被害人谅解的实然与应然理解

张莎白

被害人谅解的实然与应然理解

张莎白[1]

我国刑事法律加强了对刑事被害人的保护，其中被害人谅解制度的发展尤为突出。不仅刑事诉讼法将被害人谅解的重要制度刑事和解正式纳入规范范围，更新的刑法个罪的司法解释也频繁出现被害人谅解的相关规定。但是被害人谅解不仅限于在轻微刑事案件中发挥作用，它还可能对重大刑事案件尤其是死刑案件的刑罚裁量产生影响。追根溯源，被害人谅解在刑事司法中适用的基本依据是刑事实体法的规定。作为一种酌定量刑情节，它不能脱离犯罪行为的社会危害性、犯罪人的人身危险性而独立存在，对司法结果的影响也要受到其他量刑情节和司法裁量权的限制。并且在适用的过程中，被害人谅解的制度化演进，如被害人影响陈述或者量刑建议的发展，不仅有利于刑事法律对被害人权利的保障，也有利于实现刑法的功能和目的。

刑事调解；刑事和解；从宽处罚；被害人影响陈述

引言

随着刑事政策对被害人的重视，被害人在刑事法律体系中地位的逐渐提高，被害人、被害人的家庭、潜在的被害人等都成为刑事司法关注的内容。这种趋势最明显的体现是恢复性司法的发展与报应性司法的解构。由于恢复性司法对被害人及其需求更为敏感，所以被认为是实现正义的有效方式。以往的刑事司法，往往强调国家和犯罪人的互动关系，忽略了被害人在其中的作用。刑事被害人法律地位的提高，推动了刑事法律对被害人的关注，刑事法律中被害人要求的报应正义和权利保障成为可能。但是由于传统刑事法律建设的理念是以犯罪人为中心，所以在发挥保障刑事被害人权利功能时，会出现空白与不足。填补此空白或者漏洞是恢复性司法兴起的促进因素。

恢复性司法最大的特点就是让被害人参与刑事诉讼并且对量刑也能起作用。[1]参见马克昌《宽严相济刑事政策研究》，北京:清华大学出版社，2012年，第107页。这种参与权和影响力，最明显的体现是“被害人谅解”在刑事司法活动中的实际运作。被害人谅解作为司法程序中的一个灵活因子，在保护刑事被害人权利方面扮演重要角色。在我国的司法实践中，被害人谅解已经成为刑事案件司法裁决愈发倚重的事实，在刑事法律规范中，也成为许多个罪定罪量刑的决定因素之一。但是随着实践的推广和积累，被害人谅解存在的问题也逐渐显现。实践中出现的争议和误解，需要从制度本身逐一澄清。

一、现实规范中被害人谅解

现实中的被害人谅解处于政策解释和规范解释混合运行的状态。

(一)被害人谅解衍生于政策规定

“谅解”一词在规范文件中与刑事案件相关可以追溯到1999年最高人民法院发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》[1]法[1999]217号。。此时谅解还未关注刑事被害人。至2007年最高人民法院的意见中，被害人谅解成为从宽处理的条件。[2]《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》(法发[2007]2号)。尔后在2010年，刑事谅解密集出现在最高人民法院发布的文件中，明确将被害人谅解作为对犯罪人酌定从轻的量刑情节。[3]如2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发[2010]9号)，9月13日发布的《人民法院量刑指导意见(试行)》(法发[2010]36号)，12月31日发布的《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》(法发[2010]63号)等等。2011、2013年最高人民法院和最高人民检察院又在对个罪(诈骗罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、抢夺罪)的司法解释中将被害人谅解明确作为酌定量刑情节。[4]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号)第3条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]8号)第7、8条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]25号)第5条。尽管众多文件都提到了被害人谅解，并将其摆到了刑事司法的重要位置，但是对被害人谅解究竟是指什么，并没有统一规范的解释，只是将其作为酌定量刑情节的一种。而酌定量刑情节是法律未就其具体内容和功能作出明确规定而在具体司法实践中总结适用的量刑情节。[5]参见熊选国主编《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉》，北京:法律出版社，2010年，第104页。

(二)被害人谅解的法律依据主要分散于刑事法律及其解释中

被害人谅解在司法实践中的两种运行模式分别是刑事调解和刑事和解。当中一些案件的刑事和解制度与刑事调解制度具有明确的法律规范依据，其他则仍依靠政策指导运行。虽然有刑事政策的支撑，但是被害人谅解制度要在司法实践中运行，也必须有相应的法律规范依据。

首先，谅解制度的刑法依据首先来自犯罪情节轻微可免于刑事处罚的规定。[6]《中华人民共和国刑法》(2011年修订)第37条。该规定是被害人谅解可适用于轻微刑事案件的主要实体法依据，赋予了司法机关在审查起诉阶段对犯罪嫌疑人酌定不起诉和在审判阶段对犯罪人定罪免刑的裁量权，为审判阶段和审查起诉阶段在被害人谅解的前提下从宽裁量提供了共同的标准。[1]参见黄京平《刑事和解的政策性运行到法制化运行——以当事人和解的轻伤害案件为样本的分析》，《中国法学》2013年第3期，第172页。犯罪情节轻微可以理解为犯罪行为的社会危害性轻微与犯罪人的人身危险性轻微。这为刑事谅解制度的推行提供了依据。被告人积极赔偿被害人的损失、真诚认罪悔罪，使被害人的物质损失或精神损失得到恢复，虽然行为的社会危害性并不因此而降低，但是如果取得了被害人的谅解，也在一定程度上反映了加害人对犯罪行为造成的社会危害的弥补。而考量犯罪人的人身危险性，要综合考虑行为人在行为前、行为时、行为后，案件处理过程中的表现。加害人在刑事案件的处理过程中，通过赔偿、道歉等方式取得被害人的谅解，也反映了其人身危险性的降低。

