现代通信工具下的公民言论自由

丁春燕

现代通信工具下的公民言论自由

丁春燕[1]

公民的言论自由作为一种权利应当受到法律的保护和他人之尊重，但言论自由必须依赖于发言权之基础且发言之内容应受到一定条件的限制。现代通信工具使言论自由具有了不同于以往时期的特征，在便利了人们的信息发布与交流的同时，也为打着言论自由的旗号向社会公众发布违法信息的不良分子提供了可利用的途径。现代通信工具不仅在公民言论自由方面发挥了积极的作用，同时也使其处于与公民其他权利和公权力一种紧张的关系之中。在现代社会，限制假借言论自由而利用现代通信工具传递违法信息的行为，与保护公民的言论自由、发扬社会主义民主并非矛盾。凡违反法律规定损害国家利益、侵犯他人权利、扰乱社会秩序之言论，均应受到相应之限制，对于造成不良后果的言论发布者还应当追究其相应的法律责任。

言论自由；现代通信工具；言论自由限制

引言

美国著名的大法官卡多佐曾经说过:“思想和言论自由是其他权利产生的母体，几乎是其他所有形态的自由产生的源泉及不可或缺的条件。”[1]Palko v.Connecticut，302 U.S.319(1937).公民的言论自由，已经在宪法和相关法律上作为一种权利被确认。在现代通信工具的环境下，公民的言论表达较之过去的环境而言，更为便利和迅速，交互性和平等性更强，其影响范围也更宽广。各国在法律上保护公民言论自由的同时，又受到了现代通信工具传递信息便捷和网络社会跨区域特性的困扰。

言论自由权利的行使是绝对的，但是言论之内容则要受到一定的价值标准之衡量，不法言论的发布者需要承担相应的法律责任。明确保护公民的言论自由与保障他人权益、维护社会主义民主法治的社会秩序，需要正确对待和处理公民在现代通信工具下的言论自由的范围和限度问题。

一、现代通信工具下的言论自由之特征

(一)现代通信工具

借助于一定的媒体，我们的声音会传得更远、更广，而如果不借助于特定的媒介，我们很可能会成为默默无闻、不能放歌的弥尔顿。[2]王四新:《表达自由:媒体与互联网——以美国为例》，《国际新闻界》2007年第5期，第53页。自有人类以来，传递信息不仅为日常生活所需，也为发展生产和科技所需。而传统的信息传递方式，最早的就是手语和口头语言，之后陆续出现了狼烟、烽火、旗语、灯语、信件等。随着现代技术的发展，电报、有线电话、传真、对讲机、无线电话、互联网等多种现代通信工具的出现，使得信息传递更为便捷。

本文所指的现代通信工具，是指以互联网技术为基础而开发的各种供人们发布和交流信息的软件或平台。如互联网时代早期的新闻组、聊天室、电子公告板和论坛等，也包括风靡了网络近十几年的QQ、社交网站和电子邮件等，当然也包括最近几年才出现的博客、微博、微信等。随着大数据时代的到来，云计算技术的不断成熟与广泛应用，还会出现更多普通人无法预测的可以被归类为现代的通信工具。虽然无法穷举现代通信工具的类别，但是它们却有一些共同的特性，如及时性、交互性、随意性、平等性和匿名性等，这些特性深刻而广泛地影响着公民的言论自由。

(二)现代通信工具下的言论自由的特征

1.言论自由

理论上对“言论”概念的理解可谓百花齐放。根据言论主体的正当性可以将其划分为三类:第一，任何人都可以发表的言论(如政治言论)；第二，任何人均不可发表的言论(如淫秽言论)；第三，仅部分人可以表达的言论(如在美国对未成年人有害的言论，成年人有权表达但未成年人则不然)。[1]Lawrence Lessig，Paul Resnick，Zoing Speech on the Internet:A Legal and Technical Model，98 Michigan Law Review 395(1999)，p.395.我国有学者依其内容将言论归纳为10种。甄树青:《论表达自由》，北京:社会科学文献出版社，2000年，第35—40页。就言论的内涵而言，尽管西方法律传统一直将表达(expression)等同于言论(speech)，[2]邵志择:《表达自由:言论与行为的两分法——从国旗案看美国最高法院的几个原则》，《美国研究》2002年第1期，第84页。但《布莱克法律词典》还是对表达自由(freedom of expression)和言论自由(freedom of speech)做了明确的区分，对后者做了狭义上的界定。也即表达自由是《美国宪法第一修正案》所规定的宗教信仰自由、言论自由、新闻自由与集会自由的集合。[3]Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary(8th ed).Thomson West(2004)，pp.1959—1960.而言论自由仅指宪法所赋予的不受政府限制的表达意见和观点的自由。[4]Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary(8th ed).Thomson West(2004)，p.1960.

