国际法视野下的国家分离问题

卢婧

国际法视野下的国家分离问题

卢婧[1]

国家分离问题是近些年来国际法学界的一个焦点话题。2010年国际法院的《科索沃咨询意见》所引发的热议集中体现了这一点。最近发生的克里米亚公投，再次引起了国际社会对相关问题的高度关注。本文从经典案例入手，首先分析了魁北克和科索沃这两个与分离相关的典型案例，同时对相关的国际法概念进行解读，得出当前的国际法并不支持分离的结论。然后对分离问题本身进行研究:笔者认为“分离”这项诉求本身至少涉及“民主”和“领土”这两项子诉求，将二者混为一谈不利于争端的和平解决；“分离”作为一项争端，基于国际法的发展现状，政治解决方式比法律解决方式更合适。最后，本文谈到了国际法道德化现象对这个问题的影响，表达了对道德化趋势的警惕的态度。

国家分离；民族自决；分割诉求；争端解决；国际法道德化

引言

本文所研究的“国家分离”问题，“指的是不经一国同意，通过分离该国的部分领土和人口，建立一个新的独立实体”[1]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 3.。毫无疑问，国家分离是一个值得高度关注的问题。“‘分离’对任何国家而言都是一个十分敏感的概念。在编纂有关国家继承的规定时，那些国家的代表甚至会特意避开使用‘分离’(secession)一词，更愿意描述成‘国家的部分分离’(separation of part of a State)。这种回避并不只是基于简单的用词方面的考虑。显然，国家不愿意让国际法干预分离的问题，哪怕只是作为一种潜在的可能性，哪怕是在一个国家已经成功分离之后。”[2]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，p.4.所以，尽管国家分离现象古已有之，但长期以来都没有引起国际法足够的重视。比如，甚至在1991年，南斯拉夫和平会议仲裁委员会(又称为巴丁特委员会，Badinter Commission)还认为“国家的存在与消失是一个事实问题”[3]Badinter Commission，Opinion No 1，14 January 1991，ILM，Vol.31(1992)，p.1495.。

但到了1998年，情况发生了变化:因为加拿大最高法院运用了国际法上的概念，去解决魁北克分离的问题。从这个时候开始，已经不能再将国家分离简单地视为事实问题了:这个问题已经正式和国际法联系到一起了。2010年国际法院关于科索沃的咨询意见，又一次证明了:对于国家分离问题，国际法是有说法的。而且，国际法的说法有着不容小觑的影响力:一句含糊的结论——单方面独立宣言不违背国际法，依然极大地鼓舞了全世界的分离运动分子。[4]Reactions to the International Court of Justice advisory opinion on Kosovo’s declaration of independence，see http://en.wikipedia.org/wiki/Reactions＿to＿the＿International＿Court＿of＿Justice＿advisory＿opinion＿on＿Kosovo%27s＿declaration＿of＿independence，visiting on 2011.11.23.所以，明确国际法在这个问题上的态度，是十分必要的。从科索沃咨询意见所引发的巨大争议来看，对国际法在国家分离问题上的态度，存在着显著的认识分歧。

基于这样的现实，本文旨在探讨:在国家分离问题上，国际法究竟持一种什么样的态度以及如何才能妥善解决这一问题。为此，笔者本着实事求是的态度，从分析魁北克和科索沃这两个经典案例入手，讨论了有关的国际法概念、分离问题的性质和它蕴含的不同的诉求、争端解决方式的选择和国际法道德化的问题。笔者认为，经过这样的分析讨论，可以消除一些对国际法在国家分离问题上的错误认识，有助于客观、全面地理解国际法，也有利于国家分离问题的妥善解决。

一、国家分离的典型案例

在此笔者指的是魁北克案和科索沃案，对这两个案件的异同进行对比是有必要的。这两个案件所要解决的分离问题，属于引言中定义下的国家分离问题，但法庭作出的结论似乎截然相反，至少对外行来说是这样。加拿大最高法院在《关于魁北克分离的参考意见》(Reference by the Governor－General Concerning Certain Questions Relating to the Secession of Quebec from Canada)中总结道:“无论是魁北克省的居民打着人民或民族的旗号，还是其代表机构——魁北克的立法、司法和行政机构，依照国际法，都没有从加拿大单方分离的权利。”[1]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1373.而国际法院在《科索沃咨询意见》中的结论是科索沃通过的单方独立宣言不违反任何可适用的国际法规则。[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.122.

