支持抑或阻挠革命:美洲人权体系与拉丁美洲刑事诉讼程序改革[1]

R.J.威尔逊(著)

杨琪(译)

支持抑或阻挠革命:美洲人权体系与拉丁美洲刑事诉讼程序改革[1]

R.J.威尔逊(著)

杨琪(译)

“公约并未支持任何特定的刑事诉讼制度。”[2]Fermín Ramírez v.Guatemala Case，Merits，Reparations and Costs，2005 Inter－Am.Ct.H.R.(ser.C) No.1266(June 20，2005).

一、引言

本次研讨会的主题是许多拉丁美洲国家已经进行的从纠问式向弹劾式刑事诉讼制度转变的革命，以及墨西哥正在考虑的一项改革。然而，考察刑事诉讼程序变化的另一种方式，并非以国内法的视角展开，而是研究国际人权法和国际人权机构对国内变化趋势所产生的影响。虽然在美国由于司法部门对这方面一直存在狭隘的观点而基本忽视了该研究课题(不论是出于无知、故意回避或者傲慢)，但这并不是一项新的或独特的研究课题。[1]最近一个显著例外出现在死刑案件诉讼中，当中的问题是第八修正案禁止“残酷和不寻常的惩罚”的适用。与最高法院关于“标记一个成熟社会进步的正当行为标准的演进”[Trop v.Dulles，356 U. S.86，101(1958)]之测试相结合，在国际语境下，“不寻常”这一术语的综合使用，让这一例外成为适用国际准则的理想领域。参见Atkins v.Virginia，536 U.S.304，316，n.21(2002)(对弱智者限制适用死刑，并且指出“在国际社会范围内，对弱智罪犯实施死刑受到极力反对”)。Roper v. Simmons，543 U.S.551，578(2005)(废除犯罪时年龄在18岁以下的人的死刑，并且指出，经过国际上的广泛讨论，“我们可以确认国际上反对未成年人死刑的一边倒的意见……虽然国际社会的意见不会控制我们的结论，但是这种意见确实为我们得出的结论提供了令人尊敬且重要的证明”)。欧洲和世界其他地区都普遍认同国际人权法对国内的影响，及其对刑事诉讼程序的影响。[2]参见Stefan Treschel，Human Rights in Criminal Proceedings(2005)；The Right to Fair Trial(David Weissbrodt＆Rüdiger Wolfrum eds.，Springer 1997)。事实上，国际人权准则也对拉丁美洲国家产生了广泛影响，[3]这种影响可以根据具体问题从广义或者狭义来理解。参见Thomas Franck＆Arun K.Thiruvengadam，International Law and Constitution－Making，2 CHINESE J.INT’L L.467，512(2003)(指出国际法尤其是国际人权法对拉丁美洲国家宪法的影响)；Brian D.Tittemore，Ending Impunity in the Americans: The Role of the Inter－American Human Rights System in Advancing Accountability for Serious Crimes under International Law，12 Sw.J.L.＆ TRADE AM.429，499 et seq.(2006)；Douglass Cassel，Does International Human Rights Law Make a Difference?，2 CHI.J.INT’L L.121，122(2001)(通过列举许多拉丁美洲国家的例子，主张国际人权法在国内制度中的多元化适用)；John Maull，The Exclusion of Coered Confessions and the Regulation of Custodial Interrogation under the American Convention on Human Rights，32 AM.CRIM.L.REV.87(1994)。即使这方面的学术著述较为有限，但这也使得研讨会在这一普遍讨论的话题中令人耳目一新。

刑事诉讼程序在稳定、“正常”的时期内得以运行。不论是在民主制度下的政府，抑或是在美洲体系早期十分常见的军事政府或者彻头彻尾的独裁中，这种说法都是正确的。不管是否民主，“正常的”规则无法得到适用、“正常的”程序可能被束之高阁的时期也是存在的，有人会说这是常有的事。在国家进入紧急状态时，在严格的限制下，某些人权也许就被中止了。例如美国宪法规定，“除非在叛乱或者遭到侵略的情况下，出于公众安全的要求”[4]U.S.Const.，art.1， §9，cl.2.全文是“The privilege of the Writ of Habeas Corpus shall not be suspended，unless when in Cases of Rebellion or Invasion the public Safety may require it”。，允许人身保护令的中止，而人身保护令是要求政府证明拘留的法律正当性的一项古老的救济措施。

当然，刑事诉讼程序在“上层建筑”运行时，才与“上层建筑”之稳定性发挥同样效用。也就是说，必然存在某些最低标准，以及某些外部限制，在这些最低标准之下，无论对抗式或纠问式程序，都将不符合明确规定的标准，而在这些最低标准之上，当国家处于适用特殊情形具有正当性的紧急状态期间，程序在政府能够施行替代性程序之前将继续运行。如果能够采用某些规则改变或者中止刑事诉讼程序的正常运行，那么纠问式或弹劾式程序也就没有什么区别。刑事诉讼程序将无法有效运行，并且可能是极度不公平或不平等的。[1]对于该制度下的行为人以及提供给制度的资源也许也是如此:结构深刻地影响着程序和结果。因此，报酬过低或者缺乏培训的法官深刻地影响着他或她进行的刑事诉讼程序，腐败的警察、配备很差的公共辩护人办公室或者不当选择的陪审团也是如此。不论程序本质是纠问式或弹劾式，从逮捕到审判、监禁或释放，刑事诉讼程序的每一个组成部分都要求适当的结构。

美洲人权体系是对抗式或纠问式刑事司法制度运作的一种故障保险结构。这个体系为改革提供基本最低标准，以及外部限制的范围。在文章开头的第二部分对美洲人权体系进行全面纵览后，第三部分和第四部分将会探讨广泛的人权框架，其中的任何刑事诉讼程序改革都必须受其评判。这包括第三部分阐述美洲人权体系关于改革的外部限制的判例:适用例外情形的具体条件，尤其是在其最近所谓的“反恐战争”的表现形式，以及在国家安全名义下设置的特别军事法庭中。第四部分将呈现人权最低标准的梗概:这是任何改革之基石的正当法律程序的基本特征。

第五部分全面探讨了本次研讨会的主题，并且举了美洲人权体系的一些例子，在这些例子中，美洲人权体系适用第三和第四部分探讨的“上层建筑”要素评判拉丁美洲的具体刑事诉讼程序改革，即使这种改革并不总是从纠问式走向对抗式。美洲人权体系对拉丁美洲国家刑事诉讼程序改革的影响具体体现在三个方面:(1)最常见的是，通过设置议程以及确定符合国际人权义务的程序改革的有效步骤，支持程序改革过程；(2)为程序改革中含糊不明的正当人权程序规范规定具体内容；(3)对严重背离正当程序的部分，要求修订以使程序性或实体性刑事规范符合基本人权保障。最后一个部分探讨了这些影响对改革运动是促进还是限制作用——美洲人权体系是支持抑或阻挠刑事诉讼程序从纠问式向弹劾式转变的革命。

二、美洲人权体系概览

美洲国家组织(OAS)的人权体系包括总部在华盛顿的美洲人权委员会(以下简称“委员会”)，以及位于哥斯达黎加首都圣约瑟的美洲人权法院(以下简称“人权法院”)。1948年，在联合国通过《世界人权宣言》的几个月前，《美洲人的权利和义务宣言》于哥伦比亚首都波哥大通过，美洲国家组织成立。[1]美洲人权法院、美洲国家组织以及美洲人权体系的有关基本文件，OAS/ser.L/V/I.4 rev.8(2003)，at 1—5.[hereinafter“BASIC DOCUMENTS”]，可参见http://corteidh.or.cr/docs/libros/Basing101.pdf。委员会于1959年成立，于1960年选举了第一届委员会成员——7名独立的人权领域专家。委员会于1966年开始审查个人申诉，并根据1967年的《布宜诺斯艾利斯议定书》成为美洲国家组织的一个重要职能机构。[2]OAS/ser.L/V/I.4 rev.8(2003)，at 9—10.1979年，美洲国家组织大会通过了现行的《美洲人权委员会规约》，在第20条中规定委员会对美洲国家组织中非《美洲人权公约》(“公约”)缔约方的成员国的司法管辖权——该公约是人权体系的重要条约。[3]OAS/ser.L/V/I.4 rev.8(2003)，at 2—13.还有其他几个可在美洲适用的人权条约，除非在相关之处明确提及，本文将不会对其进行讨论。查看这些条约及其缔约国的完整列举，参见OAS/ser.L/V/I.4 rev.8(2003)，at 59，90，91，95，104，115，125，and 136。34个美洲国家组织成员国中有25个已经批准了该公约，在25个批准该公约的国家中只有2个没有接受人权法院的司法管辖权。美国签署但尚未批准公约。[4]OAS/ser.L/V/I.4 rev.8(2003)，at 271.委员会已经清楚地表明其意见，认为从条约(由《美洲国家组织宪章》批准)以及国际习惯法义务来看，委员会的决定对美国具有约束力。Roach＆Pinkerton v. United States，Case 9674，Inter－Am.C.H.R.，Resolution No.3/87，OEA/ser.LV/II.71，doc.9 rev.1，(1987)；Inter－Am.Ct.H.R.，Interpretation of the American Declaration of the Rights and Duties of Man Within the Framework of Article 64 of the American Convention on Human Rights，Advisory Opinion No.OC－10/90，(ser.A)No.10，(1989)；Garza v.United States，Case 12.243 Inter－Am.C.H.R.Report No. 52/01，OEA/ser.L/V/II.111，doc.20(2001).除美国外，美洲人权体系中其他尚未批准公约的大国是加拿大；其他未批准的国家是加勒比海域的一些小岛国。