本文从广义上使用“言论自由”这个概念，其核心要旨就是每个人自由表现其意思的自由，[1]这里有必要强调“每个人”，尽管我国法律在规定言论自由的主体时往往采用“公民”的表达，但大多数国际性或者区域性公约以及国外法律规范倾向于采用“人人(everyone)”的表达方式，如《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款、《世界人权宣言》第19条、《欧洲人权公约》第10条、《美洲人权公约》第13条等。显然，人人或者任何人突破了自然人的狭隘而包括法人，这一点在国外的司法实践中亦得到认可。欧洲人权法院在 Autronic AG v.Switherland一案的判决中表明:无论Autronic AG在法律地位上是否为有限公司，也不论其行为的事实是否具有商业性，言论自由固有的本质不能剥夺。Autronic AG受公约第10条保护的权利，该条款适用于任何人，不论是法人还是自然人。(1992)12 EHHRR 485(para.47)。美国在1976年的弗吉尼亚州药店委员会诉弗吉尼亚州市民消费者委员会案(Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizen，s Consumer Council)亦首次确立了法人言论自由。曲相霏:《美国企业法人在宪法上的权利考察》，《环球法律评论》2011年4期，第9页。而意思的表现形式既包括口头形式，也包括文字形式和其他特定的行为。前两者是探讨言论自由时的通常指涉。以特定行为所体现的“象征性言论”，也即兼具“言论”与“行为”双重属性的表意行为在我国则缺乏深入的研究。传统理论一直坚持言论与行为的二元划分，如艾默森就认为这种划分是言论自由体系的本质，其前提就是言论是自由而不受限制的，政府在追求某一社会目标时只能通过调整行为的方式来实现，而不能依赖于控制表达。[2]Francis Caravan，Freedom of Expression，Carolina Academic Press(1984)，Instruction p.11.美国联邦最高法院在“吉布尼诉帝国储运与冰公司”一案中就坚持二元论的观点，[3]Giboney v.Empire Storage and Ice Co.，336 U.S.490(1949).认为不能让行为也享有与言论一样的宪法上的绝对保护。但是，言论与行为二者之间的界限存在难以判断的模糊性，并且这种绝对的划分禁锢了对言论本质含义的理解。鉴于此，二元论的矛盾日益凸显，而介于“纯粹言论(pure speech)”与“纯粹行为(pure conduct)”之间的“象征性言论”开始得到认可。这种理论在现代通信工具的背景下更能涵盖公民言论自由的表达形式。如某一公民将一条微博或微信转发的同时又加上几句评语，哪怕只是加了一个惊叹号，都是一种全新的言论自由表达形式。这种表达形式包含了文字和转发行为，言论与行为的糅合成了当代言论自由表达的主要形式。

从本质而言，言论自由是意志自由的外观表现形态。意志自由必须有两个最基本的前提条件:一是意志表达者拥有完全的行为能力，二是在表达意志时未受到强制。实际上前者是从意志的角度出发解决“有无意志”的问题，而这一问题的本质就是判断“理性”存在与否。正如康德所言“意志是按照对一定规律的表象自身规定行为的能力，只有在有理性的东西中才能找到这种能力”[1]康德:《道德形而上学原理》，上海:上海人民出版社，1986年，第79页。。进而，这一判断最为直观的就是年龄和精神状态。后一条件则是在有意志的基础上考察意志的表达是否受到外界的强制性干扰，如果一个人基于胁迫而作出某种意志表达，这种意志表达是违背其内心真意的，当然无“自由”可言。在现代通信工具的辅助下，公民的表达意志在大多数情况下不仅可以真实表达其意思，更重要的是还可以不受到强制或干扰。在传统大众媒体时代，任何在公众场合或媒体发表言论都应接受审查，这种审查既有媒体的自我监督与审查，也有政府部门的审查。这极大地限制了公民在公众场合自由表达的意志和机会。然而随着自媒体的蓬勃发展，公民可以随时随地在网络上发表自己的看法，没有了事前的监督才更能体现公民言论自由的本质。

2.现代通信工具下言论自由的特征

在互联网普及之前，言论具有自然与法定之结合性、非条件限制性等特征，但在现代通信工具的影响下，言论又具有不同以往的独特属性。

(1)即时性

在报纸、杂志、广播和电视等传统媒体占据主流的信息发布与交流的年代，若在主流媒体发布言论，则需经过层层的内容审核，方能见之于世。这一流程严重限制了言论自由的时效性。而要突破上述限制则主要有两种方式:第一是以财产利益换取媒体平台的机会，第二则是主动制造新闻事件以吸引大众媒体的注意力。[2]Jack M.Balkin，Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society，79 New York University Law Review 1(2004)，p.10.显然二者的成本较高，且后者可能会导致真实的言论表达被扭曲。但是利用现代通信工具行使言论自由权利之时，情况则发生了彻底的改变。只要有能连接网络的硬件设备(服务器、光缆、路由器)，再加上即时通信工具软件的辅助，公民的言论可以在极短时间内实现跨地域的传播，[3]Rachel Kurth，Striking a Balance between Protecting Civil Rights and Free Speech on the Internet:The Fair Housing Act vs.the Communications Decency Act，25 Cardozo Arts＆Entertainment Law Journal 805 (2007)，p.818.即时性可见一斑。

(2)互动性

自2008年的微博元年到现在的微信时代，身在中国的公民感受最深的恐怕莫过于自由言论的相互交流的自由与互动。一条信息能在几秒之内引起数万人的转发与热议，如词语“高富帅”“白富美”“我和我的小伙伴们都惊呆了”等已经成为使用率极高的生活词汇。这种言论自由的互动性已经不局限于一对一，而是一对多或是多对多，这更能体现提升言论自由的价值与作用。

(3)平等性

在网络以散点式结构散布于世界各地的技术背景下，每一台电脑终端既彼此独立又相互联系。这使得现代通信工具的用户发表言论时，其主体地位具有相互平等性。不论性别、职业、宗教信仰，抑或是国籍，每个发言的主体在现代通信工具的背景下都是平等的身份，“人微言轻”的时代早已一去不复返。

(4)自由性

在传统媒体上发表言论需要层级审查已经是尽人皆知的事实，这种审查制度严重干扰了公民言论自由权利的行使。但在现代通信工具下，无需事先审查，没有排版限制，没有话题约束，发言者在不违反法律的前提下可以随时随地发表对任何事件的任何意见，“非主流”发迹于网络。因此现代通信工具极大地促进了公民言论的自由性。