其次，谅解制度的依据还在于刑法关于量刑因素的规定。[2]《中华人民共和国刑法》(2011年修订)第61条。该规定是我国刑法典中基本的量刑原则。要求在量刑时，要考虑犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会的危害程度等因素。它也是司法实践中观察宽严相济刑事政策的主要实体法依托。规范在条文设置时，遣词用句是有秩序的。也就是说，在量刑时，犯罪事实是第一顺位的考虑因素，其他因素依次排列。犯罪事实居于首位，表明行为的社会危害性是量刑的第一要素，并且量刑尊重客观事实、排斥主观臆断。犯罪性质确定了罪的位置，为后续量刑划定基本范围。情节则不仅包括了犯罪当时出现的情节，还包括罪前罪后一切能反映行为人人身危险性的内容，是在穷尽定罪情节后的量刑情节。同理，此处的对于社会的危害程度也不仅涵盖了犯罪行为对社会的危害程度，也包含行为人除犯罪行为之外的其他行为，加害人的主观客观行为就属于此处的情节，通过是否取得被害人谅解反映了社会的危害程度。

再次，被害人谅解作为轻微刑事案件的重要量刑情节的程序法依据，在2012年修订的刑事诉讼法将刑事和解制度正式纳入之前，散见于一些条文中。其一，不起诉制度。刑事诉讼法第142条第2款赋予人民检察院对犯罪情节轻微的案件作出不起诉决定的权利。这与刑法典第37条的规定两相呼应。如果当事人双方和解成功即被害人表示谅解，在审查起诉阶段，该条款赋予了人民检察院不起诉的裁量权，从一个侧面体现了被害人诉权对公诉权的影响。其二，自诉案件可适用被害人谅解。被害人可以选择和解、调解与撤销案件的方式处理纠纷，被害人在司法裁量最终结果确定前，有与加害人和解即表示谅解的权利。在2012年刑事诉讼法修订后，增加了当事人和解的公诉案件诉讼程序规定，将刑事和解的适用范围由1996年的刑事诉讼法中的自诉案件扩大到了部分公诉案件。刑事和解成为正式的司法程序。

再次，在相关的司法解释中，附带民事诉讼案件也可以调解，调解主体包括公安机关、检察机关与人民法院。[1]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释[2012]21号)第148、225、496条。

最后，在个罪的司法解释中，将被害人谅解作为从宽处罚的理由。如在诈骗罪相关解释中:行为人认罪悔罪且得到被害人谅解的，可以不起诉或免予刑事处罚；被害人是近亲属且谅解的，可不按犯罪处理。[2]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号)第3、4条。在盗窃罪、敲诈勒索罪相关的司法解释中:行为人认罪悔罪、退赃退赔且被害人谅解的轻微案件，可以不起诉或免予处罚；被害人是家庭成员或近亲属的，其谅解也可以促使案件作非犯罪化处理。[3]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]8号)第7、8条。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]10号)第5、6条。在寻衅滋事罪相关的司法解释中，被害人认罪悔罪、积极赔偿损失并取得被害人谅解的，可以从轻处罚，其中犯罪情节轻微的还可以不起诉或免予刑事处罚。[4]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]18号)第8条。在抢夺罪相关的司法解释中，行为人未造成被害人轻伤以上伤害且是初犯，认罪悔罪、退赃退赔，并得到被害人谅解的，可以不起诉或者免予刑事处罚。[5]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013] 25号)第5条。

二、司法实践中的被害人谅解

(一)轻微刑事案件中的被害人谅解

我国在经济社会持续发展的同时，刑事案件数量居高不下，且出现许多新型犯罪。司法机关办案压力大、办案质量下降，影响刑事被害人权利的保护。在轻微刑事案件中重视被害人谅解这一情节的作用，如适用刑事和解制度，对案件分流、缓解办案压力、减轻司法机关的负担，进而提高办案质量，加强对被害人权利的保障有所帮助。虽然刑事和解制度解决一些个案所耗费的时间可能要多于传统司法程序，且存在当事人反悔或拒不履行和解协议的情况，但是该制度有利于节约司法资源，包括个案司法资源的节约和国家宏观司法资源的节约。[1]参见黄京平、甄贞、刘凤岭《和谐社会构建中的刑事和解探讨》，载黄京平、甄贞主编《和谐社会语境下的刑事和解》，北京:清华大学出版社，2007年，第506—507页。在实践中，许多案件的情况复杂，并非经过司法机关处理后就能完全消解纠纷。当事人可能因对案件处理结果的不满上访、申诉，甚至可能由受害人变为加害人。这又造成司法机关新的压力。而在被害人自愿的基础上达成谅解，一般可以避免纠纷的加深，减少此类事件的发生，有利于司法机关集中精力完成工作，进而提高司法效力、节约司法资源。