委员会审慎的经费预算通常允许其成员一年召开三次面对面的普通会议，每次会议召开时间为两周。在其余的时间里，除了涉及实地访问或者委员会的其他事务，委员们负责处理来自他们各自所在地的其他工作，而委员会的工作人员则负责继续接收和审核个人申诉以及委员会的其他职责。委员会的任务使其得以审理个人控诉OAS成员国的争议案件，可以应邀对本半球国家进行实地访问，也可以在其认为必要时对个别国家或议题作出报告和建议。[1]对于委员会的职责和权力，参见 Organization of American States，American Convention on Human Rights，Nov.22，1969，O.A.S.T.S.No.36，1144 U.N.T.S.123，arts.41，57 and 61(1)，以及the Rules of Procedure of the Commission以及更为详细的Statute of the Inter－American Commission on Human Rights arts.18 and 19，G.A.Res.447，9thSess.(1979)，OAE/Ser.L.II/71。此外，在人权法院，委员会的地位则从审理者变为法院前类似“起诉人”的当事人身份。[2]参见Rules of Procedure of the Commission，OAS/ser.L/V/I.4 rev.8(2003)，arts 69—71.(出席法院的委员会委员们被称作“代表”)。人权法院的程序规则允许受害人通过他们自己的代表出庭和申辩。[3]Rules of Procedure of the Commission，Rule 23，OAS/ser.L/V/I.4 rev.8(2003)，at 203.

人权法院是一个7人司法自治机构，成员由公约缔约国从OAS成员国的候选人中选出。人权法院位于哥斯达黎加首都圣约瑟，拥有咨询管辖权和诉讼管辖权，但是争议案件通常在委员会提交控诉时开始。人权法院没有刑事案件管辖权，因此它的判决一般包括符合国际救济措施标准规则的金钱赔偿或其他形式的非金钱赔偿。[4]DINAH SHELTON，REMEDIES IN INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW(2d ed.，Oxford University Press 2006).人权法院的判决对承认其司法管辖权的国家具有约束力，并且通常情况下，法院的判决对国内也具有效力。[5]JO M.PASQUALUCCI，THE PRACTICE AND PROCEDURE OF THE INTER－AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS 331－32(2003)(指出自愿接受法院前国家义务的国家数量，以及在国内法律制度中对人权法院判决的使用)。

一国接受委员会或人权法院决定或判决的国内效力的可能性程度是一个关乎政治和法律的复杂问题。一般而言，北半球20世纪70年代至90年代初激增的军事政体和独裁统治国家已被可称之为“不完美的民主国家”所取代。正如上文所言，OAS中两个最大的北半球国家，美国和加拿大，并未签署美洲人权条约制度，并且拒绝承认委员会或人权法院决定或判决对它们的任何约束力。其他国家，特别是秘鲁、特立尼达和多巴哥，强烈反对法院判决的结果，致使它们已经暂时或永久退出该体系。[6]参见这两个国家批准公约时的声明，in OAS/ser.L/V/I.4 rev.8(2003)，at 74。秘鲁是暂时退出，而特立尼达和多巴哥则未重返。

关于国际法作用的理论概念也有所影响。那些最初是西班牙和葡萄牙征服地的美洲国家更有可能采行一元论的宪法，意味着其宪法组成文件至少在理论上会接受国际法优先于国内法。相反，有着普通法系根源的国家，如美国、加拿大以及加勒比海域的大量岛国则更有可能采行二元论的宪法，国际法在国内的地位与宪法等同甚至不及宪法。

最后，虽然是人权保护机构，但是在某些相关领域，委员会和人权法院都已将其作出决定或判决的法律根据广泛地扩展至国际人道主义法以及国际刑法。它们也会以联合国及区域性组织的判例为根据，并且通常引用已在国际层面上公认为有关或有约束力的标准及准则。与委员会和人权法院作出决定或判决的职能有关的国际组织包括欧洲人权法院[1]参见 INTER－AMERICAN COMMISSION ON HUMAN RIGHTS，REPORT ON TERRORISM AND HUMAN RIGHTS(2003)[以下称为“TERRORISM REPORT”]。、国际劳工组织[2]参见Baena－Ricardo et al.v.Panama Case，Judgment on Merits，Reparations and Costs，2001Inter－Am. Ct.H.R.(ser.C)No.72(Feb.2，2001)。和美洲司法研究中心[3]Bolivia Report，http://www.cejamericas.org/reporte/index.php?idioma＝ingles(最后访问于2008年3月11日)。等。大量被引用的条约和准则包括《日内瓦公约》及其议定书[4]参见TERRORISM REPORT。、《儿童权利公约》[5]Juvenile Reeducation Institute v.Paraguay Case，Merits，Reparations and Costs，2004 Inter－Am.Ct.H.R. (ser.C)No.112.、联合国《关于司法机关独立的基本原则》[6]《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，G.A.Res.40/34，U.N.Doc.A/RES/40/34(29 Nov.1985)可见于http://www2.ohchr.org/english/law/pdf/victims.pdf。、《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》[7]《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，G.A.Res.40/34，U.N.Doc.A/RES/40/34(29 Nov.1985)可见于http://www2.ohchr.org/english/law/pdf/victims.pdf。以及《关于检察官作用的准则》[8]第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会，G.A.Res.45/121，16，U.N.Doc.A/RES/45/121(14 Dec. 1990)可见于http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/h＿comp45.htm。。

三、外部限制：在“替代性”刑事法庭的例外下持续保障正当法律程序的义务

本部分关注引言中所探讨的正当程序上层建筑的外部限制。本部分将会考察适用替代性结构及程序而非正常程序的例外情形以及特别法庭，这些例外情形和特别法庭被认为在需要强制适用例外情形的国家紧急状态下具有正当性。在美洲，即使在国家紧急状态时期，美洲人权体系的条约和判例均明确要求持续地保障正当程序与公正审判的义务。

政府通过声称存在例外情形而采取的行动对刑事诉讼程序的运行有着深刻的影响，这种情况下法律制度的正常运行被认为将会中止:紧急状态或者受侵略状态是最为人熟知的例外情形。通过宣布存在例外情形，国家威胁要超越刑事诉讼程序，中止正常的正当程序与公正审判的保障，不管这些保障是来自纠问式或弹劾式程序。当一国受到来自国内或国外的攻击时，例外情形通常援引的是国家安全的名义。不幸的是，这个中止正常规范的机会也许并不总是为了国家的利益，而仅仅是执政政府政治上的权宜之计。一些政治理论家认为主权者就是“能决定例外情形的人”[1]GIORGIO AGAMBEN，STATE OF EXCEPTION 1(Kevin Attell trans.，University of Chicago Press 2003)(引自卡尔·施密特《法学教授及在希特勒崛起过程中纳粹主义的辩护者》)；参见Manfred H. Wiegandt，The Alleged Unaccountability of the Academic:A Biographical Sketch of Carl Schmitt，16 CARDOZO L.REV.1569，1588—1591(1995)。。

正当程序权或公正审判权是否属于可被中止的权利在国际法中仍然存在争议。举例而言，《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)是一个全球性的人权法律文件，其中有大量关于公正审判的规定，但这些规定并不包括在该条约不可克减的条款中。[2]参见International Covenant on Civil and Political Rights，，G.A.Res.2200A(XXI)at 2，U.N.Doc.A/6316(16 Dec.1966)联合国人权委员会[条约中不可克减的条款载于第4(2)条]。该条约的第三任择议定书草案有意将公正审判的权利纳入不可克减的权利中，自20世纪90年代中期，该任择议定书一直徘徊在联合国委员会机构中而终究未获批准。[3]参见 UN Econ.＆Soc.Council[ECOSOC]Sub－Comm on Prevention of Discrimination and Prot.of Minorities，The Administration of Justice and the Human Rights of Detainees:The Right to Fair Trial，Annex 1，《公民权利和政治权利国际公约》的第三任择议定书草案旨在保障任何情况下的公正审判权及其救济，E/CN.4/Sub.2/1994/24(3 June 1994)(由斯坦尼斯拉夫·切尔尼琴科准备)，可见于http://www.unhchr.ch/HuridocdaHuridoca.nsf/TestFrame/d8925328e178f8748025673d00599b81? Opendocument。

《美洲人权公约》第27条阐述了权利被克减或中止的条件:“在战争、公共危险或威胁到一缔约国的独立和安全的其他紧急情况时”，可以中止一些权利。[1]American Convention on Human Rights，Nov.22，1969，O.A.S.T.S.No.36，1144 U.N.T.S.123，at art. 27.这一条清楚地写明了宣称例外的条件，人权法院和委员会的判例则进一步澄清例外情形的原因和范围必须清楚明确，并且在其实施之前应当有充分的通知。即使对于那些能够中止的权利，例外情形也必须受到必要性、时间性、比例性、非歧视性的限制，与其他国际法义务相一致并且遵循国内法。[2]TERRORISM REPORT，at 47—48.