(5)低成本性

在互联网出现之前，言论自由论者尚担心传统的广播媒体的频宽不足，言论的传播会受到一定的限制。但是作为数字革命的产物，现代通信工具的涌现则使得言论信息的产生和传播变得极为简单和容易，往往只需要操作几个按钮即可完成。似乎传统媒体频宽的稀缺性目前被另外一种稀缺性即信息接受者的稀缺性所替代。原因就在于数字时代已经形成了编码和存储言论内容以将其电子化的通用标准，这使得对信息的复制与编辑相较于传统的复印或手抄方式更加省力节时，[1]Paul M.Schwartz，Privacy and Democracy in Cyberspace，52 Vanderbilt Law Review 1607(1999)，p.1617.也即现代通信工具降低了言论的表达与传播的成本，此时受众对言论的注意程度则凸显出来。严格来说接收言论信息的成本更低于发送成本。因为每一个个体时时刻刻都处在各种现代通信工具所承载的信息之中，而最终只有少部分经个体的组织、排序、过滤而形成对其本人有效的信息。[1]Jack M.Balkin，Media Filters，The V－Chip，and the Foundations of Broadcast Regulation，45 Duke LawJournal 1131(1996)，p.1145.言论内容在现代通信工具下发送与传播的低成本性当然也降低了言论民主的成本。因为言论内容的接受者与发送者群体不断壮大，言论内容的辐射范围覆盖全球，不同的社会主体可轻易地表达其主张，言论的民主程度亦当提升。

二、现代通信工具下的言论自由与私权、公共管理的紧张关系

公民在发表言论之时，不仅在外表上(诸如声音、行为)，而且在内容上(信息内容)必然会对社会外界产生一定的影响。这种影响可能是积极的，如正确的信息传导会帮助他人躲避灾难、揭发罪恶或者引起公众对某个社会问题的关注。但反之亦可能是消极的，如非法信息的传播可能造成侵犯他人权利的后果。在现代通信工具出现之前，公民的言论自由与公权、私权之间存在相互促进的一面，但也存在一定的紧张关系。这种紧张关系首先体现在公权层面，言论自由是公民的一项基本权利，但公法禁止公民发表危害国家安全、泄露国家秘密、颠覆国家政权、破坏国家统一的言论。其次在私法层面，民法保护公民的隐私权和名誉权，禁止公民假借言论自由或超出言论自由的限度对他人进行诽谤和侮辱。在现代通信工具出现之后，由于现代通信工具传递速度快、普及面广，使得违法信息对社会产生更为重大的负面影响，进一步加深了上述的言论自由与公权、私权的紧张关系。

(一)言论自由与隐私权的紧张关系

“隐私权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。”[2]王利明主编:《民法》，北京:中国人民大学出版社，2000年，第518页。抛开我国对隐私权保护法律制度仍处于建构阶段的特征不谈，[1]张新宝:《我国隐私权保护法律制度的发展》，《国家检察官学院学报》2010年第2期，第16页。我们首先要面对的事实就是:在现代通信工具下隐私信息极易泄露和被窃取。具体而言，一方面是非通信隐私信息的泄露，现代通信工具以互联网技术为基础，而用户接入互联网则依赖于网络服务提供商(Internet Service Provider，简称ISP)。[2]Nathan J.Muller，Desktop Encyclopedia of the Internet，Artech House，Inc(1998)，pp.197—199.用户在使用现代通信软件或平台时往往需要创建个人账号，因此ISP会获取较为精准的用户身份信息，如姓名、住址、电话号码、信用卡账户、个人职业、家庭情况等等。[3]Bryan Pfaffenberger，Protect Your Privacy on the Internet，John Wiley＆Sons，Inc(1997)，pp.32—33.若ISP的保密措施不到位或其本身为达成其他不正当目的，则很容易导致这类隐私信息被公开。另一方面则主要是通信隐私信息的泄露，现代通信工具本身存在较多漏洞，隐私信息在通信过程中容易被不法分子拦截和监控，从而被窃取。在这一事实基础之上还必须认识到的是互联网法律规范总是落后于互联网技术的发展，[4]Yanfang Wu，Tuenyu Lau，David J.Atkin，Carolyn A.Lin，A comparative study of online privacy regulations in the U.S.and China，35 Telecommunications Policy 603(2011)，P.605.更何况我国网络隐私制度尚处于极为不健全的阶段。