在刑事和解制度正式被纳入刑事诉讼之前，我国各地的司法机关已经作出了相关尝试，学界也做了一些实证研究。如从2003年7月1日至2005年12月31日，北京七区检察机关对667件轻伤害案件适用和解，适用率占所有轻伤害案件的14.5%；轻伤害案件和解后，移送公安机关撤回处理的共534件、占80.1%，相对不起诉的共129件、占19.3%，起诉的仅4件；和解成功后的伤害案件没有出现当事人另行提起自诉、民事诉讼、申诉或上访等情况。[2]参见北京市东城区人民检察院《北京市检察机关适用刑事和解的实证分析》，载黄京平、甄贞主编《和谐社会语境下的刑事和解》，北京:清华大学出版社，2007年，第227页。有学者通过对检察机关工作的调研发现被调研的4个地区办理的刑事和解案件集中在轻伤害案件和交通肇事案件，适用的对象主要是未成年人和成年的在校学生。[3]参见宋英辉等《检察机关适用刑事和解调研报告》，《当代法学》2009年03期，第4—5页。有学者用3个指标，即当事人双方满意度、熟人关系恢复率、申述上访率，评估刑事和解试行的效果发现:被害人对和解的满意度满意率为67.5%、基本满意率为32.5%、不满意率为0；被害人选择基本满意而非满意的原因较复杂(主要包括失去亲人的痛苦短时间内难以彻底消除，因犯罪所造成的损伤如病痛、伤疤等仍使其感到痛苦，经济赔偿不够等)；结论是刑事和解在恢复被犯罪破坏的社会关系和化解当事人矛盾方面，具有积极作用。而用另3个指标，即被害人获得经济赔偿情况、被害人获得精神上的宽慰情况、和解对犯罪影响的消除情况，评估刑事和解在被害人权益保障方面的效果发现:与刑事附带民事诉讼相比，被害人通过刑事和解能够获得数额较高、更为及时充分的赔偿；被害人在刑事和解中能够更积极地参与案件的处理过程，发挥更大影响力，能够通过与加害人面谈诉说得到赔礼道歉；有约80%的被害人表示刑事和解已消除犯罪影响。[1]参见宋英辉等《刑事和解实证研究总报告》，《华东四市检察机关适用刑事和解调查报告》，载宋英辉主编《刑事和解实证研究》，北京:北京大学出版社，2010年，第7－9、17－21、38－39页。

(二)严重刑事案件中的被害人谅解

不仅在轻微刑事案件中，被害人谅解对犯罪人的定罪量刑有重要影响，在严重的刑事案件中，被害人谅解也与对犯罪人的量刑有十分紧密的联系。

首先，刑事调解是促成被害人对犯罪人表示谅解的一种重要纠纷解决方式，在我国的司法实践中适用普遍，积累了较丰富的经验。刑事调解主要是人民法院在刑事附带民事诉讼案件中的调解，这种调解是否成功，关键在于被害人对加害人表示谅解。尤其是在严重的刑事案件中，被害人谅解对犯罪人的量刑有十分重要的影响。2011年最高人民法院公布的“全国法院十大调解案例”中有2例附带民事诉讼案件的调解，即张必桥故意杀人案[1]江苏省扬州市中级人民法院(2011)扬刑初字第0004号。与黄浩翔、赵伟等抢劫案[2]陕西省商洛市商州区人民法院(2009)商区法刑初字第44号。。[3]最高人民法院于2011年年初正式启动第一届全国法院优秀调解案例评选工作，从全国法院在2009年1月1日至2010年底两年期间内调解结案并已履行完毕的436件调解案件中，评选出100件“全国法院优秀调解案例”和“全国法院十大调解案例”。其中有42件刑事自诉调解和刑事附带民事调解案例参与评选。参见“全国法院优秀调解案例”和“全国法院十大调解案例”评选工作圆满结束，最高人民法院网站，网址:http://www.court.gov.cn/xwzx/fyxw/zgrmfyxw/201203/t20120310＿172819. htm，访问时间:2013年11月19日。详细案情可参见《最高人民法院关于印发全国法院优秀调解案例的通知》(法[2012]101号)。这两例调解案件，案件性质都是严重的刑事案件且造成了被害人死亡的严重后果；人民法院通过对案件中民事赔偿部分的调解，促进了被害人亲属对加害人的谅解，进而对加害人从轻处罚。最高人民法院将其评选为十大调解案例，可见对此类案件应用刑事调解的肯定。2010年最高人民法院发布的《人民法院工作年度报告》中，总结了调解工作的重点，即因民间纠纷激化导致犯罪的案件被害人与被告人达成谅解协议的，人民法院尽量依法不判处死刑立即执行，最大限度化解社会矛盾。[4]《人民法院年度工作报告(2010年)》，最高人民法院网站，网址:http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201105/t20110525＿100996.htm，访问日期:2014年2月22日。可见被害人谅解在此类案件的重量。

其次，严重的刑事案件中的谅解制度的适用主要体现为在暴力犯罪案件中适用被害人谅解。如在故意伤害等案件中适用刑事谅解，尤其是在那些可以判处死刑也可以不判处死刑的案件中，被害人的态度影响量刑的现象并非个别。[5]参见胡云腾《关于死刑在中国司法实践中的裁量》，载中国政法大学刑事法律研究中心等编《中英量刑问题比较研究》，北京:中国政法大学出版社，2001年，第128—129页。如有学者经过实证研究，发现在540例暴力犯罪死刑判例样本中，有20个涉及因犯罪人或其家属积极赔偿而获得被害人谅解的判例，其中有17个判例适用了死刑缓期执行；在267例适用死刑缓期执行的案例中有98例是因为存在“被告人与被害人的关系比较特殊(如亲属、邻里等比较熟悉的关系)”的酌定量刑情节。[6]参见王永兴《暴力犯罪死刑适用的实证研究》，《中国刑事法杂志》2010年第8期，第112—113页。有学者对某省7个地市在2007年至2011年判处的刑事案件，且均是一审判处死刑，二审上诉判处死缓的案件进行了实证分析，发现因被害人谅解而改判的案件数量占当年改判死缓案件总数的比例逐年上升，如2006年约占38%、2008年占44%、2009年约占65%、2010年约占74%、2011年约占76%；当中多为故意杀人案件；而这些案件的谅解的达成有法官调解和当事人自行和解两种途径，后者是主要方式。[1]参见陈菂《被害人谅解影响死刑适用研究》，长沙:湖南师范大学硕士学位论文，2012年，第26—33页。