正如《公民权利和政治权利国际公约》，《美洲人权公约》第27(2)条明确指出了即使在例外情形下权利也不可克减的某些条文。[3]American Convention on Human Rights，Nov.22，1969，O.A.S.T.S.No.36，1144 U.N.T.S.123，at art. 27(2)(法律人格的权利)，第4条(生命权)，第5条(人道待遇的权利)，第6条(不受奴役的自由)，第9条(不受有追溯力法律的约束)，第12条(良心和宗教自由)，第17条(家庭权利)，第18条(姓名权利)，第19条(儿童权利)，第20条(国籍权利)，以及第23条(参与政府的权利)。然而，与前者不同的是，不可克减条款的第27(2)条之后是另一条关于保障“为保护这些(不可克减)权利所必要的司法保障”的规定。[4]American Convention on Human Rights，Nov.22，1969，O.A.S.T.S.No.36，1144 U.N.T.S.123，at art. 28.人权法院已在两个场合中提到这些司法保障的性质，即顾问意见书OC－8/87[5]Inter－Am.Ct.H.R.，Habeas Corpus in Emergency Situations(Arts.27(2)，25(1)and 7(6)American Convention on Human Rights)，Advisory Opinion OC－8/87(ser.A)No.8(Jan.30，1987)[hereinafter“Advisory Opinion OC－9/87”].和OC－9/87[6]Inter－Am.Ct.H.R.，Judicial Guarantees in States of Emergency(Arts.27(2)，25 and 8 American Convention on Human Rights)Advisory Opinion OC－9/87(ser.A)No.9(Oct.6，1987).。这些意见书中的第一个意见认为，从第27(2)条的语言表述来看，“人身保护令状以及‘保护’令状是保护各种禁止减损的权利所必要的司法救济”[7]Advisory Opinion OC－8/87(ser.A)No.8(Jan.30，1987)人权法院认为人身保护令原则体现在公约第7(6)条及第25(1)条中，是未明确列入第27(2)条不可克减规定的部分。Advisory Opinion OC－8/87(ser.A)No.8(Jan.30，1987)“结论:观点”部分:如果美国是该公约的缔约方，美国宪法中允许人身保护令中止的条款在人权法院的分析之下将无法适用，因为“宪法和缔约国的法律制度明示或暗示地准予紧急状态下人身保护令或‘保护’的法律救济的中止不能被视为遵循了公约施加给各缔约国的国际义务”。Advisory Opinion OC－8/87(ser.A)No.8(Jan.30，1987).。在OC－9/87中，人权法院以一种更宽容的态度认为，“依据公约第27(2)条，保护不可克减的人权所必要的司法保障也是保障法制所必需的，即使是在因司法保障中止而导致的例外情形时”[8]Advisory Opinion OC－9/87(ser.A)No.9(Oct.6，1987).。意见书相应地也认为，“根据公约第8条的阐述，应当在正当法律程序的框架和原则下”运行这些程序。[1]Advisory Opinion OC－9/87(ser.A)No.9(Oct.6，1987)，at Concluding Paragraphs:Opinion.

人权法院的判例也非常清楚地表明，在国家紧急状态下，以立法或行政行为建立的特别法庭将会受到非常严密的审查，并且这些法庭不太可能满足人权法院正当程序或公正审判的标准。秘鲁的两个案件就是典型的例子。秘鲁的特别法庭建立在光明之路(Sendero Luminoso或Shining Path)[2]“光明之路”系秘鲁极左分子游击运动组织。——译者注最为叛乱的时期。阿尔韦托·藤森政府中止权利保护，采行恐怖主义立法，并允许对所谓的恐怖分子进行军事审判。玛法·埃琳娜·洛艾萨塔马约，一名年轻的大学教授，被国家安全部队带走，一直被囚禁、折磨，后被军事法庭审判后无罪释放，而后又以同样的指控被普通法庭判决有罪。[3]Loayza－Tamayo v.Peru Case，Merits Judgment，1997 Inter－Am.Ct.H.R.(ser.C)No.33，(Sept.17，1997).人权法院认为，她“经一个特殊的程序审判和定罪，显然在这一程序中体现正当程序理念的基本权利受到极大限制”。法院继续对“这些程序”阐述道:

并不符合公正审判的标准，因为无罪推定原则未被遵循；不允许被告质疑或审查证据；被告律师的权利受到限制，不能与其当事人自由交流，也不能参与与事实有关的程序的所有阶段。[4]Loayza－Tamayo，No.33.

同样的，两年后，人权法院发现秘鲁在所谓的“匿名”军事法庭审判数名公民这一违反公约的行为。这些法庭之所以如此命名是因为检察官、法官以及证人的真实身份均对被指控者隐瞒，据称是出于安全原因。人权法院认为将对可疑恐怖分子的审判管辖权转移至军事法庭的做法不当，其意见认为:

当军事法庭取得应由普通法庭审理的案件的管辖权时，公民个人经由依法组成的合格、独立和无偏私的法庭进行听审的权利已受到侵犯，更何况对其正当程序权利的侵犯。因为正当程序权利与诉诸法庭的权利密切相关。[1]Castillo－Petruzzi et al.v.Peru Case，Merits，Reparations and Costs Judgment，1999 In－ter－Am.Ct.H.R. (ser.C)No.52(May 30，1999).人权法院同样发现其他许多违背正当程序与公正审判的情形，包括被告人准备辩护的时间和方式的权利、选择辩护人的权利、询问证人的权利、上诉的权利，以及公开审判的权利。法院发现部分违反被告人供述的证据。Castillo－Petruzzi et al，No.52.

秘鲁采用军事法庭审判可疑恐怖分子的教训无疑与美国决定采用军事委员会制度审判在古巴关塔那摩湾[2]参见Richard J.Wilson，Can U.S.Courts Learn from Failed Terrorist Trials by Military Commission in Turkey and Peru?，11(1)HUM.RTS.BRIEF 11(2003)。被指控的恐怖分子如出一辙，而随着“反恐战争”的继续开展，这种教训可能更能引起美洲其他国家的共鸣。

到目前为止，美洲人权体系中关于在例外情形期间持续地保障正当程序最全面的处理方案，是委员会2002年出版的《关于恐怖主义与人权报告》。[3]TERRORISM REPORT.首先该报告涵盖所有有关的条约法以及判例，不仅取自美洲人权体系，也取自人道主义法和其他全球性或区域性的人权条约机构。该报告的分析与本部分所探讨的主题相关。

例如，该报告的结论是，人身自由权及公正审判权存在某些也许可以克减的方面。[4]TERRORISM REPORT.然而，委员会第一次指出，“目前仍未有任何人权监督机构发现一个真正的紧急状况，足以证明中止公正审判基本保障的正当性，即使只是短暂的中止”，委员会继续指出，“为了防范国家滥用特殊权力风险的增加，并保护其他不可克减的各项权利，美洲人权机构长期以来一直强调在任何时候持续保障正当程序的重要性，特别是在紧急状态下”[5]TERRORISM REPORT.。那些“原则上”“可能会”中止的权利包括公开审判的权利、被告人可询问或询问对其不利的证人的权利、不受法官或其他官员威胁或恐吓的权利、在合理的时间内要求审理的权利。[6]TERRORISM REPORT.委员会在阐述上述限制时的谨慎用语清楚地表明其立场，即这些例外都只是理论上的，而在正当程序实际运作过程中还未曾允许过这些例外情形。

其次，该报告重申“由依法组成的合格、独立和无偏私的法庭进行听审的权利”[1]TERRORISM REPORT.。在这方面，其拒绝:

创建不适用已正式建立的法律程序的专门法院或法庭来获取本属于普通法院或司法法庭的管辖权。这尤其包括在紧急状态下采用特别法庭或军事法庭指控公民涉嫌国家安全的犯罪，且该做法已受到该委员会、人权法院和其他国际机构的谴责。这些谴责与这些法庭在其与政府的关系中缺乏独立性以及缺乏最低限度的正当程序与公正审判的保障密切相关。[2]TERRORISM REPORT(脚注省略)。

委员会还重申其对“匿名”司法制度[3]TERRORISM REPORT.的谴责，同时确认适当的军事法庭可以在其成员国的军事系统内占有一席之地。[4]TERRORISM REPORT.委员会指出，没有理由认为“非特权战士”不应当适用与特权战士同样的军事司法规则，并且非特权战士适用的正当程序标准不能低于《日内瓦公约附加议定书I》第75条所规定的标准。参见Hamdan v.Rumsfeld的讨论，126 S.Ct.2749，2797—2798(2006)(人权法院的四个多数成员认为第75条可适用于关塔那摩湾的军事委员会审判)。

最后，《关于恐怖主义与人权报告》清楚地表明，美洲人权体系的人权机构可以引用除了人权法以外的其他相关国际法，尤其是国际人道主义法:

在武装冲突的局势下，国际人权法绝不会被武装冲突或其他任何政权的法律或国际法所取代。相反，除了可能会在某种程度上被适当减损，人权法会继续适用。[5]TERRORISM REPORT.适当的克减已在上文讨论。

然而，当适用人权法时，“也许委员会有必要参考或考虑国际人道主义法的有关规定作为可适用的特别法(lex specialis)”[6]TERRORISM REPORT，特别法(lex specialis)是适用于正在考虑的法律问题的国际法部分。在该引用段落的注解73中，委员会指的是在这一问题上该体系中的大量判例。。简而言之，在例外和武装冲突情形中存在纷繁复杂的法律适用问题，委员会《关于恐怖主义与人权的报告》在这方面为学界和实务界提供了一个清晰的指引。