言论自由与隐私权之间存在天生的紧张关系。如上文所述，现代通信工具普遍运用的环境下，个人隐私极易被窥探从而被他人冠以言论自由之名而滥用，引发侵权纠纷。也即现代通信工具作为二者矛盾的催化剂，使其朝着愈演愈烈的方向发展。一方面，公民在通信越来越发达的年代比以前任何时候都更加重视个人的隐私权，另外一方面，公民又痛快地享受着亘古未有的言论自由权利。在现代通信工具的辅助下，获得别人的隐私信息比以往时候更加容易，也比以往能更快捷、方便地发布这类信息。如何调节与平衡公民言论自由权利与隐私权成为现代待解的难题之一，而互联网环境下的“人肉搜索”最能体现这种紧张关系。在王菲诉北京凌云互动信息技术有限公司名誉权、隐私权纠纷案中，[5]北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第29276号民事判决书。该案大概案情是:原告王菲与死者姜岩系夫妻关系，2007年12月29日姜岩从自己居住楼房的24层跳楼自杀身亡。姜岩生前在博客中以日记形式记载了自杀前两个月的心路历程，将王菲与案外女性东某的合影照片贴在博客中，认为二人有不正当两性关系。在姜岩死亡事件引起广泛关注后，被告大旗网于2008年1月14日制作了标题为“从24楼跳下自杀的MM最后的BLOG日记”的专题网页，并使用了王菲、姜岩、东某的真实姓名。法院认为凌云公司在大旗网中将王菲的真实姓名、工作单位、家庭住址、与案外女性有“婚外情”的信息在网站中进行披露，侵犯了王菲的隐私权。王菲的婚姻不忠行为、姓名、工作单位等信息被披露后，成为公众知晓其真实身份的依据，引发了众多网民的批评性言论和不满情绪的蔓延和爆发。网民们利用被披露的信息，开始在其他网站上使用“人肉搜索”的网络搜索方式，主动搜寻更多的关于王菲的个人信息，甚至出现了众多网民到王菲家上门骚扰的严重后果，使王菲正常工作和生活秩序受到严重影响。因此，在王菲婚姻不忠行为被披露的背景下，披露王菲的姓名、工作单位名称、家庭住址等信息亦侵犯了王菲的隐私权。类似的还有以“微软陈自瑶事件”“虐猫事件”“铜须门”“艳照门”“糖果儿事件”“上海流氓外教事件”等为代表的言论自由与隐私权相冲突的事例。

(二)言论自由与名誉权的紧张关系

我国《民法通则》第101条对公民、法人的名誉权提供了基本法上的保护。1993年和1999年最高人民法院相继发布了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》《关于审理名誉权案件若干问题的解释》两个司法解释来解决言论自由权与名誉权相冲突的问题。但是在现代通信工具的背景下，网络上的信息量不仅巨大，而且真假难辨。公民依据无法验证真伪的信息对他人发表自由的言论时，侵犯他们名誉权的事件则无法避免。

如上文所述，首先，现代通信工具下的言论具有虚拟性和低成本性的特征。鉴于目前网络实名制尚未在我国全面彻底实施，用户在使用现代通信工具时往往隐去真实身份，不言而喻这对言论自由的保护和实现更为充分，但相反则加大了名誉侵权的风险。从心理学的角度来看，网络言论的交流方式使信息的发送者具有虚拟的距离安全感，[1]付雅慧:《网络言论自由与隐私权、名誉权保护的冲突》，《图书情报工作》2009年第2期，第71页。基于侥幸心理，且侵权的成本又极低，名誉侵权的倾向则更为明显。其次，现代通信工具下的言论自由还具有及时性和跨地域性的特征，和传统通信媒介下的侵权相比，侵权的主体范围和侵权造成影响的辐射范围明显扩大，相应的后果则更加严重和难以控制。最后，因为侵权的事实发生在虚拟空间，难以确定真正的责任主体，在责任追究上亦存在相当大的障碍。

上述内容体现了技术进步所带来的言论自由与名誉权的不断升级的矛盾，然而立法层面亦存在相应缺陷。如《民法通则》没有区分公众人物与非公众人物的名誉权，反而在司法实践中屡屡体现出公众人物名誉权保护标准的平民化，[1]根据对中国132起新闻媒体被诉侵犯名誉权的案例研究显示:媒体的败诉率为69.23%，其中公众人物起诉媒体侵权的案例中，媒体的败诉率为71.68%，反而要高于原告为一般公民的62.16%的败诉率。陈志武:《从诉讼案例看媒体言论的法律困境》，载陈志武《媒体、市场与法律》，北京:中国政法大学出版社，2005年，第72—103页。当然亦有公众人物标准在名誉权纠纷中的运用，如范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案中，法院就认定原告作为公众人物对媒体在行使正当舆论监督的过程中可能造成的轻微损害应当予以容忍和理解。上海市静安区人民法院(2002)静民一初字第1776号民事判决书。亦没有区分生者与死者的名誉权。随着网络用语的世俗化、低俗化与创新趋势，有关界定侮辱用语的标准也是空白。这给法院在判决名誉权诉讼时只能依赖法官的自由裁量权，出现大量同案不同判现象。以“艾滋女”事件、[2]张志坡:《“艾滋女”事件的侵权法分析》，《中华女子学院学报》2010年第5期，第10页。金山公司诉周鸿袆侵害名誉权的“中国内地微博第一案”[3]北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第9328号民事判决书。、“徐大雯诉宋祖德”名誉纠纷案[4]上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民一终字第190号民事判决书。、恒升案[5]北京市第一中级人民法院(2000)一中民终字第1438号民事判决书。、宣科案[6]云南省高级人民法院(2005)云高民一终字第88号民事判决书。、肖传国诉中国协和医科大学出版社、方舟子案[7]武汉市中级人民法院(2006)武民终字第817号民事判决书、北京市高级人民法院(2007)高民终字第1146号民事判决书。以及“陈永洲、广东新快报社诉高辉及中联重科股份有限公司”案等为代表的言论自由与名誉权冲突的事例充分说明了言论自由与名誉权的紧张关系。