再次，在故意伤害、杀人等暴力犯罪案件中适用刑事谅解制度不仅有了区域内的试运行，还获得了在全国范围内的推广。虽然在暴力犯罪案件中适用刑事谅解制度，没有明确的法律规范，但是最高人民法院近年来陆续以典型案例和指导案例的形式阐明了在暴力犯罪案件中适用刑事谅解的立场。在2009年，《法制日报》刊登了5起最高人民法院依法不核准死刑的典型案例，[2]这5起案件分别为《法官跨三省调解马涛案起死回生——依法不核准死刑典型案例(之一)》《死刑复核如绣花般精细——依法不核准死刑典型案例(之二)》《死刑复核考验法官群众工作能力——依法不核准死刑典型案例(之三)》《冯福生死伴着死刑复核环节跌宕——依法不核准死刑典型案例(之四)》《如何保住一条命又不影响稳定——依法不核准死刑典型案例(之五)》。《法制日报》2009年7月28日、7月29日、7月31日、8月3日、8月4日，法制日报网站，网址:http://www. legaldaily.com.cn/zfb/content/2010－03/29/content＿3000921＿2.htm，访问日期:2013年11月20日。较为系统地表达了在死刑案件中适用谅解制度的观点。这些案件中，法院都发挥了积极调解作用，通过对附带民事诉讼部分的调解，促使加害人通过赔偿取得被害人的谅解。当中获得赔偿的被害人有的表示谅解、有的表示不谅解，有的被害人未获得赔偿也表示了谅解，还有的被害人不要求赔偿也不谅解。最高人民法院最终都根据案件的综合情况，对加害人作出不核准死刑的决定。

最高人民法院从2010年开始发布指导案例，第一批的指导案例中就有涉及暴力犯罪案件关注被害人谅解问题的案例，即指导案例4号“王志才故意杀人案”，后来公布的第三批指导案例中也有类似案例，即指导案例12号“李飞故意杀人案”。[3]《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(法[2011]354号)；《最高人民法院关于发布第三批指导性案例的通知》(法[2012]227号)。此类案例中刑事谅解制度的应用体现了对刑事被害人不谅解的权利的重视与保护。有学者认为4号与12号指导案例是法律解释型指导性案例，是在现有法律规则较为模糊或者抽象的情况下，司法者在个案基础上对法律具体含义和适用的明确，可以实现法律的明确、一致、稳定这一形式法治的理念。[4]参见资琳《法治中国语境下指导性案例的分类适用》，《法制与社会发展》2013年05期，第46页；[英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》，朱峰译，北京:法律出版社，2005年，第190—193页。本文亦认为，这种类型的案例虽然不具有“先例”的作用，但是为司法者理解和适用法律提供了参考，其

中对刑事被害人不谅解权利的保护可以是实践中适用刑事谅解制度的依据。这两起案件都是因民间纠纷引发的故意杀人案件，两案中的被告人犯罪手段残忍，论罪都应当判处死刑，而人民法院判处被告人死刑缓期执行并限制减刑。司法机关从宽处理被告人即判处死刑不立即执行的理由主要都包括加害人认罪与积极赔偿。而限制减刑的主要判决理由是犯罪手段残忍与被害人亲属不谅解。加害人认罪悔罪、赔偿损失的情节与被害人谅解的情节在前述的一些规范中多为酌定从轻的充分条件。但是在指导案例中，这两个情节分裂存在。司法机关在裁量时平衡了两种情节的作用。一方面体现了宽严相济刑事政策的要求，[1]从实践中看，死缓限制减刑的实际执行刑期为28年左右，是仅次于死刑立即执行的严厉刑罚，其适用对象是罪行极其严重，论罪本应判处死刑立即执行，因具有法定或酌定从宽处罚情节，判处死缓同时决定限制减刑可以罚当其罪的犯罪分子。因此，正确适用死缓限制减刑，既能依法严惩严重刑事罪犯，又能有效限制死刑适用，有利于切实贯彻宽严相济刑事政策，更好地做到罚当其罪，实现法律效果和社会效果的有机统一，最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素，保障和促进和谐社会建设。参见“最高人民法院发布第三批指导性案例”，最高人民法院网站，网址:http://www. court.gov.cn/spyw/ywdy/alzd/201209/t20120928＿178454.htm，访问日期:2013年11月19日。体现了死缓刑罚的严厉性，更好发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能，有利于严格控制和慎重适用死刑、尊重和保障死刑被告人的生命权、避免死刑立即执行带来的副作用。另一方面也保护了被害人不谅解的权利，有利于化解被害方的死刑立即执行诉求。因为过去被判处死刑缓期执行的犯罪平均服刑约16年，被害人亲属可能对此不满而对本可判处死缓的罪犯也强烈要求判处死刑立即执行。[2]参见“宽严相济 罚当其罪 依法准确适用死缓限制减刑——最高人民法院研究室负责人就死缓限制减刑指导性案例答记者问”，最高人民法院网站，网址:http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201209/t20120925＿178370.htm，访问日期:2013年11月19日。此外，分析案件的情况，可以发现被害人在案件处理的过程中，可能发生从谅解到不谅解的态度转变。这种可能性也为在暴力犯罪案件中适用刑事谅解制度留下了空间。在司法实践中，只有那些少数罪行极其严重的犯罪，被害人才会真的希望通过刑罚来严厉处罚犯罪人，刑事被害人及其家属参与诉讼的另一深层目的，就是对犯罪带来痛苦的安慰与对受损利益回复的渴求[3]陈斯、李红辉:《刑事附带民事诉讼调解:协商与损害回复》，《法律适用》2010年第 9期(总第 294期)。。