四、最低标准：正当程序概念的核心内容与国际人权审查的常见情形

正当程序与公正审判保障是《美洲人权公约》第4、5、7、8、9条(亦即这里主要讨论的条文)所保护的人权的核心，同时也是任何刑事诉讼程序改革的核心，不论其系纠问式抑或弹劾式程序。公约第8(2)条规定了一个很长的关于保护刑事被指控人的司法保障的清单目录。在人权法院的另一份咨询意见书OC－16/99[1]The Right to Information on Consular Assistance in the Framework of the Guarantees of Due Process of Law，Advisory Opinion AC－16/99，Oct.1，1999，Inter－Am.Ct.H.R.(ser.A)No.16(1999).中，法院通过参考《美洲人权公约》第8条以及《公民权利和政治权利国际公约》第14条的相关规定，对“正当程序”概念的核心内容作了详细说明。[2]International Covenant on Civil and Political Rights art.14，Dec.16，1966，999 U.N.T.S.171；Advisory Opinion AC－16/99，Oct.1，1999，Inter－Am.Ct.H.R.(ser.A)No.16(1999).该结论扩展了引证范围。被告人受到“正当法律程序”之保障，当其系:

能够行使其权利并有效捍卫其利益，在程序上享有与其他被告人完全平等的权利。重要的是要记住，司法程序是尽可能确保不同的人受到平等对待的方式。为了实现这一目的，有着多样化特征、通常归类至正当程序名下的各种程序性规定，都会被加以衡量和考虑。为了保护个人以及伸张正义，新的程序性权利在司法程序的历史发展过程中形成了。而体现司法程序发展特征的例子之一是不得自证其罪的权利以及发言时的律师在场权。这两项权利早已成为更先进法律制度的法律规范及判例中的一部分。[3]Advisory Opinion AC－16/99，Oct.1，1999，Inter－Am.Ct.H.R.(ser.A)No.16(1999).

需要注意的是，法院提到的“更先进法律制度”并未指出该制度是纠问式抑或弹劾式。[4]Advisory Opinion AC－16/99，Oct.1，1999，Inter－Am.Ct.H.R.(ser.A)No.16(1999).接着，法院总结道:

为了实现其目标，司法程序应当在法庭可能有所局限之前，识别和纠正那些法律制度带来的任何现实局限性，故而应当遵守法律及法院面前人人平等原则和禁止歧视的推论原则。现实局限的存在需要弥补性措施，以有助于减少或者消除各种削弱对个人利益的有效防御的障碍和不足。人们所广泛认可的是，没有这些弥补性措施，在诉讼的各个阶段，很难说那些受到这些局限的人能够有追求正义的真正机会、能够享受到正当程序给那些并未受到这些局限的人所带来的利益。[1]Advisory Opinion AC－16/99，Oct.1，1999，Inter－Am.Ct.H.R.(ser.A)No.16(1999)，p.119(省略其脚注)。

为了在任何刑事司法制度中实现正当程序，那么，该制度应当规定现实且真实的程序公正与法律面前人人平等。虽然正当程序的这些特征似乎是不言而喻的，但是它们是人权的基石，也是任何从纠问式向弹劾式变革的刑事诉讼程序的最低标准。

美洲人权体系同样区别于国内审查程序。委员会和人权法院审查国内判决的一个共同特点是，其都会启用所谓的“第四审规则”(fourth instance formula)。[2]Advisory Opinion AC－16/99，Oct.1，1999，Inter－Am.Ct.H.R.(ser.A)No.16(1999)；同样参见Wright v.Jamaica，Case 9260，Inter－Am.Ct.H.R.，Report No.29/88(14 Sept.1988)(牙买加的死刑犯赖特在英国伦敦枢密院拒绝对其定罪进行复审后向人权委员会提出申请，委员会于该案中创造了该规则。委员会指出其功能并不是“作为准司法的第四审以及审查美洲国家组织成员国的国内法院判决”，而是对国内判决是否遵守《美洲人权公约》进行检验)。这条规则清楚地表明，这些人权机构并不认为其系对国内最高级审查后不利判决的上诉机构。因此，它们称之为“第四审”，或者是对常见于国内审判及上诉的三审之后的额外审查。

只有涉及国内法对人权或对条约机构适用于国际领域的其他一些规范的遵循问题时，审查才会进行。[3]参见Marzioni v.Argentina，Case 11.673，Inter－Am.Ct.H.R.，Report No.39/96，(Oct.15，1996)；同样参见Héctor Faúndez Ledesma，El Sistema Interamericano De Protección De Los Derechos Humanos: Aspectos Institucionales Y Procesales 261(3d ed.2004)，可见于http://www.publicacionescdh.chile.cl/cursos/fort－estado/terma2/faundez＿agotamientorecursos.pdf。委员会于1991年决定的一个重要案例，显示出国内和国际审查间的这种相互作用。在洛佩兹·阿雷利诉阿根廷案[1]Lopez－Aurelli v.Argentina，Case 9850，Inter－Am.Ct.H.R.，Report No.74/90，OEA/Ser.L/V/ll.79. rev.1，Doc.12，22(1991).中，申诉人被认定于军事独裁时期的1975年犯政治罪后，一直处于牢狱之中。国内几级审查法院审查后仍坚持其犯罪认定，而这些认定均是在军事独裁时期结束之前及其结束后的1985年作出的。在委员会作出决定之时，一些在国内的上诉仍然悬而未决。[2]Lopez－Aurelli，Case 9850.委员会特别指出《美洲人权公约》第25.1条及第8.1条，并作出以下结论:

并不是由委员会来决定阿根廷的法院是否正确适用了阿根廷的法律。然而，基于所有在本报告中已审查的证据，也即，洛佩兹·阿雷利先生的刑事审判以及后续确认被控违法行为的信息和声明的案卷，委员会认为，在阿根廷已成立了民主政府且已批准了《美洲人权公约》之后，阿根廷司法机关未对案件进行审查的行为不符合《美洲人权公约》关于司法保障与正当程序原则的文字表述及精神。[3]Lopez－Aurelli v.Argentina，§3，Inter－Am.Ct.H.R.，Report No.22/88，OEA/Ser.LJV/II.79.rev.1，Doc.12(1990—1991)(特别强调)。

因此，委员会并未审查国内法院对阿根廷法律的遵循，而是审查其对构成司法保障与正当程序的“文字表述和精神”的规范的遵循。[4]Lopez－Aurelli v.Argentina，§3，Inter－Am.Ct.H.R.，Report No.22/88，OEA/Ser.LJV/II.79.rev.1，Doc.12(1990—1991).正如一个著名的研究公正审判权的权威学者所总结，“基本的公正审判原则……跨领域地广泛适用于所有的、种类多元的法律制度中，包括民法法系、普通法系、伊斯兰法系，传统法律，以及其他所有的各类变体的制度中”[5]David Weissbrodt，The Right to Fair Trial:Articles 8，10 And 11 of The Universal Declaration of Human Rights 153(2001).。

五、美洲人权体系对刑事诉讼程序革命的回应

在探讨了美洲人权体系的限制和最低标准之后，这一部分将研究该体系与OAS成员国近期刑事诉讼程序改革互动的三种方式。考虑到本部分的目的，改革是倾向于对抗式或纠问式模式并不重要，除非委员会或人权法院界定其特征为对抗式或纠问式。相反，问题在于国内刑法与刑事诉讼程序是否符合基本人权准则。这三个方面是从最常见和人权法院干预最小的情形到干预最强烈的情形，即要求作出改变以使改革符合人权义务。

(一)人权体系通过议程设置以支持改革进程

2006年11月，委员会访问了玻利维亚。这是其应成员国邀请进行实地访问的职责履行行为。[1]委员会的实地访问权源自其规约。Statute of the Inter－American Commission on Human Rights，OAS/ser.L/V/I.4 rev.8(2003)，at art.18(g)，para.g.在2007年6月，委员会发布了其访问报告:《实现司法公正与社会包容:玻利维亚不断增强的民主之路》。[2]The General Secretariat of the Organization of American States，Access to Justice and Social Inclusion:The Road Map Towards Strengthening Democracy in Bolivia，Inter－Am.Ct.H.R.，OEA/Ser.L/V/II.Doc.34，(28 June 2007).报告指出，1999年3月，玻利维亚改革其1973年刑事诉讼程序法，并于2001年5月生效。[3]OEA/Ser.L/V/II.Doc.34，(28 June 2007).报告指出这部新的法典“标志着玻利维亚司法制度的一项实质性变革，因为它在其刑事诉讼程序中纳入了弹劾式刑事诉讼程序”[4]OEA/Ser.L/V/II.Doc.34，(28 June 2007).。委员会声称，在“从纠问式向弹劾式刑事诉讼程序”变革的过程中，其基本特点如下:

