种情况下，即便法院作出一个正确的裁判，也会因为它僵硬地维护了政策的可能漏洞而使被告感到不公正。

某种意义上，是否可以说这一司法过程预设了一定的裁判结果。换言之，这种案件的处理已经有了一定的基调(退耕还林过程中的贪贿比较猖獗，这是要打击的，这可看作一种司法惯习)，法院之司法是要领会其中的精神的。是故，无罪之结果本来就被视为不正常。对于检察机关来说，无罪的结果对其所造成的压力可想而知。这也就不难理解检察机关不断的抗诉。事实上，通过折损司法规则而解决实际社会压力的情形也不独存于本案中，这在道路交通事故损害赔偿或者交通事故肇事赔偿案件的赔偿中也有较明显的体现。在这类案件中，有可能主要责任人没有赔偿能力，若这恰是共同侵权或共同过失犯罪，那么经济条件较好的责任人，完全有可能承担超出其责任范围的赔偿。

如果我们的判断基本准确，那么，为什么司法裁判有了一定的预设?为什么法院回避了对政策本身的评价?这是否可以说明这种司法过程是疲软的，总体上是一种受压制的司法。至少在本案，可以部分地说，是政策影响了司法过程的形成，而非司法影响了政策的形成——相应之国家/社会公共政策/执政党政策成为了事件的核心。就此而言，各种“政策”具有了普遍意义，占据了支配及中心地位，成为一时的隐性/匿名权威。此一情形下，对法律作有利于政策运行的解释也就正常了，可见这里不是政策的制定、运行需以法律为依据，而是政策的运行需要法律能作有关正当性的附和性解释。[1]侯猛:《最高法院公共政策的运作:权力策略及信息选择》，载《北大法律评论》第7卷第1辑，北京:北京大学出版社，2006年。

本案中，基层人民法院固执于自己曾经的无罪判决——需要注意的是本案是一起没有被害人的案件，将原初的政策变动视为一个事实[2]要说明的是，退耕还林政策到底是一个事实的变化问题还是一个规范的变迁问题，这是有争议的。本案的审理法院之所以认为被告人是无罪的，是认为就被告人的行为看来，在当时是符合政策的。而非规范，进而作出有利于被告的解释，这是否说明人民法院淡化了政策的规制功能?这无疑是对问题的暂时搁置:既不作肯定也不作否定的冷处理。这其中的原因，固然人民法院需要贯彻、保障政策的良好执行；但另一方面，错案有可能带来的压力亦是其无法承受的。经得起考验的案件、当事人的服判无疑是更好的，因为当事人的上诉、申诉总会引起更大的问题。就本案的全部审理过程而言，尽管我们不得而知检察院每次抗诉背后的真实理由，但至少在再审之前的四次裁判，法院基本坚持了无罪的思路。

在文章的开头部分，我们曾提及发回重审所可能暗含的除正常程序之外的意义，为下一步的案件处理赢得时间和回旋空间。这不排除中院回避本案直接审理的嫌疑，不过中院还是曾经维持过基层法院的裁判，只是在最后提起再审。就这一案件类似“翻烙饼”一样的反反复复审理过程，是否可以说这是法院对于外部干预的一种回应。从反面，尽管最终放弃了，但是否还是能够说明法院坚持了自身的司法逻辑。换言之，从外围权威的压力上来看，这是法院对政治威权的一种逃逸；从司法自身的逻辑来看，则是法院一次正常司法过程的展开。而对于其中的基层法院来说，其面临更为艰难的处境，进退维谷。

我们要强调的是长久处在这种政治威权挤压下的基层司法，会发生位移，甚至偏离正常轨道。这种威权格局下的纠纷解决逻辑，有可能损伤司法自身的规律而形成路径依赖，并导致法院及其司法的异化与不纯粹。亦即，司法功能的实现可能让位于政治威权的实现。这涉及司法在整个社会中的位置安排及对司法独立的理解。在我国曾经有过“政治挂帅”[1]孙隆基:《中国文化的深层结构》(第2版)，桂林:广西师范大学出版社，2011年，第400—403页。的历史，这种政治高于一切的制度安排，默认政治能为其他一切行为提供智识上的支持，且是充足的支持。由于一切都要求围绕政党这个中心，党政也高度合一，政府的行为也往往代表政党的行为，这种政治架构不仅会造成行政一家独大的局面，还会衍生出以“行政为师”的司法模型。在这一情形下，一方面司法活动需要受到政党、行政的指导和监督；另一方面，司法也会倾向于以行政的模式来安排自身的运作结构。[2]陈杭平:《论中国法院的“合一制”——历史、实践和理论》，《法制与社会发展》2011年第6期。