三、被害人谅解作为量刑情节应有的含义

在刑事案件中适用被害人谅解的情节促进纠纷的化解，在加拿大、新西兰、英国、美国、法国、德国和日本等国家也有尝试。例如20世纪六七十年代的北美在少年司法系统中适用被害人和加害人的调解程序。被害人同意(consent of the victim)在美国一般不能作为犯罪人合法辩护的理由，事后同意(condonation)更是如此。但是在一些轻微犯罪案件中，当事人双方可以和解；并且被害人的谅解对刑法的实际执行部门常常产生重大影响。[1]学者指出被害人宽恕与和解对司法部门产生重大影响，如警察决定不逮捕、检察官决定不起诉、法官或陪审团决定不判罪的理由有三，即法律所防止的损害没有发生；控诉、定罪、判刑没有多大意义，反而可能对侵害人与被害人双方现存关系带来不利影响；可以把刑事司法系统的有限力量集中用来对付那些严重危害社会的犯罪。参见储槐植《美国刑法》，北京:北京大学出版社，2005年，第93—95页。虽然在实体方面，被害人谅解不是正式的辩护理由，但是实践中对司法结果具有影响力。而在程序方面，被害人表达谅解与否的权利受到充分的保障。[2]参见[美]琳达·E.卡特等《美国死刑法精解》，王秀梅译，北京:北京大学出版社，2009年，第126—133页。

在我国，被害人谅解也以刑事调解和刑事和解等形式适用于司法实践。尽管被害人谅解制度的运行已有部分规范依据，但是对被害人谅解含义本身的规范解释仍缺位。这就可能造成适用上的混乱与困难。所以对被害人谅解本身进行解释，是制度良好运行的前提。被害人谅解是一项酌定量刑情节，属于被害人的主观权利。被害人可以谅解也可以不谅解。被害人谅解可能会对司法结果产生影响，但是这种影响不是必然的。被害人谅解通过体现犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人身危险性对量刑发生作用。

(一)被害人谅解与犯罪行为社会危害性的联系

被害人谅解在一定程度上反映了犯罪行为的社会危害性较轻。首先，刑事被害人是犯罪行为的受害者，判断犯罪行为的社会危害性，直接的参考因素就是犯罪行为对刑事被害人造成的伤害。这种伤害主要可以分为客观伤害和主观伤害。客观伤害通常较为明显，可以表现为生命、健康等伤害或者财产损失等。主观伤害较为隐蔽，可能是精神创伤或者心理创伤等。客观伤害可以通过观察、鉴定、验伤等方式测量行为的危害程度。主观的伤害则不然，其可能隐藏在被害人的内心深处或者无法被轻易感知。被害人对加害人表示谅解，从一个侧面反映了被害人在犯罪被害后主观所受的伤害可能较轻或者有所恢复。所以被害人谅解可以作为反映被害人主观伤害程度的情节。

其次，被害人谅解的动因可能是因为伤害得到了弥补，加害人的弥补行为减轻了犯罪后果的严重程度。被害人对刑事司法的需求表现为惩罚犯罪和获得赔偿两部分。后者对应的是加害人的赔偿义务。如果加害人通过赔偿，减轻了被害人的物质损失或者恢复了被害人的客观和精神损失，体现了犯罪行为造成的后果的严重程度有所减轻。所以被害人谅解可以作为反映犯罪行为后果减轻的情节。

最后，虽然判断犯罪行为的社会危害性主要是考虑行为时犯罪行为的属性，但是行为前与行为后的相关情况也可以作为体现犯罪行为危害程度的参考。被害人谅解反映了被害人在犯罪被害后主观所受的伤害较轻或者有所恢复。前者较直接地反映了犯罪行为的危害性较低，后者反映了行为后造成的社会危害程度的降低。两者都体现了被害人谅解与犯罪行为社会危害性的联系。

反之，被害人不谅解也可能反映了犯罪行为的社会危害性较大。被害人不谅解，可能是因为犯罪行为对其造成的心理创伤或者身体伤害或者财产损失较大，也可能是因为加害人未对犯罪所造成的伤害作出弥补。这些都反映了犯罪行为造成的危害结果较为严重，社会危害性更大。被害人不谅解也可能不反映社会危害性，因为现实中被害人不谅解的原因复杂多变。

(二)被害人谅解与犯罪人人身危险性的联系

裁量刑罚时考虑行为人的人身危险性是刑罚个别化原则的要求，是定罪后的必然。被害人谅解虽然具有反映犯罪行为社会危害程度的功能，但是并不一定能反映犯罪行为人的人身危险性程度。首先，是否谅解是由刑事被害人主观决定的。被害人可能因为信仰、文化或者舆论等影响而不是因为加害人的因素而对加害人产生谅解。有意见认为被害人谅解一般是与犯罪人的道歉和悔过相结合的，被害人与加害人达成谅解就说明犯罪人的人身危险性有所下降。[1]参见郝方昉《刑罚现代化研究》，北京:中国政法大学出版社，2011年，第281页。其实不然。犯罪人认罪悔罪只是取得被害人谅解的一种方式。有时即使犯罪人不认罪悔罪，被害人也可能表示谅解，此时的被害人谅解就不反映犯罪人人身危险性的降低。