(1)检察院将拥有独立和排他的侦查控制权和命令权，而先前的预审法官(juez de instruccion)现在则发挥保障基本权利的作用；(2)审判是口头且公开的，并且判决将在法庭宣判；(3)建立了由两名职业法官和三名陪审员组成的审判庭(tribunales de sentencia)，审理将被判处四年以上刑罚的犯罪案件；(4)如果案件准备阶段超过六个月或者诉讼程序已超过三年而无终局判决，刑事诉讼将无效；(5)程序将通过各种措施予以简化，例如简易程序，赔偿损失后撤销刑事诉讼，检察官指控的自由裁量权的范围(“机会原则”)，并伴有司法控制、调解及有条件的程序中止；(6)规定了判决执行阶段的司法监督。[1]OEA/Ser.L/V/II.Doc.34，(28 June 2007)(省略引文)。

然后，玻利维亚刑事诉讼法的改革似乎成为本次研讨会上所讨论的革命的一部分。在玻利维亚实现司法正义这一广泛的议题下，委员会的报告是对改革的详尽审视。委员会报告的内容十分详细，建立在国际标准和来源以及从当地非政府组织及其职员收集的信息的基础上，通过访谈和其他调查方法，提供了一个全面且偶尔不留情面的关于玻利维亚为其民众实现司法正义时构建的结构和程序方面的轮廓。报告考察了深受对抗式程序改革趋势影响的刑事司法体制的关键部分:法院、检察院以及国家公共辩护律师援助服务。

该报告既支持已取得的改革成就，同时也直接坦诚地批评程序存在的缺陷。例如，其指出在2004年9月期间刑事法庭的数量增加了19%，并且赞赏一个全新的案件登记分析单位及证据通知和保全中心的创建。[2]OEA/Ser.L/V/II.Doc.34，(28 June 2007).同时，报告还指出“玻利维亚司法的最大问题在于其并不是面向全体公民”[3]OEA/Ser.L/V/II.Doc.34，(28 June 2007).，且“法官中的腐败……主要涉及政治上的干涉以及以权谋私”，通常是对簿公堂的案件得到判决的唯一方式。[4]OEA/Ser.L/V/II.Doc.34，(28 June 2007).此外，向对抗式程序转变的检察机关刑事案件侦查命令指挥权“并未得以有效实施”[5]OEA/Ser.L/V/II.Doc.34，(28 June 2007).，事实证明玻利维亚只有55%的直辖市有一个法官，23%的直辖市有一个检察官，而令人感到羞愧的是，仅仅3%的直辖市设有公共辩护律师。[6]OEA/Ser.L/V/II.Doc.34，(28 June 2007).在报告的结束部分，委员会的提议之一尤其关注法典改革，要求政府“对1999年刑事诉讼法实施中的不足之处进行条分缕析，并且采取全面举措”使法典的宗旨得以在现实中更好实现。[1]OEA/Ser.L/V/II.Doc.34，(28 June 2007).

委员会也充分利用了其大量争议案件的判例为玻利维亚刑事诉讼程序改革提供指导。在此举两个例子即可。首先，委员会指出了关于刑事审判前及整个刑事诉讼程序可允许的时间限度的国内法典之规定和判例上的争论。委员会指出，不论国内标准是什么，《美洲人权公约》第8.1条及其法律解释规定了一个基准。[2]OEA/Ser.L/V/II.Doc.34，(28 June 2007).该体系的判例同样提供了一个牢固的最低标准，认为军事刑事案件管辖权“限制在其范围内且只适用于侵犯具有军事性质的司法利益的现役人员，绝不包括侵犯人权的审议以及对普通民众的审判”[3]OEA/Ser.L/V/II.Doc.34，(28 June 2007).。

委员会关于最近玻利维亚改革的报告是其行使实地访问权为近期国内层面刑事诉讼改革的实施设置议程的最佳例子。该报告代表了委员会报告的新趋势，即不再报告国家的全面情况，而自委员会于1962年作出关于古巴的第一份报告后有超过50份这样的报告。专题报告始于2000年，专注于一个特定的主题，例如上文已提到的关于恐怖主义的报告，抑或针对国内某一特定主题予以报告，例如玻利维亚实现司法正义的报告。[4]这些报告的完整列表置于委员会的网站上，http://www.cidh.org/pais.eng.htm(最后访问于2008年3月9日)。不论是否正在进行刑事诉讼程序改革，委员会通常会在专题报告中对国内形势进行评论。例如，委员会2001年《危地马拉人权状况的第五次报告》就是一个国家报告。[5]Inter－Am.Commission H.R.，http://www.cidh.org/countryrep/Guate01eng/TOC.htm(最后访问于2008年3月9日)。报告在“司法”这一部分中很少提到刑事诉讼程序改革，但是确实指出该国家自身已经发现“必须有所变革，例如批准一部新刑法，从而与具有弹劾性质的刑事诉讼程序法相匹配”[6]Inter－Am.Commission H.R.，(特别强调)。。随后，报告提到《言词刑事诉讼程序法》(the Code of Oral Criminal Procedure)，指出虽然其规定要求国家民警(the National Civil Police)具有排他的侦查职责，但是军队往往会参与“反犯罪巡逻”，并且行政部门也有其他干预。[7]Inter－Am.Commission H.R..最后，关于海地的一份报告指出“海地的大多数法律文本仿照了可追溯到19世纪80年代的法国法典，而目前基本上没有进行什么变革”[1]The General Secretariat，Haiti:Failed Justice or the Rule of Law?Challenges Ahead for Haiti and the International Community，Inter－Am.Ct.H.R.OEA/Ser/LV/II.123，Doc.6，Rev 1 Oct.26，2005)，可见于http://www.cidh.org/countryrep/HAITI%20ENGLISH7XlO%20FINAL.pdf。。海地并未表明其改革的需求，使其完全脱离了本半球其他地方发生的程序性革命。

(二)人权体系为改革的程序性规范提供内容

如果委员会的实地访问报告广义上介绍了改革，那么处理个人或集体有关侵犯人权诉求的有争议案例则是在狭义上谈论改革。然而，人权法院和委员会在许多场合都借助具体案件判决的机会广泛地谈到符合人权最低标准的各种准则，在这种最低标准之下本半球的任何国家都可能违反人权。这部分提供了许多来自几个国家的此类案例。

1996年，委员会对豪尔赫·阿尔伯托·希门尼斯诉阿根廷一案作出了决定。[2]Jorge A.Giménez v.Argentina，Case 11.245，Report No.12/96，Inter－Am.Ct.H.R.，OEA/Ser.LIVII. 91，Doc.7 at 33(1996).从1989年9月到1993年11月提出控诉，在这接近4年的时间里，希门尼斯一直处于预防性拘留(preventive detention)中等待审判。1993年11月，他被判犯抢劫罪加重情节以及两起汽车盗窃罪，这些都被认定为共同犯罪。[3]Jorge A.Giménez，Case 11.245.1994年12月1日，他获准保释，根据《刑事诉讼法》(法律编号24.390)中一项新的追溯条款，该条款要求释放已在审前羁押阶段实际执行其刑罚的三分之二的被告人。[4]Jorge A.Giménez，Case 11.245.政府认为，根据《刑事诉讼法》之规定可以对希门尼斯予以拘留，即法律规定当存在犯罪的初步证据时，可以羁押被指控人“一段合理的时间”以等待审判；被指控人在初步审查阶段已经进行陈述，并被告知了对其的指控；并且对其罪行有合理的怀疑。[5]Jorge A.Giménez，Case 11.245.其他程序性条款规定了何时得以保释的问题，并且规定了完成所有程序所允许的全部时间:除了某些例外情况，共计两年。[6]Jorge A.Giménez，Case 11.245.

委员会认为，对于希门尼斯的诉求，超期的审前羁押侵犯了其“在合理期限内受到审判”的公约权利(第7.5条)；侵犯了其“在一段合理的时间内有权被听审的权利”(第8.1条)；以及无罪推定的权利(第8.2条)。[1]Jorge A.Giménez，Case 11.245.委员会认为在定罪之前的监禁的合理期间“不能是抽象的时间概念”[2]Jorge A.Giménez，Case 11.245.，由此委员会建立了一套广泛的所谓“相关及足够标准”来决定该期间，包括被告人潜逃的危险、犯罪的严重性、判决可能的严重程度、再犯的风险、被告人的个人情况以及国家为避免诉讼拖延所作的专门调查(special diligence)。[3]Jorge A.Giménez，Case 11.245(发现第7.5条比第8.1条规定得更为精确、要求更高，因为前者尤其适用于那些在审判前就被拘留的被告人，这些人的审判必须在“优先的基础上”予以解决且要“进行专门调查”)。委员会发现三个公约权利均受到侵犯，并建议该国修改其1994年法律编号24.390的程序性规定，以使其追溯条款得以适用，从而可能“有利于在漫长的预防性拘留后被定罪的相当多的人”[4]Jorge A.Giménez，Case 11.245.。