(三)言论自由与著作权的紧张关系

自2006年开始实施的《信息网络传播权保护条例》包括了合理使用、避风港原则、法定许可、版权管理技术等一系列内容，虽然更清楚地区分了著作权人、图书馆、网络服务商、读者等各自可以享受的权益，网络传播和使用等问题，但是还存在许多空白的领域留待立法予以完善。众所周知，作品无论长短，发表与否，只要具有独创性，作者就对其作品享受著作权。在微博、微信等现代通信工具普及率极高的情况下，公民经常对某段话、某个图片或者某篇短文发表评论意见，这些评论意见的著作权归属于作者。现实的情况是，一些具有创意或引起公众注意的点评经常被其他人直接整段复制或部分复制，不加任何说明地通过自己的账号向外发布。现代通信工具运用的环境下，著作侵权频发的主要原因就在于:其一，作品的数字化使得互联网用户通过选择不同的超文本链接即可轻易获取作品，相关的索引更是降低了用户的搜索成本。[1]April M.Major，Copyright Law Tackles Yet Another Challenge:The Electronic Frontier of the World Wide Web，24 Rutgers Computer＆Technology Law Journal 75(1998)，p.84.其二则是现代通信工具使得用户对电子作品的编辑、更新等变得更为容易操作。[2]Deborah Reilly，The National Information Infrastructure and Copyright:Intersections and Tensions，76 Journal of the Patent and Trademark Office Society 903(1994)，p.928.

个人在充分地行使自己的言论自由的权利的同时，又侵犯了他人的著作权。也正是基于此，网络著作权管理系统正成为目前的新兴领域，该系统被期望能够检测、防止和计算电子作品的公开、打印、导出、修改、引用等等，[3]Mark Stefik，Letting Loose the Light:Igniting Commerce in Electronic Publications，in Mark Stefik，ed.，Internet Dreams:Archetypes，Myths and Metaphores，MIT Press(1995)，pp.14—24.并且能够记录作品授权的权利种类以及被许可人，甚至该系统能够生成详细的作品被使用的记录，而当发现作品未经授权使用时可及时通知作者。[4]Julie E.Cohen，A Right to Read Anonymously:A Closer Look at“Copyright Management”in Cyberspace，28 Connecticut Law Review 981(1996)，p.985.在这一系统尚未被成功设计并运行的当下，可以预见的是言论自由与著作权的冲突会随着网络技术的不断发展有愈演愈烈之势。“秦涛诉搜狐”案是我国网络著作权纠纷第一案，[5]北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第6419号民事判决书。“李强诉于芬”案[6]北京市海淀区人民法院(2010)海民初字第2197号民事判决书。、“诗歌《见与不见》著作权纠纷”案[7]北京市东城区人民法院(2011)东民初字第5321号民事判决书。等是言论自由与著作权紧张关系的代表性案例。正如有学者形象地描述:“不法分子正在利用网络的优势进行一场免费获取作品的‘地下运动’，而这场运动既不理解亦不尊重版权的概念。”[8]David Allweiss，Copyright Infringement on the Internet:Can the Wild，Wild West be Tamed，15 Touro Law Review 1005(1999)，p.1012.

(四)言论自由与公共管理的紧张关系

以互联网为基础的现代通信工具是一种全新而不同于以往的媒介形式，言论在其运行环境下的自由程度得到空前提升，但是亦为广泛的滥用提供了可能。言论的滥用一方面会侵犯私权，另一方面则加剧了其与公共管理之间的紧张关系。

大观园里面的姐妹之间互相串门交流感情都是很频繁的事情。每逢重大年节以及兄弟姐妹们的生日，大观园里是非常热闹的，家宴聚会频繁举行，席间还有戏班献演、评书弹唱以及灯火杂耍等节目，宝玉及一众姐妹们都可以盛装出席，赴宴饮馔。书中关于大小宴席聚会的描写不下百次，而且噱头颇多，有“红梅宴”“螃蟹宴”“菊花宴”“赏雪宴”等等。宝黛钗们也趁此各显诗情才情，一边享用着美酒佳肴，一边吟风弄月谈古论今。《红楼梦》中的女性虽贵为豪门千金，却过着与文人才子相似的日常生活，她们行动上的自由度是非常大的。反观后宫的妃嫔们，她们的生活圈子非常狭窄，几乎没有任何的行动自由。

言论自由与公权的冲突主要体现为对公共权力机关权威的恶意诋毁以及故意扰乱公共管理秩序。前者引发过“政府是否享有名誉权”的讨论。[1]对于政府是否享有名誉权的问题，理论界一般持否定态度。如王利明认为尽管现行法规定的并不明晰，但是按照一般的看法，政府的名誉权是受到严格的限制的，不能以名誉权来主张救济。侵权法是保障权利的基本法，登载于“中国民商法律网”，网址:http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id＝53199，访问时间:2013年11月29日。何兵认为政府的公共管理活动与名誉权适用的前提存在根本性的差别，名誉权是适用于民事活动的民事权益，而政府的管理行为则是政务活动，二者具有明显的异质性。况且，人民批评政府是其基本权利，不存在“政府享有名誉权”的命题。何兵:《县委书记该有什么名誉权》，载《检察日报》2004年8月11日，第8版。侯健则认为政府即使受到错误的指责也不存在经济损失和精神损失，并且政府机构有能力有条件回击不实的言论，有机会通过行动澄清人们的认识。判断政府行为是否真实的最终权力本身就在于人民而不是政府自身。实际上，针对政府机构的批评性言论所引起的问题主要是一个公法性质的问题，完全可以以公法方面的规定来代替在私法上赋予政府机构名誉权的做法。侯健:《舆论监督与政府机构的名誉权》，《法律科学》2001年第6期，第57页。而在司法实践中则倾向于认可政府享有名誉权。如在兴宁市水口镇人民政府诉吴江、张进云侵害名誉权纠纷一案中，一审法院将政府公务人员的名誉受损简单等同于政府机关的名誉受损，认为两原告撰写并发表于《南方农村报》上的《施暴三年毁田者淫威耍尽，申诉百次举报人公道难寻》一文与事实不符，文中虽未提到原告，但是文中多次提到兴宁市水口镇镇干部，而他们的行为属于该原告的行为，文章损害这些干部的形象和名誉，也就当然损害了原告的形象和名誉。二审法院认为文章内容基本失实，且使用了怀有恶意、贬低的文字，使公众对水口镇政府的官员产生一种憎恨、指责的倾向，使其职业上的声誉受到损害，可导致水口镇政府的社会信誉降低以及公众对其的不信任，构成对水口镇政府的名誉侵权。广东省梅州市中级人民法院(2000)梅中法民终字第1号民事判决书。在包头市邮电局诉邓成和侵害名誉权一案中，一审、二审法院均认定被告侵犯原告名誉权，但在再审中，双方达成调解协议:包头市邮电局诉邓成和侵害名誉权不当，应向邓成和书面赔礼道歉。内蒙古自治区高级人民法院(1997)内法民再字第68号民事调解书。其他案例可参见齐齐哈尔市第二轻工业局诉《南方周末》报社等案、北海市交警支队诉《南方周末》报社案、岳阳监狱诉高子川和《黄金时代》案、包头市邮电局诉邓成和案、深圳市福田区人民法院诉《民主与法制》杂志社案、山东管县人民法院诉《法制与新闻》杂志社等案等。后者最为典型的表现则为网络谣言。