其次，犯罪人认罪悔罪、积极赔偿也不一定能取得被害人的谅解，然而此时犯罪人的人身危险性已有所降低。犯罪人积极的赔偿反映的认罪悔罪态度表示其预防的刑罚需要被降低，实现了刑罚的多种目的。[2]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》，徐久生译，北京:中国法制出版社，2001年，第1068—1069页。被害人谅解是一项主观权利，思想是最难以捉摸的事物、心理活动也可能瞬息万变，被害人谅解或者不谅解加害人可能是因为获得了赔偿，也可能是因为与加害人之间有特殊的关系如亲属朋友等，还可能是因为宗教信仰等，甚至可能没有理由。所以被害人谅解与否并不一定代表犯罪人的人身危险性的高低。

最后，如果加害人通过认罪悔罪、积极弥补损失等方式取得了被害人的谅解，那么此时的被害人谅解确实反映了加害人人身危险性的降低。因为人身危险性对应的是将来，刑事法律关注行为人的人身危险性是与刑罚的目的相结合的考虑即预防犯罪。认罪悔罪、积极赔偿等作为都在一定程度上反映了犯罪人人身危险性的降低。被害人谅解只是反映这种趋势的媒介，并不起影响作用。

反之，被害人不谅解也不必然反映犯罪人的人身危险性较大或升高。谅解与否属于被害人的主观范畴。被害人不谅解可能是因为加害人不认罪悔罪、未赔偿损失而义愤难平，也可能纯粹因为“吞不下这口气”或者报复情绪强烈。前者可能反映了加害人人身危险性较大，后者则不具有相应的参考作用。

(三)被害人谅解与从宽处罚的关系

2012年刑事诉讼法的修改将公诉案件的和解正式纳入诉讼程序中，明确了刑事和解对刑事司法从宽处理加害人的效果，并要求和解协议包含请求或者同意对被告人依法从宽处罚的内容。[1]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释[2012]21号)第501条。这可能给公众留下印象，即被害人谅解对从轻处罚起主导作用，甚至加深了“赔钱减刑”“以钱买刑”的疑问。这种质疑是人们法律观念的可预期反应，是法律面前人人平等的法律原则下的合理怀疑。如果在所有事物都是一模一样的情况下，平等是预先设定的，但现实世界中连两片叶子都不可能完全相同，所以法律追求的平等是为了防止可能出现的不平等的抽象。并且，被害人谅解的定位是酌定量刑情节，它只是可以影响量刑，并不一定会影响量刑。被害人谅解是否导致从宽处罚，与个案情况密切联系。

首先，被害人谅解是行使自己的权利、是维护自身的利益，既不是为从宽处理的司法决定提供条件，也不能使量刑偏离刑事法律的轨道。被害人可以谅解、同样也可以憎恨，但是无论谅解还是憎恨都不能左右司法裁量权。司法者不能仅根据被害人的要求作出裁量。所以被害人谅解并不必然导致对加害人的从宽处理，司法机关可能根据其他情节作出从轻或不从轻或从重处罚的决定。反之，加害人不谅解不导致从重处罚加害人，司法机关还可能根据案件的其他情节作出从轻或不从轻处罚的决定。

其次，量刑是以定罪为前提的，有相应的量刑标准。也就是说，刑事立法已经设定了各项罪名的量刑区间，司法者只能在相应区间内裁量具体刑罚。被害人谅解作为酌定量刑情节，也只能影响该区间内的刑种刑量。司法者不可能因为被害人谅解而超越职权或者违法违规裁量，并且要结合其他因素进行具体的刑罚裁量。在我国的量刑指导意见中，被害人谅解发生影响量刑的效果，需要结合犯罪性质、罪行轻重、谅解原因、认罪悔罪程度等因素。[2]《最高人民法院关于印发〈人民法院量刑指导意见(试行)〉通知》(法发[2010]36号)第3条第10项。

最后，公诉案件是检察机关依职权独立代表国家启动刑事诉讼程序处理的案件，当中起主导作用的是公诉权。在公诉案件中设置刑事谅解制度是国家在追诉犯罪的过程中避免忽略被害人、更好地保障刑事被害人权利的考虑。公诉案件并不因为刑事谅解制度在当中的适用而改变性质。诉讼程序是否因此中止、是否继续追究加害人刑事责任、要求加害人承担何种程度的刑事责任，仍然由司法者决定。司法者独立行使裁量权，不受任何人包括被害人的干扰。依法行使司法权，不仅有利于危害刑事被害人的权利，还有利于维护司法权威。

当然，在自诉案件中，被害人拥有较大的决定权，可以因为谅解而撤销案件。但是这是刑事立法在设计时特意为之。因为自诉案件诉讼程序的发动者是被害人，涉及的是较轻微的刑事案件，保护的是与被害人关系紧密的权利。