在希门尼斯案中，委员会发现了侵犯权利的情况，为可适用于全美洲的迅速审判设置了框架，并且似乎是在激励阿根廷政府修改其刑事程序法典以遵循委员会决定中设定的标准。

这些标准于编号2/97报告[5]Cases 11.205，11.236，11.238，11.239，11.242，11.243，11.244，11.247，11.248，11.249，11.251，11. 254，11.255，11.257，11.258，11.261，11.263，11.305，11.320，11.326，11.330，11.499，11.504 v. Argentina，Report No.2/97，Inter－Am.Ct.H.R.，OEA/Ser.L/V/II.95，Doc.7，Rev.at 241(1997).中形成，这个案件决定了第二年阿根廷预防性拘留的36个新案件。虽然委员会指出，根据当时的刑事诉讼程序制度，政府在实现一个更公平的预防性拘留制度上已经有所进步，但委员会发现所有在审前预防性拘留中的被拘留者，其被监禁的时间短则一年四个月，长则六年九个月，已经远远超出了一段合理的期限。[6]OEA/Ser.L/V/II.95，Doc.7.报告认可政府所取得的重大进展，但是也敦促其确保受到超期预防性拘留的当事人能够“在判决仍未作出前得以释放”[7]OEA/Ser.L/V/II.95，Doc.7，§i—ii.。

关于预防性拘留以及刑事诉讼程序改革的另一个例子涉及少年法，该案例来自2004年巴拉圭法院。在少年教养所诉巴拉圭案中，[8]Caso Instituto de Reedecacion del Menor vs.Paraguay，Sentencia de 2 de septiembre de 2004，Corte I.D. H.，(ser.C)No.112(2004).生效期为1996年至2000年的旧刑事诉讼法并未区别对待成人和未成年人，二者均得适用预防性拘留。虽然新刑事诉讼法规定预防性拘留只能适用于特殊情况下，但是相关的条款并未得到充分执行。[1]Caso Instituto de Reedecacion del Menor，No.112.因此，绝大多数被监禁于巴拉圭因波斯堪达市的潘奇托·洛佩兹上校少年教养所(被称为“中心”)的未成年人仍然在等待审判或者正在受审。[2]Caso Instituto de Reedecacion del Menor，No.112.隐藏着的怨言和委屈使监禁于中心的几十个孩子的生存环境受到挑战，在那发生的一系列火灾已经导致一些孩子死亡或受伤。该中心据称是少年监禁制度的一部分，而少年监禁制度是“每一个国际标准的对照”[3]Caso Instituto de Reedecacion del Menor，No.112.。在美洲人权体系下的该案仍悬而未决的时期，该国通过立法规定18岁即成人，并在相关的时期里，中心至少有153名在被关押进该中心时便是成年人的囚犯(年龄在20岁到24岁之间)。[4]Caso Instituto de Reedecacion del Menor，No.112.该国亦通过了一部包含未成年人特别法庭的新刑事诉讼法、儿童和青少年法以及对有法律麻烦的儿童设置了可替代性的“中心”。[5]Caso Instituto de Reedecacion del Menor，No.112.

虽然人权法院支持巴拉圭的改革，但其总结到“由于直到2001年，未能建立一个专门法院管辖违法未成年人的案件，亦未建立一个区别于成年人案件所适用的、为未成年人特殊身份建立的适当的程序”，政府已经侵犯了未成年人的公正审判权及其作为未成年人的权利。[6]Caso Instituto de Reedecacion del Menor，No.112.具体而言，人权法院认为其违反第8.1条，因为未成年人在预防性拘留中被不合理地长期羁押，等候审判及最终处置。[7]Caso Instituto de Reedecacion del Menor，No.112；同样参见pp.12—20(Canqado，J，通过法院的判例，同意且发现国际法的一般原则适用于正当法律程序的议题，且他不同意人权法院的大部分法官认为违反了第8.2条无罪推定规定的观点，同时其发现当法院要求提供额外的信息时，有足够的证据来证明违反的事实。)巴拉圭似乎正试图使其未成年人刑事诉讼程序符合现代未成年人刑事诉讼程序实践，尽管在多大程度上其可能是朝着对抗式程序发展则是未知数。

最后一个案例显示出委员会努力说明从逮捕到呈送至法官的期限被不恰当地迟延7日与这段期间刑讯逼供获得的口供的司法运用之间的紧密关系。在玛利奎茨诉墨西哥案中，[1]Manrfquez v.Mexico，Case 11.509，Inter－Am.C.H.R.，Report No.2/99，OEA/Ser.L/V/11.102，doc.6 rev.2—4(1999).委员会对该问题作出了决定，该案系一个街头艺人正当众表演时被捕，随后被国家机构拘留，并遭刑讯逼供了好几天，最终被迫承认一起双重谋杀案。在委员会对其申诉进行审查期间，公安机关或检察机关承认了刑讯逼供行为。[2]Manriquez，Case 11.509.最后，虽然申诉人宣称其第一次出现在地方法官面前时便已受到刑讯逼供，并且虐待的痕迹十分明显，但是检察官花了两年多的时间对受刑讯逼供的犯罪嫌疑人进行刑事侦查，并且在七年多以后一人被定罪才中断侦查。[3]Manriquez，Case 11.509.

根据墨西哥国家人权委员会(CNDH)调查的玛利奎茨受到刑讯逼供的结果，[4]Manriquez，Case 11.509.且依据墨西哥加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的规定，[5]Convention Against Torture and Other Cruel，Inhuman or Degrading Treatment or Punishment，art.12，June 26，1987，S TREATY Doc.No.100—120，1465 U.N.T.S.85.委员会认为该国侵犯了玛利奎茨的权利，包括对刑讯逼供适当且立即的调查并确定刑事责任的权利。[6]Manriquez，Case 11.509.

这里最相关的问题在于，玛利奎茨在其被捕七天后才见到法官，[7]Manriquez，Case 11.509.而果不其然，在此期间发生了刑讯逼供。委员会认为，在“仔细研究”国内法院依申诉人有罪的证据作出的判决后，“实际上，在刑讯逼供下取得的曼努埃尔·玛利奎茨的供述，仅仅是法官认定其系被指控的杀人罪的直接正犯证据的一部分”[8]Manriquez，Case 11.509.。进一步而言，如果没有刑讯逼供下的口供，“没有任何证据表明曼努埃尔·玛利奎茨谋杀了(该两名受害人)”[9]Manriquez，Case 11.509.。

委员会随即阐述了即时呈送权(the right to prompt presentment)的内容及原因。首先，其认为“作为警方侦查的一种手段，酷刑问题因为墨西哥法律体系赋予被告人第一份陈述以法律效力而变得复杂，而被告第一份陈述并不由法官获得，而是由公安机关获得”[10]Manriquez，Case 11.509.。根据程序即时性原则，委员会否认了国内法院通过曲解该原则意图使酷刑合法化的各种做法，而对该原则的曲解即是国内法官辩称被告人及时作出的第一份陈述比之后在法官前作出的陈述更具优势。[1]Manriquez，Case 11.509.对即时性原则的精确解读表明，该原则仅适用于法官与被指控者之间，而不是警察与检察官之间。[2]Manriquez，Case 11.509.然而，更重要的是:

历史经验已经清楚地表明，赋予庭外陈述及侦查阶段的陈述以证据效力是刑讯逼供行为产生的诱因，因为警方更想以更少的侦查努力来获得被指控者的供述。本半球各国各种司法保障的比较分析清楚表明，程序应当由法官直接且立即开展，并特别重视其与被指控者之间的直接关系。《公民权利和政治权利国际公约》以及《美洲人权公约》均规定被指控者应当被“及时带到法官面前……”[3]Manriquez，Case 11.509.值得注意的是，委员会并没有谈及或者发现违反公约第7.5条的情形，该条是对即时呈送权利的保护性规定。

委员会认为当玛利奎茨被迫在酷刑之下作出不利于自己的证言时，墨西哥已侵犯了其无罪推定的权利，并且当政府给予该供述以证明力时，也违反了《禁止酷刑公约》第10条的规定。[4]Manriquez，Case 11.509.玛利奎茨案并不是刑事诉讼程序革命中的一个例子；事实上，墨西哥承诺进行刑事诉讼改革是本次研讨会的核心主题。然而，委员会关于玛利奎茨案的决定确实反映了检察官和警察对权力的滥用，也反映了美洲地区对供述的过分依赖而将其作为对被指控者最重要的证据来源——如果不是唯一的证据来源的话。没有任何一种制度，纠问式抑或对抗式，能够以刑讯逼供取得的证据作为依据，且委员会对酷刑行为与一国国内关于即时呈送的程序性规范的薄弱性之间的关系提出了独特的见解。

(三)人权体系可推翻或要求修订背离人权准则的国内规定

人权法院(注意，并不是委员会)最重要的权力是能推翻那些低于美洲人权保护最低标准的国内立法。这是一个十分严厉的手段，人权法院只在相对罕见的情况下会采取这样的做法。正如本部分将要阐述的，有时人权法院会在一国试图以内部改革将其刑事诉讼法融入改革主流之后采取行动。