余论

毫无疑问，当下的中国还不是一种完全意义上的法律社会。某种意义上，公共政策、政府政策等最终都有可能归结为政党的政策。我们从不怀疑这些政策出发点上的向善型，然而有必要对这些政策的运行作出一定的检讨。与此同时，也有必要对这些来自法院外部的制衡作理性分析。我们的构想是“政策的(法律)司法化解释”。

为什么是“政策的(法律)司法化解释”，最直接的动因在于法院不能拒绝裁判，需要对本案给出最终的裁判结果。这有微观和宏观两个层面的理由。在微观层面主要涉及两方面的内容，第一，政策是如何在日渐的调适中最终固定为法律的，此处暂不论述，另文再表。第二，在社会变迁过程中，国家不断出台大量政策，这些政策并不都能及时转化为相应的法律。事实上，将全部的政策都转化为法律是不可能的，也是完全没有必要的。那么由于政策的执行而引起的违法行为法院该如何处理?这些政策又该怎样体现在法院的裁判过程中?我们的设想是，既然政策并不能直接作为法院裁判的依据，法院又无法回避评价政策的难题，那么政策是否可以作为一种事实体现在法院裁判的说理过程中呢?这其中的逻辑大致如斯:政策虽不能作为法院裁判的依据，但政策在对相关法律事实的固定上确有其重要作用。当事人依照政策作出的行为自应受到保护，由此而产生的事实亦不应受到法律的负面评价，自然当事人也不能因此而招致惩罚。反之，当事人便有可能受到法律的负面评价(因为这还得考虑政策是否与法律相冲突的问题)。这一过程可简单表达为，政策经由一定的事实化过程而进入法律的评价体系。一如前述，尽管这还不是一种很好的处理政策与司法关系的做法。但我们要看到，这相对于司法完全关闭政策评价的情况而言，[1]比如最高人民法院《关于房地产案件受理问题的通知》(法发(1992)38号)第三条便规定:“凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。”。至少是给了当事人通过司法途径救济自己权利的一种选择。

在宏观层面，尽管我们批评行政权力对司法权力的干预，但是无论如何司法权与行政权之间的紧张是一直存在的，问题只是如何来解决二者间的关系；再者，即便是最经典的司法定义，也不排除司法同社会的对话，法院要完全做到“独善其身”几乎不可能。某种意义上，法院之司法过程的展开及至司法裁判的形成都离不开法院同社会的相互交互。[1]陆而启:《法官角色论——从社会、组织和诉讼场域的审视》，北京:法律出版社，2009年，第28—30页。故此，法院对政策说“不”的边界何在?这是法院是否具有独立司法权的一个重要表征，因为在我国，政策意志的表达主体往往是模糊的，行政和政党功能相互交错。依法理，法律、政策的运行模式是完全不同的，也只有法律才能成为司法裁判的依据。如果任由政策不断进入司法的裁判过程，那么司法的权威将会日渐沦丧；反之，如果法院完全不考虑围绕政策的实施而展开的各群体的利益平衡，那么法律同样失却了其作为社会变迁调整器的作用?那么如何才能让法院同时实现这两方面的作用?同法律相比，尽管政策具有很强的连贯性，但却处在不断的调整变化中；而法律最大特点之一即在于其稳定性与权威性。由此，是否可以作这样的假设，将法院作为社会快速变迁背景下调解各种利益冲突的主要机构，并经由这一过程，理顺司法与行政的关系。尽管相对于行政权而言，司法权在当下仍较为弱势，但基于各自的性质，由法院来处理与协调各种复杂的利益集群，有其优势。而在政策制定的主要主体，政府，其本身便是纷争的一方当事人，那么此时若再由其来解决因自身之政策所产生之纠纷，便存在正当性方面的疑问。可见，经由前述微观层面所阐述之“事实”，进而将政策纳入法律的评价体系，不仅是社会发展、机构分工的需求，更是理顺当下我国司法机关同政府部门关系的一个有利契机。

附录:图1

(初审:巢志雄)

[1] 作者张榕，女，厦门大学法学院教授、博士生导师，厦门大学法学博士，研究领域为民事诉讼法学、司法制度，代表作有《事实认定中的法官自由裁量权:以民事诉讼为中心》《司法克制下的司法能动》等，E－mail:zr＠xmu.edu.cn。

作者韩宝，男，甘肃政法学院民商经济法学院讲师、厦门大学法学院博士研究生，研究领域为法社会学、民事诉讼法学，代表作有《基层法院裁判过程的法社会学分析——以离婚案件中的子女抚养问题切入》《基层法院调解动因的实证分析:一种“调解中心主义”的司法过程?》等，E－mail: rhw0831＠gmail.com。

本文系2014年国家社会科学基金一般项目“法治中国视阈下的司法与政治关系研究”、2013年国家社会科学基金西部项目“变迁社会中的西北基层人民法院研究”(项目批准号:13XFX002)的阶段性成果。