附带民事诉讼解决的民事赔偿问题，但因其也可能反映了被害人谅解、可能对刑事案件的处理产生影响，所以也存在被害人谅解与从宽处罚的关系问题。尤其是在刑事案件二审期间进行调解的刑事附带民事诉讼案件与从宽处罚的关系。这就产生一个问题，即若此时调解成功、被害人表示谅解后，是否一定要对被告人从轻处罚或者改变一审判决。被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑[1]《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释[2000]47号)第4条。。根据对相关规定的文义理解，加害人赔偿被害人的损失不一定导致从轻处罚的结果。但是如果此种情况下，量刑结果不能有利于加害人，加害人就很可能不参加调解、或者不愿意赔偿。对这个问题不能一概而论。刑事谅解制度的核心虽然是保障刑事被害人的权利，但是也不能背离刑事法律的基本原则和要求。是否可以从轻处罚，需要综合考虑个案整体情况。若在二审过程中，加害人确实表现了认罪悔罪并积极赔偿，取得了被害人的谅解，人民法院可以考虑从轻处罚。但如果加害人仅是以赔偿换取从轻，人民法院就不能对其从轻处罚。至于对刑事被害人获得赔偿权的保护问题，还有国家赔偿等其他制度的保护，无需顾此失彼、损害判决的权威。

四、谅解作为被害人权利的法律定位

权利是一个古老的概念，可以从不同的角度理解。它可以指正义法则，也可以指人所拥有的自由的能力；它可以指人先于国家存在的一种能力，也可以指宪法或者法律实际赋予的能力；它可以指个人自由不受侵犯的理念，也可以指个体某种能力受保护的实际状态。总之，在现代法治国家，权利是个人在国家的认可和帮助下控制他人行为的能力或者说是防止他人侵害自己自由的能力。谅解是被害人的一项法律权利，应当保障刑事被害人权利这个命题属于常识范围。而实践中，如何保障刑事被害人权利是复杂的问题。司法资源有限，而刑事被害人人数众多是明显的事实。要不断接近法律面前人人平等的保护目标和正义追求，需要兼顾效率与公平，这就需要有良好的制度设计。

被害人谅解可以是被害人内心的情感变化也可能表现为行为；它可以发生在诉讼程序中、也可以发生在诉讼程序外；即使是在诉讼程序中它也可以发生在任一诉讼阶段；但只有当它与刑事司法系统发生联系时，才可能成为保护被害人权利的一种制度内容。也就是说，谅解是在刑事司法系统运行过程中，刑事被害人对加害人加诸其身的伤害表示是否宽恕的行为。除了当事人双方自行和解，刑事谅解制度促成被害人谅解的形式可以有很多种，包括调解、人民调解等。更好地理解被害人谅解，除了合理划定其作为量刑情节的含义，还需要对其进行准确的法律定位。

首先，被害人谅解的适用没有案件类型或者范围的限制。如根据现有的刑事法律规定，并非所有的案件都可以进行刑事和解，但是限定的案件类型或者范围外，刑事被害人就不能表达对加害人的宽恕、对刑事司法产生影响了么?从保障刑事被害人权利的角度看，答案显而易见。只要刑事被害人是出于自愿，都可以表达对加害人的谅解。当然，刑事被害人也有表达不谅解的权利。这种“不谅解的权利”同样应当受到保护，并在法律的框架内有所体现。至于谅解是否会对刑事司法的最终结果产生影响或者产生什么程度的影响，有法律与政策的考量。

其次，是否谅解作为刑事被害人的一项权利，可以对司法结果发生双向作用。有学者提出与被害人谅解相近的概念即被害人宽恕，它指人身、财产或其他合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人、单位或国家，由于宽大、有气量或不愿计较与追究，而希望从轻、减轻或免于责罚犯罪的行为。[1]参见周长军、王胜科主编《恢复性正义的实现——恢复性司法的理论维度与本土实践》，济南:山东人民出版社2010年版，第124页。这是十分广义的界定。司法实践中，“被害人谅解”的主体大多数情况下是自然人。并且，该界定只单向阐述了被害人权利的内容。在谅解制度中，被害人谅解的权利可能对量刑发生“轻”作用，也可以对量刑发生“重”作用。亦即被害人不谅解可能作为对加害人从重处罚的情节。司法实践中如最高人民法院公布的刑事指导案例中，被害人亲属不予谅解就成为“王志才故意杀人案”、“李飞故意杀人案”的从重处罚的情节。此类案例中刑事谅解制度的应用体现了对刑事被害人不谅解的权利的重视与保护。有学者认为4号与12号指导案例是法律解释型指导性案例，是在现有法律规则较为模糊或者抽象的情况下，司法者在个案基础上对法律具体含义和适用的明确，可以实现法律的明确、一致、稳定这一形式法治的理念。[2]参见资琳《法治中国语境下指导性案例的分类适用》，《法制与社会发展》2013年05期，第46页；[英]约瑟夫·拉兹《法律的权威》，朱峰译，北京:法律出版社2005年版，第190—193页。这种类型的案例虽然不具有“先例”的作用，但是为司法者理解和适用法律提供了参考，其中对刑事被害人不谅解权利的保护可以是实践中适用刑事谅解制度的依据。