人权法院推翻国内立法的第一案是1997年苏亚雷斯·罗塞罗诉厄瓜多尔案。[1]Suárez－Rosero v.Ecuador Case，Judgment on the Merits，1999 Inter－Am.Ct.H.R.(ser.C)No.35，at 51，54(Nov.12，1997).(这是一件本文作者在委员会及人权法院中作为申诉人合作律师的案件)申诉人伊万·苏亚雷斯·罗塞罗在一个名叫“旋风”行动的反毒品“潜入伏击”(sting)[2]“潜入伏击”指警务人员乔装成罪犯，潜入其中以侦查及逮捕违法分子。——译者注行动中被捕。[3]Suárez－Rosero，No.35，at 61.他在未获批准的情况下被逮捕，并且不是在犯罪期间。[4]Suárez－Rosero，No.35.在大量程序性违法中，人权法院发现该国未按照公约第7.5条的规定将其提交司法主管部门，对此，厄瓜多尔没有提出质疑。[5]Suárez－Rosero，No.35，at 71—72.政府援引《厄瓜多尔刑事诉讼法》第114条之二来证明其行为的正当性，该条规定被监禁的时间达到被指控最高刑期的三分之一时的所有人“应当立即予以释放”，除了以国家禁毒法指控的人。[6]Suárez－Rosero，No.35，at 82.人权法院认为，“前述第114条之二的例外情况违反了公约第2条的规定，因为厄瓜多尔并未在其国内法采取足够的措施以执行公约第7.5条规定的权利”[7]Suárez－Rosero，No.35，at 83.公约第2条要求公约缔约国“采取必要的立法或者措施”使公约所赋予的权利或自由“生效”。Suárez－Rosero，No.35，at 82.1997年12月18日，厄瓜多尔宪法法院引用人权法院的判决，以刑事诉讼法第114条之二违宪将其废除。。因此，虽然该无效的法律规定属于实体法，但是其内容导致了程序性违法，违反了关于案件最终处置未决时的释放规定。[8]厄瓜多尔似乎并未从其错误中吸取教训。仅数月之前，在2007年11月，人权法院再次推翻了禁毒法的一项违规条款，依据该条厄瓜多尔向被指控人收取没收财产的保存和管理费用，在本案中，没收的财产为一个工厂及一辆汽车。Chaparro Alvarez and Lapo ffiiguez v.Ecuador Case，Judgment on Preliminary Objections，Merits，Reparations，and Costs，Inter－Am.Ct.H.R.(ser.C)No.170，91 3，269(Nov.21，2007)，http://www.corteidh.or.cr/docs/casosarticulos/seriec＿170＿ing.pdf.

2004年，人权法院在埃雷拉·乌略亚诉哥斯达黎加案的判决中推翻了一项刑事诉讼法律规定。[9]Herrera－Ulloa v.Costa Rica Case，Judgment on Preliminary Objections，Merits，Reparations and Costs，Inter－Am.Ct.H.R.(set.C)No.107，p.91 95(a)，(d)－(f)，(i)－(j)(July 2，2004)，http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec－107＿ing.pdf.1995年，一个供职于《民族报》多年的记者毛里西奥·埃雷拉在该报上发表了一系列文章，其中的某些文章来自比利时出版社，报道了菲利克斯·普莱泽伯斯基——哥斯达黎加在国际原子能机构(IAEA)的代表团成员——的非法活动。[1]Herrera－Ulloa，No.107.普莱泽伯斯基对埃雷拉提出两项刑事控诉，控诉其诽谤罪及非法出版罪，两项控诉均根据哥斯达黎加的法律。[2]Herrera－Ulloa，No.107.1998年，第一审刑事法院判决埃雷拉无罪，认为其行为并不具有构成犯罪的恶意。[3]Herrera－Ulloa，No.107.普莱泽伯斯基的律师以撤销令状向哥斯达黎加最高法院刑事法庭提起了上诉，后上诉法院在1999年5月撤销了案件并将案件发回重审。[4]Herrera－Ulloa，No.107.

同年该案第二次审判后埃雷拉被判构成诽谤罪，并罚款6000万科朗，[5]根据当时的汇率，约为22万美金。由埃雷拉与报社承担连带责任。[6]Herrera－Ulloa，No.107.紧接着由埃雷拉提出了上诉，同样上诉到哥斯达黎加最高法院刑事法庭，同一合议庭驳回了其撤销判决的请求。[7]Herrera－Ulloa，No.107.埃雷拉在其诉讼期间并未支付任何罚款，但是报社支付了法院命令的罚款数额的保证金。[8]Herrera－Ulloa，No.107.由于其罪行，埃雷拉的名字被写入2001年3月的《定罪重罪犯司法记录》中。[9]Herrera－Ulloa，No.107.

人权法院意见的重点在于言论自由，且法院发现了侵犯该权利的情形。[10]Herrera－Ulloa，No.107(发现对第13条的违反)。然而，在此我们所关注的重点是完整和公正的诉求。公约第8(2) (f)条规定在任何诉讼中，每个当事人都享有完全平等的、“向更高一级法院上诉”的权利。[11]American Convention on Human Rights art.8，1144 U.N.T.S.144(于1978年7月18日生效)。人权法院推翻了哥斯达黎加关于撤销原判的有限审查的刑事诉讼法的规定。[12]参见Herrera－Ulloa，No.107。相关立法的特征的讨论，参见pp.150—151。上诉这一救济应当有效，普通救济是上级法官或法院纠正不符合法律规定的司法判决。人权法院认定“仅有正式的救济是不够的，其应当有效”；换言之，这些救济最终应当对其意在作用的对象有所效果或功用。[1]Herrera－Ulloa，No.107.

法官认为第二次由埃雷拉提出的上诉“没有满足自由救济措施的要求，而这种自由救济措施应当是能使上级法院对下级法院争议或分析的所有问题进行深入透彻地分析或审查”[2]Herrera－Ulloa，No.107.。在执行部分，人权法院判决哥斯达黎加应当在合理期限内“调整国内立法规定以遵守”公约规定。[3]Herrera－Ulloa，No.107，Operative 5.因此，一个错误的上诉程序被命令修改，以使其与公约规定相一致。[4]一个研究墨西哥法制问题的作者的同事表示，这些上诉程序并不是一个旧制度的延续，而是“弹劾式口头审判改革的一个创新”。来自Jan Perlin发给作者的邮件，2008年4月6日(作者存档备查)。哥斯达黎加提出了一项法案作为其保障出版自由的证据，但是人权法院在其判决中并未提及。Herrera－Ulloa，No.107.

最后一个与国内法院刑事诉讼程序有关的例子来自危地马拉的两个死刑案件。第一个是费尔明·拉米雷斯诉危地马拉案。[5]Fermin Ramfrez v.Guatemala Case，Judgment on Merits，Reparations and Costs，Inter－Am.Ct.H.R. (ser.C)No.126(June 20，2005)，http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec＿126＿ing.pdf.申诉人被指控强奸并杀害一个12岁的女孩，系强奸加重犯。在被指控时，最高刑期是监禁。[6]Fermin Ramirez，No.126.这些指控的口头及公开审判[7]危地马拉朝对抗式模式改革其刑事诉讼程序。Steven E.Hendrix，Innovation in Criminal Procedure in Latin America:Guatemala’s Conversion to the Adversarial System，5.S.W.J.L.＆TRADE AM.365，365 (1998).于1998年3月开始进行。[8]Fermin Ramirez，No.126.在审判的第一天，审判法官通知各方，该指控可能从徒刑变更为死刑。[9]Fermin Ramirez，No.126.根据《刑事诉讼法》允许在审判期间“扩大”指控的规定，[10]Fermin Ramirez，No.126.法官后来将强奸加重犯的指控变更为谋杀罪并判决申诉人死刑。[11]Fermin Ramirez，No.126.该定罪判决经直接上诉(direct appeal)及保护上诉(appeal through amparo)确认。[12]Fermin Ramirez，No.126.之后申诉人对死刑的减刑申请(称为“赦免措施”)被驳回，因为“不存在规定执行机构进行死刑减刑的规范”[13]Fermin Ramirez，No.126.。而后申诉人提出了众多上诉，均以维持死刑告终，法院采取临时措施而暂未执行。[14]Fermin Ramirez，No.126.

人权法院根据一致性原则(The principle of coherence)判决，在审判期间变更指控侵犯了告知被告人指控事项的权利(第8.2(b)条)以及准备辩护的适当时间和方式的权利(第8.2(c)条)。[1]Fermin Ramirez，No.126，pp.64(a)，80；American Convention on Human Rights art.8，1144 U.N.T.S. 144(1978年7月18日生效)。一致性原则要求起诉和判决之间具有相关性，[2]Fermin Ramirez，No.126.而本案由强奸罪变更为谋杀罪，并不存在这种相关性。人权法院对本案的判决，在很大程度上参考了欧洲人权法院对一个具有基本相同案情的案件的判决。[3]Fermin Ramirez，No.126；同样参见Plissier and Sassi v.France，1999－II Eur.Ct.H.R.295。

然而，人权法院判决的重要性在于其在危地马拉国内法律中所发现的错误以及遗漏。首先，法院发现一个违反公约的情形，即《刑法》允许基于被指控者将来作出违法行为的可能性对其适用死刑。[4]Fermin Ramirez，No.126.这种预测不是对过去行为的判断，而是对“犯罪者情况”的判断。[5]Fermin Ramirez，No.126.这样一种对行为人人身危险性的评估体现出法官对被告人在将来作出犯罪行为可能性的评价。也就是说，这超出了对所犯行为的指控，增加了对未来可能发生的行为的预测。最后，这个人受到的惩罚——即便是死刑——并不是基于其做了什么，而是基于其是什么样的人。[6]Fermin Ramirez，No.126.美国的两个州——德克萨斯和俄勒冈，允许以将来的人身危险性的预测作为死刑判决的加重因素，尽管最近的研究发现这种预测在95%的被研究的案件中都是错误的。Death Penalty Information Center，Future Dangerousness Predictions Wrong 95%of the Time:New Study on Capital Trials Exposes Widespread Unreliable Testimony，未标日期的新闻稿可见于 http://www. deathpenaltyinfo.org/article.php?did＝944＆scid＝。

人权法院发现，这种“主观”的因素违背了公约第9条禁止事后追溯(ex post facto prohibition)；必须根据公约第2条之规定将其推翻，并且应当对其予以修改以遵循公约。[7]参见Fermin Ramirez，No.126。

国内立法的第二个错误是危地马拉没有规定对赦免死刑或减刑的请求的措施。[8]Fermin Ramirez，No.126.人权法院“认为请求赦免的权利是国际法典中不可缺少的一部分，尤其是在《美洲人权公约》及《公民权利和政治权利国际公约》中”[1]Fermin Ramirez，No.126.。从人权委员会(根据《公民权利和政治权利国际公约》成立)作出的一份决定来看，人权法院发现违反公约第4(6)条的情形，该条规定每一个被判处死刑的人都“有权请求特赦、赦免或减刑”[2]Fermin Ramirez，No.126.。其进一步指出，国内法律有必要进行修改以使国家遵循公约规定。[3]参见Fermin Ramirez，No.126.