传统社会谣言的传播主要是人际间的口口相传。[2]Allport G.W.，Postman L.，The psychology of rumor，Russell＆Russell Inc(1965)，p.4.但是现代通信工具的出现则极大地丰富了人际间信息的传播途径，现代通信工具的使用者通过贴吧、QQ、电子邮件、论坛等平台捏造和散布谣言，其他使用者会查看、接纳并继续通过现代通信工具的方式或者在实际生活范围内口头传播谣言信息。谣言在传播的过程中亦有意或无意的被夸大和渲染，进而谣言影响的主体、地域、恶劣程度不断膨胀，类似于严重的“病毒性传染”[1]Devavrat Shah，Tauhid Zaman，Rumors in a Network:Who’s the Culprit?，57 IEEE Transactions on Information Theory 5163(2011)，p.5163.。在这样的背景下，网络谣言就呈现出区别于传统大众媒体时代的新特征，如谣言来源的多元化、谣言散播的速度快、受影响的地域范围广，等等。近年来，我国典型的网络谣言事件有“蛆橘事件”“山西地震谣言”“江苏盐城响水县爆炸谣言”“皮革奶粉事件”“日本地震谣言引发抢盐风波”“伪造传播国家税务局47号公告”“重庆大学生散布‘针刺’谣言”“滴血食物传播病毒传言”“非典谣言”“军车进京事件”等等。[2]黄庆畅、张洋:《网络谣言害人害己社会公众勿信勿传——近年来在社会上产生严重后果的十起网络谣言案例》，载《人民日报》2012年4月16日，01版。相应的，网络谣言的恶劣影响亦非常严重，以2008年的蛆橘事件为例，该事件源起于一条“四川广元的橘子在剥了皮后的白须上发现小蛆状的病虫”的谣言，随后被疯狂散播，导致全国柑橘严重滞销，直接经济损失高达百亿元。这就给政府的公共管理提出了难题，一方面网络谣言的危机预测难度大，另一方面辟谣、消除恶劣影响的成本高。因此，现代通信工具下的言论自由与公共管理秩序产生了极大的冲突。公民充分重视与渴望言论自由带来的话语权，而政府机关则千方百计地想要控制网络秩序与网络舆论走向，言论自由与公共管理的紧张关系不言而喻。

三、现代通信工具下言论自由的限制

现代通信工具下言论自由和公权、私权的紧张关系，除了包含了法律价值判断和权利行使界限的传统命题，还提出了如何规范和引导新型通信工具使用的新问题。公民有通过现代通信工具行使言论自由的权利，但是任何权利并非不受限制。言论自由是一把“双刃剑”，在极大地促进文明的同时，也可能对国家、社会以及他人造成伤害。对言论自由的合理限制是对言论自由保护的重要内容之一。美国著名宪法学家欧文·M·费斯教授就认为一味地放任公民自由地表达自己，并不能带来社会中各种成员获得平等保护自己的机会，对言论自由的过于放任只会带来某些弱势群体没有能力或没有机会发出自己的声音，最终造成所谓言论自由的“沉寂化效应”——以自由始，以压制终，形成“言论自由的反讽”。[1][美]欧文·M·费斯:《言论自由的反讽》，刘擎、殷莹译，北京:新星出版社，2005年，第3页。从当今世界范围看，各国法律在对公民的言论自由加以保障的同时，还对滥用言论自由的行为加以禁止，甚至在刑法中设置若干以语言作为行为方式的犯罪。