最后，被害人谅解在刑事法律体系中制度化的主要功能即保护刑事被害人的权利。谅解制度是被害人谅解在刑事法律体系的制度依托，它的主要功能在于保护刑事被害人的权利。如前所述，追求刑事被害人在法律体系中的正义，不仅在观念上予以重视、在程序上合理设置，还要在实体上体现被害人对刑事司法结果的影响力。这种影响最直接的体现是刑事被害人对定罪量刑结果的影响。在我国背景下，实际就是被害人表达是否谅解而对量刑产生或轻或重的影响。确认被害人享有这种权利，还需要保证被害人能够行使这项权利。这种制度保险，从国际社会的经验来看，通常是以“被害人影响陈述”(Victim Impact Statement，VIS)为媒介。一般而言，它是指被害人向法官作出的陈述，这种陈述是法官量刑的考虑因素。这种陈述通常包括被害人因犯罪而遭受的财产、社会交往、精神上和身体上的不利后果。有些国家的被害人影响陈述还包括:刑事被害人对被犯罪侵害的经历的感受、对犯罪人的感受和被害人的量刑建议等。[1]被害人影响陈述是在对已被裁决有罪的犯罪人判刑之前，由缓刑官准备的一种不公开的官方文件，旨在向法官说明犯罪行为给被害人或其家庭所造成的影响，以供法官量刑时考虑。参见薛波主编《元照英美法词典》，法律出版社，2003年，第1402页。被害人谅解制度的设计应当包含这种影响陈述。但即使在被害人影响陈述制度相对成熟的美国，被害人影响陈述制度也经历了刑事政策和立法层面的起落、在司法实践中遭遇褒贬。这一切追溯到理论根源上，是肯定和反对意见的博弈。这种论证于我国被害人权利保障制度的发展也有参考意义。概括而言，赞成一方曾提出了道德、刑罚学和可行性等许多依据。例如被害人影响陈述有利于提高判决的有效性，诉讼过程更为民主且更能反映公众对犯罪的反应，有利于提高被害人的法律地位，提高被害人与司法机构合作的积极性、增强司法系统的有效性，能够让法官、陪审团等认识到犯罪侵害的是真实的个人、有助于提高判决的准确性等等，能够帮助被害人在精神上得到恢复。反对意见的理据主要集中在法律领域，即关于形式正义和实质正义的争论以及司法可行性的争论。例如被害人影响陈述给审判带来不必要的舆论压力、削弱法院的独立性，被害人的主观因素居多，个案差异增大，检察官对案件结果的把握程度降低，被害人的因素在立法中和司法过程中已经被考虑、无需多此一举，可能会影响被害人的健康、加重其精神痛苦等等。[2]参见 Edna Erez，“Victim Impact Statements”，http://aic.gov.au/documents/D/7/C/%7BD7C35340－B6A7－45AF－96F3－7B497D7A3692%7Dti33.pdf，访问日期:2013年10月18日。我国也有学者总结了争论双方的意见，肯定的理由有被害人影响陈述在量刑阶段可以提供信息，有利于被害人恢复，促进判决的公正性；否定的理由有与刑罚目的无关，主观化、情绪化，导致不公正的判决结果，被害人众多的案件中很难平衡。参见缪爱丽《美国的被害人影响性陈述制度研究》，《法律适用》2012年第4期。这其实涉及被害人与被告人的利益冲突问题。由于司法过程的具体掌控者仍为公权力机关，被害人影响陈述的具体运作也不例外。被害人影响陈述最终是否被采纳，决定者还是司法者。所以说被害人影响陈述会影响司法裁量独立性的担忧有些多余。问题还是集中在被害人与被告人的利益冲突上。

司法权的第一特征表现在所有国家都是对案件进行裁判。[3]参见[法]托克维尔《论美国的民主》(上卷)，董国良译，北京:商务印书馆，1997年，第110页。这种裁量必然涉及被害人与加害人利益冲突的问题。溯流而上，要缓解实践中的矛盾，必须在制度设计之处就考虑利益平衡问题。这种平衡，在现实语境下即加强被害人权利在刑事司法运作中受重视的程度，突出被害人谅解对司法结果的影响。从宏观上看，被害人法律地位的提高，是否会牺牲犯罪人的权益?被害人影响陈述是否会“浪费”司法过程的时间?与犯罪人占用的时间相比，被害人陈述在司法过程所需要的时间极少。从起诉到审判的整个过程，刑事司法系统花费了大量的时间和精力关注犯罪人、保护被害人的权利。这点从刑事诉讼的程序进程就可得知。被害人影响陈述是否会影响审判的公正?从程序公正上看，答案当然为否。从结果公正上看，兼听则明偏信则暗，司法者必须了解足够全面的信息才能作出公正的裁决。被害人谅解制度能够让被害人表达主观和客观的被害经历和感受，可以对于案件的事实和细节起到补充作用，即使被害人表达的感情过于激烈也与事实无涉。此外，被害人是否谅解对于犯罪行为社会危害性和被告人人身危险性判断的辅助作用也不能忽视，综合多方面因素的司法裁量结果应当比与单纯考虑被告人因素的结果要公正。

我国的司法解释也确认了被害人的量刑建议权，在程序上，被害人在量刑辩论活动中，可以发表量刑意见。[1]参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发〈关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)〉的通知》(法发[2010]35号)第14条。在具体的刑罚裁量中，被害人谅解也可能成为减轻处罚的因素。[2]参见《最高人民法院关于印发〈人民法院量刑指导意见(试行)〉通知》(法发[2010]36号)第3条第10项。如果被害人对被告人表示了谅解，被告人还能从被害人影响陈述中得益；如果被害人对被告人表示不谅解，被告人只是为自己的犯罪行为承担应有的罪责，利益并无受损。同理，在刑事司法系统认可被害人影响陈述的情况下，被告人可能为了得到更轻的刑罚而尝试得到被害人的谅解；被害人通过陈述也可能在精神上和物质上都得到恢复。这对于实现刑罚的目的同样也有裨益。

(初审:陈毅坚)

[1] 作者张莎白，女，中国人民大学法学院刑法学专业博士研究生，研究领域为刑法学，E－mail: zhangshabai＠163.com。

本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大研究项目“刑事被害人的权利救济与司法保护”(项目号06JJD820011)的研究成果。