第二个死刑案件是拉克斯塞克·雷耶斯诉危地马拉案。[4]Raxcaco－Reyes v.Guatemala Case，Judgment on Merits，Reparations and Costs，Inter－Am.Ct.H.R. (ser.C)No.133(Sept.15，2005)，http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec＿133＿ing.pdf.本案涉及4名被告在认定为绑架罪后被判处绝对死刑强制判决[5]“强制判决”指法律对某种犯罪规定了明确的刑罚，法官在量刑时没有自由裁量的余地。——译者注(mandatory sentences of death)。[6]Raxcaco－Reyes，No.133.在危地马拉批准公约之时，其并未将所有绑架案认定为死罪。[7]Raxcaco－Reyes，No.133.人权法院对本案的判决非常直截了当，并与其之前的判例一致。首先，在批准公约之后将死刑的适用范围扩大到新的罪名显然违反了第4(2)条，该条规定死刑“不应扩大到目前并不适用死刑的犯罪行为”[8]参见Raxcaco－Reyes，No.133。。在本案中，修改绑架罪的法律规定使其涵盖不同情形的死刑，显然是对死刑适用范围的扩大。[9]参见Raxcaco－Reyes，No.133。此外，将死刑扩大适用于无人丧生的罪行中是对第4(2)条规定死刑只限于“最严重的犯罪”的违反。[10]Raxcaco－Reyes，No.133.不能以监禁刑替代的强制死刑(mandatory penalty of death)同样违反了公约第4 (1)条及4(2)条关于禁止专横的死刑的规定。[11]Raxcaco－Reyes，No.133.关于未对死刑规定减刑或赦免的方式，人权法院同样遵循了费尔明·拉米雷斯案的判决。Raxcaco－Reyes，No.133.由于上述这些原因，人权法院认为“仅仅是存在”问题的法律规定“本身”就构成了对公约的多次违反，法院要求修改国内法律以遵循人权规范。[12]Raxcaco－Reyes，No.133.2008年3月，危地马拉总统否决了在危地马拉恢复死刑的立法，理由是《美洲人权公约》禁止死刑的扩大。[1]Inter－Am.Commission H.R.，Press Release No.11/08，IACHR Hails Veto of Death Penalty Implementation in Guatemala(Mar.27，2008).

六、结语：支持抑或阻挠革命？

那么，我们能说美洲人权体系对美洲国家刑事诉讼程序改革的影响是什么呢?一方面，从美洲人权体系对美洲国家制度的规范演进作出的一系列判例和报告来看，基本毫无疑问的是，美洲人权体系确实影响了这种发展。然而，该体系是支持抑或阻挠革命的问题仍然存在。人权体系的判例表明，有时它会叫停那些过于急切的改革，尤其是那些法律的执行带有侵犯性的改革，正如关于死刑或预防性拘留的案件中所显示的。而另一方面，随着时间的推移，当制度摇摇欲坠(如海地)，或者仅仅是年陈日久(如哥斯达黎加的表达自由案)，人权体系判例则会强有力地推动急需的改革。必要的国内改革通常在一国处于美洲人权体系的诉讼中开始向前推进，这一现象并不是巧合，在这一过程中政府会以国内立法改革来显示其诚意。

通过探讨美洲人权体系的人权准则是否反映了其对所谓对抗式革命的某一方向的倾向性，人们也许也可以得出结论。这些规范本身是否影响了盛行于美洲的纠问式及对抗式模式中的平衡?这不是一个容易回答的问题，也是问及一些新兴国际机构的问题，如必须融合程序传统的国际刑事法院。

可以考察的一个方面是条约本身。我认为，在全球性或区域性人权条约及其支持的原则关于公正审判的条款中，并不必然存在支持对抗式模式或者支持纠问式模式的情况。然而，也许有人会指出，两种模式都存在许多未在任何关于公正审判的人权条款中提及的“范式”权利。例如，没有任何条约提及以下权利:陪审团审判的权利；认罪协商的权利(或其他任何处置刑事案件的简化程序的权利)；交叉询问的权利(虽然提到了“询问”证人或与不利于被告人的证人“面对面”的权利，但是并没有明确规定我们所知的伟大且传统的“发现真相的动力机”——交叉询问的权利)；在两类程序模式中广泛适用的进行列队辨认(lineup)[1]“列队辨认”是一种刑事辨认程序，指将犯罪嫌疑人与其他具有相似形体特征的人排成一队列于受害人或证人之前，由其从中指认出犯罪人。列队辨认需符合一定的标准，且不能给予辨认人不适当的提示，这样所得的辨认结果方为有效。有效的辨认结果如被作为证据在庭审中使用，辨认人应出庭作证。——译者注及其他辨认程序的权利；警察的具体作用(“警察”一词只在条约谈及整体组织的政府官员的权利时使用)；以及受害人权利(同样，“受害人”一词并未出现在公正审判中，不论是受害人参与刑事诉讼的权利——已在对抗式程序改革进程中受到激烈讨论，或是作为第三方参与刑事诉讼的权利——正如在民法法系传统中那样)。

一位研究国内刑事诉讼程序中人权的全球性影响的学者说道:“目前刑事诉讼法的演进体现了一定的趋同性的发展方向，其中对抗原则发挥着主导作用。”[2]Stefan Treschel，Human Rights in Criminal Proceedings(2005)，at 5.另一位学者同样指出趋同性的发展动态，最明显的体现就是欧洲人权法院的判决以及复苏的国际刑事法庭的组织结构。[3]Diane Marie Amann，Harmonic Convergence?Constitutional Criminal Procedure in an International Context，75 IND.L.J.809，870(2000).考察欧洲人权法院有充分的根据，因为这是一个既有纠问式传统又有对抗式传统的国家参与的体系，[4]Diane Marie Amann，Harmonic Convergence?Constitutional Criminal Procedure in an International Context，75 IND.L.J.809，870(2000).且该体系有一个关于对抗式程序权利的既定原则，这意味着听审的权利，[5]Stefan Treschel，Human Rights in Criminal Proceedings(2005)，at 89—94.即“双方当事人知晓及评论提交的所有证据及提出的言论的机会”[6]Theory And Practice Of The European Convention On Human Rights 584(Pieter Van Dijk Et Al.Eds.4th Ed.2006)；1 Richard Clayton And Hugh Tomlinson，The Law Of Human Rights 647(2000)，Reprinted In Richard Clayton＆Hugh Tomlinson，Fair Trial Rights 99(2001)(探讨了在口头、对抗式听审中的在场权以及提交证据权)。。这似乎体现出一种对抗式的倾向。有传言说将会有解决方案，不论那是不是一种革命。

(初审:谢进杰)

[1]作者R.J.威尔逊(Richard J.Wilson)，美国大学华盛顿法学院法学教授、国际人权法律诊所主任，美国迪堡大学学士(B.A.)、伊利诺伊大学博士(J.D.)，研究领域为国际刑法、国际人权法、诊所法律教育等，代表作有Beyond Legal Imperialism:U.S.Clinical Legal Education and the New Law and Development；Guantánamo Beyond Cuba:A Global Detention System Outside the Law；International Human Rights＆Humanitarian Law:Treaties，Cases＆Analysis等，E－mail:rwilson＠wcl.american.edu。

原文出版信息为:Richard J.Wilson，Supporting or Thwarting the Revolution?The Inter－American Human Rights System and Criminal Procedure Reform in Latin America，14 Sw.J.L.＆Trade Am.287 (2007—2008)。本文翻译得到作者的许可授权。作者威尔逊教授希望对乔纳森·米勒教授(Prof. Jonathan Miller)和原刊物的学生编辑们表示感谢，感谢他们在其于洛杉矶参加研讨会期间的盛情款待和照顾；感谢前美洲人权委员会助理执行秘书、现德克萨斯大学法学院客座教授及人权与正义中心副主任阿里尔·杜利斯基(Ariel Dultizky)，他对本文的标题和结构提出了初步建议；并感谢研究助理安娜·卡伯特(Anna Cabot)及其认真仔细的材料收集工作。

译者杨琪，女，中山大学法学硕士研究生，研究领域为诉讼法学，E－mail:yangqilaw＠foxmail. com。感谢中山大学法学院谢进杰副教授对本文翻译的悉心指导和帮助。