(一)言论自由限制应遵守的原则

1.言论自由必须得到保障

不可否认，言论自由具有多重价值，如言论自由能够体现个人意志和价值，是个人得以发展其能力和才智，提升自我、完善自我和实现人身目标的必要条件，[2]侯健:《言论自由及其限度》，《北大法律评论》2000年第2期，第69页。为真理的诞生提供“战场”，[3]John Milton，Areopagitica A Speech For The Liberty Of Unlicensed Printing To The Parliament Of England，available at:http://www.gutenberg.org/files/608/.监督公权力的运行以推动理性的民主政府的产生，[4][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京:商务印书馆，1980年，第264页。解决纠纷而化解矛盾，[5]Tinker v.DesMoines Indep.Community School Dist.，393 U.S.503(1969).等等。从根本上说，没有言论自由，其他自由就不存在，至少得不到可靠的保障。正如米克尔约翰指出:“自由表达的权利是一种最重要的人权。在某种意义上，它是所有自由的基础，是几乎所有其他形式的自由的不可分离的条件和发源地。”[6][美]亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》，侯健译，贵阳:贵州人民出版社，2003年，第224页。因此，言论自由应当被视为优先利益而获得比其他自由更为充分的保护。[7]David Kretzmer，Freedom of Speech and Racism，8 Cardozo Law Review 445(1987)，p.449.言论自由不但关乎公民个人基本权利的实现，而且还影响到国家的长治久安。因此言论自由必须上升到宪法层面进行确认和保护。在国家根本大法宪法的统率下，特殊法应该通过具体条款贯彻保护言论自由。在我国现今的法律体系下，言论自由的法律保障主要体现在以下三个方面。

(1)通过宣示确认权利进行保障

我国《宪法》第35条明确规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、示威的自由。”宪法是国家的根本大法，具有权利宣示功能，而且根据下位法不得违反上位法的法理，特殊法不但不能作出限制言论自由的规定，相反还要通过具体条款落实对言论自由的保护。

(2)通过规范行为进行保障

(3)通过惩罚违法行为进行保障

如果滥用言论自由的行为侵害了他人的合法权利，且一旦普遍化和类型化，法律就有必要考虑通过权利和义务的重新配置来限制甚至禁止这种行为。例如一旦网络论坛侵害他人隐私权的案件频现，行政法律可能会考虑提高网络论坛的准入标准，民事法律可能会考虑对网络内容提供商规定更为严格的注意义务，并限制其侵权免责抗辩事由，网络内容提供商为了避免法律风险可能会对所有发帖人的行为施加更为严格的限制。如此一来守法网民的言论表达就会因部分违法行为而受到影响。因此民事法律和行政法律有必要对一些违法行为进行否定评价乃至惩罚，通过发挥法律的教育功能来警戒行为人今后的行为，预防违法行为的大规模发生。另外，侵犯公民言论自由的刑事违法行为具有社会危害性，刑法要对这种行为进行惩治，同时通过发挥刑罚的一般预防功能和特殊预防功能，保障公民的言论自由不受侵犯。

2.自己责任应当得到体现

民法理论中行为人要对自己行为所产生的后果承担法律责任，即承担“自己责任”。只有在法律有特别规定的情况下，行为人才对他人的行为或举动承担替代责任。[1]李正华:《侵权归责原则的一元化》，《清华法律评论》2011年第1期，第148页。刑法理论亦强调“罪责自负”的原则，并且这一原则更为严格，即刑事罪责只能由行为人自己承担，不能如民事责任可发生转承。无论是民事责任、行政责任还是刑事责任，“自己责任”是责任承担方式的一项最为基本和主要的原则。

之所以强调自己责任，其一在于自己责任体现了法治的要求。承担自己责任的前提是行为人确实实施了法律所禁止的违法行为。在法治理念下，司法机关或行政机关应当以事实为依据，以法律为准绳追究行为人的违法责任。从另一个角度对自己责任进行解释，就是在法律没有特别规定的情况下，只能追究违法行为人的法律责任，如果没有证据证明行为人实施了违法行为，则不能追究其法律责任。每个具有民事责任能力的公民都要对自己说过的话负责任。在网络言论自由侵犯他人合法权益(尤其是名誉权和隐私权)的具体情境中，言论发布者需要对自己发布的信息承担法律责任。而网络运营商应负起监管的责任，即对评论信息和传播信息承担责任，如果不及时删除有关他人名誉和隐私的信息，互联网站应当承担法律责任。又如在刑事审判领域，除了讲求证据确实充分，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。人民法院只有在排除非法言词证据后，仍有确实充分的证据证明被告人实施了违法行为，才能对被告人进行定罪量刑。因此，如果公民的言论没有超出法律的规定，其无需承担不利的法律后果。自己责任体现了法律对公民言论自由的保护。

其二在于自己责任有利于公民形成言论自律。由于现代通信平台具有虚拟性，人们不能根据言论内容判断出言论发出者的真实身份，这无疑增加了追究行为人违法责任的难度。因此营造良好的互联网、短信等通信平台环境，除了需要有关部门进行规范，也需要用户自身的自律。虽然追究违法行为存在难度，但是法律规定已经十分明确，只要行为人实施了违法行为，其就需要对违法行为承担法律责任。法律是一项行为规范，它通过对不利后果的事前规定，为行为人预测今后的行为后果提供了标准。法律对公民具有教育功能，对将要发生的违法行为具有震慑功能。因此公民在发表言论的时候，必须考虑相关的法律规定，对作为、不作为以及如何作为作出取舍。

(二)言论自由限制的具体规则

1.言论发表的场所的限制

公民有言论自由，但是受到言论发表场所的限制，并非在任何场合下都有发表言论的自由。例如，在某种会议上，只有会议的代表才能发言。在法庭上只有当事人或者代理人才能发表辩护意见或者代理意见。在美国“抵制征兵第一案”中，被告通过散发传单抵制政府征兵。霍姆斯法官在判决意见中指出:“我们承认，在通常时期的许多场合，被告具有宪法权利，去谈论在其传单中所谈论的事物……当国家处于战争时期，许多在和平时期可被谈论的事物，将对战备努力构成如此障碍，以致这类言论不能再被忍受，且法院不得认为它们受到任何宪法权利的保护。”[1]Schenck v.United States，249 US.47.转引自张千帆《宪法学导论》，北京:法律出版社，2004年，第512—513页。法院以“清楚与现有的危险”作为限制被告言论自由的理由。虽然现代通信工具平台和真实的生活场所相比具有虚拟性，并不存在物理意义上的“场所”，但并不意味着行为人可以随意发表违法言论。只要行为人利用通信工具平台发表了违反法律规定的言论，就要承担相应的法律责任。

2.言论内容的限制

公民在行使其言论自由权利的时候，必须对其言论内容之真实性、合法性、非侵害性负责。

国家利益高于一切，任何反动的言论都应当受到禁止，任何散播谣言、扰乱社会秩序的言论也理当受到排斥。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《中华人民共和国电信条例》《互联网信息服务管理办法》明确规定，任何组织或者个人不得利用互联网等电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息:反对宪法所确定的基本原则的；危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

利用网络进行人肉搜索侵犯他人隐私的、泄露企业商业秘密的言论也不可能获得法律的保护。根据权利禁止滥用和公序良俗的民法基本原则，侵犯他人隐私的、泄露企业商业秘密的行为已经对他人的合法权利构成妨害，属于民事侵权甚至有可能构成犯罪。法律禁止他人通过非法手段获得个人隐私和商业秘密，更加禁止他人以言论或其他方式将这些内容进行公开和传播。

3.言论发表形式的限制

言论内容和言论发表形式是紧密相连的。如果言论内容违法，且行为人意图公开发表这一内容违法的言论，那么法律就会限制其以群发手机信息，或以网络公告栏等方式散播相关的违法言论。一旦行为人通过各种言论表达形式散播违法信息，其言论行为就构成违法。但在另一种情况下，虽然言论内容违法，但行为人并没有意图对外公开和传播，例如只是以日记形式记载自己思想活动，在网络硬盘上保存自己思想内容的作品，由于其没有产生对外的影响，属于尚未发表出来，而且一般也不会对社会造成不良影响的言论，故法律对此应持较为宽容的态度。

由于网络的言论表达具有匿名性，网络实名制开始进入人们关注的视野。对于网络实名制是否会产生否定公民言论自由的问题，理论上有争论。[1]赞成实名制的理由主要在于实名制有利于打击网络违法和犯罪行为，规范网络信息传播，净化网络环境，促使网民自律，实现网络安全。马艳华:《网络实名制相关法律问题探析》，《河北法学》2011年第2期，第194页；陈远、邹晶:《网络实名制:规范网络信息传播的必由之路》，《山东社会科学》2009年第1期，第67页；Daegon Cho.Real Name Verification Law on the Internet:A Poison or Cure for Privacy?In Bruce Schneier，ed.，Economics of Information Security and PrivacyⅢ.Springer New York (2013)，p.239；Postmes T Spears R.Deindividuation and Antinormative Behavior:A Meta－analysis，123 Psychol Bulletin 238(1998)，p.249。反对实名制的观点则认为网络实名制会限制公民的言论表达权，打击其政治参与的积极性，消减网络社会监督的作用，实名制还面临技术上的挑战。并且从某种层面上说实名制也不能够解决网络安全问题，因为网络安全的主要问题不在于立法，而在于法律没有得到实施。而韩国作为世界上唯一实施网络实名制的国家已宣告该制度破产。周永坤:《网络实名制立法评析》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2013年第2期，第4页；徐振增:《民主政治视野下的网络实名制——基于当前网络后台实名注册管理制度的再思考》，《河北法学》2012年第9期，第169页；John Leitner，Identifying the Problem:Korea’s Initial Experience with Mandatory Real Name Verification on Internet Portals.9 Journal of Korean Law 83(2009)，p.84；Catherine Crump.Data Retention:Privacy，Anonymity，and Accountability Online.56 Stanford Law Review 191(2003)，p.225；Leonard M.Jessup，Terry Connolly，Jolene Galegher，The Effects of Anonymity on GDSS Group Process with an Idea－Generating Task，14 MIS Quarterly 313(1990)，p.319。但是，作为一种带有行政性或者“准行政性”条件准入的设置，应当纳入行政管制和经济法的视角予以考察，不应当上升至公民言论自由的角度来讨论。

我国在当前的法律体系下通过宣示确认权利、规范行为和惩罚违法行为对公民的言论自由进行保障。但必须要看到，《互联网信息服务管理办法》《互联网电子公告服务管理规定》《中华人民共和国电信条例》等属于法规，效力级别较低，对公民的言论自由的保护程度略嫌不够。由于行政行为具有主动性和单方性，行政法规强调行政相对人的义务并规定若干行政管理手段是不足为怪的。但是必须注意，行政管理只是手段，保障公民权利和国家利益才是目的。虽然这些行政法规大多都开宗明义地表明立法目的之一在于保护“合法权益”，但其浓厚的行政管理色彩冲淡了对公民言论自由保护的这一立法目的，容易使人产生公民的网络言论自由受到遏制的误解。因此，如何提高公民对互联网管理措施的接受程度，如何在行政管理中进一步明确对公民言论自由的保护，是今后立法的努力方向。法律的实现是一个动态的过程，在推动和完善保护公民言论自由的相关立法的同时，也要注意严格执法，公正司法，强化公民法律意识，完善监督机制。概言之，保护公民的言论自由，要从立法、执法、司法、守法和法律监督等方面体现并贯彻法治原则。

(初审:刘诚)

[1] 作者丁春燕，女，法学讲师，武汉大学法学院法学理论博士研究生，研究领域为网络法，E－mail: 64427955＠qq.com。