显然，加拿大最高法院的结论给人的印象是:国际法彻底否定了魁北克分离运动。但国际法院的结论所采用的措辞，令人感觉国际法是允许分离的，就像“荷花号案”的推理所认为的那样:国家可以从事没有明确禁止的一切行为[3]Richard Falk，The Kosovo Advisory Opinion:Conflict Resolution And Precedent，American Journal of International Law，January，2011，p.50.，普通人也是这么理解国际法的。之所以在两个结论之间会产生这种区别，部分是因为提交法院的问题不同。

提交加拿大最高法院的问题是:“国际法是否赋予了魁北克立法、司法和行政机构实施从加拿大单方分离的权利?而且，国际法中的自决权是否赋予了魁北克立法、司法和行政机构实施从加拿大单方分离的权利?”[4]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.55.而提交国际法院的问题是:“科索沃临时自治机构颁布的单方独立宣言是否符合国际法?”[5]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.49.

如果提给国际法院的问题，采取类似于提给加拿大最高法院的问题的措辞，结果或许有所不同。因为如果这样，国际法院很难通过采用狭义解释的方式，回避讨论“是否有权分离”这样实质性的问题。正如西欧多尔·克里斯塔基斯(Theodore Christakis)所言:“如果塞尔维亚用了同样的问法，我们很难想象国际法院还能用狭义解释的方式，回避讨论分离权是否存在于殖民地之外的情形!”[1]Theodore Christakis，The ICJ Advisory Opinion on Kosovo:“Has International Law Something to Say about Secession?”，footnote 17，Leiden Journal of International Law，24(2011).抛开这种假设，我们需要承认的是，加拿大最高法院的解答更明确，因为它探讨了实质性的问题，对各种论点进行了实质性的探究，比如解释了分离和自决权的关系。而国际法院作出的回答，笔者认为是令人遗憾的。“法院获得了一个机会:在具体情形下评价分离诉求是否符合实施自决权、具有合法性的种种法律条件。可惜它没有抓住这个机会——它本可以借着这个机会来解释在后殖民语境下，外部自决权的范围和它应有的含义，从而阻止那些可能导致世界各地的不稳定和冲突的不正当的独立诉求。”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Separate Opinion of Judge Yusuf，para.17.

更重要的是，这两个结论之间的差别，提醒我们需要明确国际法对国家分离问题所采取的立场。正如西玛(Simma)法官在他对《科索沃咨询意见》的宣言中称:“(该意见)忽视了‘不禁止(某行为)’有若干种含义，包括‘容忍(某行为)’到‘许可(某行为)’到‘乐见(某行为)’。在上述情形下，即使存在某种公认的‘宣布独立权’，国际法院给出的这份答案也依然适用。”[3]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.8.“一项行为可以‘容忍’，并不必然意味着它是‘合法的’，它只是‘没有违法’而已。”[4]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.9.而且，“法庭所采取的狭义解释的方法，其中的一个明显的缺点就是无法顾及大量充斥于国际法的这些细微的差别”[5]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.9.。因此，我们有必要根据现行的国际法律制度，尽可能探明国际法对国家分离问题所采取的立场，否则，没有办法正确对待国家分离问题。

和《魁北克案的参考意见》一样，《科索沃咨询意见》也提到了自决权、领土完整原则、救济性分离和国家承认，尽管该意见只对领土完整原则作出了分析，未能对分离问题给出一个清晰的答案。但是从中我们可以认识到:这几个概念与国家分离问题是高度相关的。换言之，它启发了国家分离问题的研究者去关注这些概念，因为这些概念被用来佐证“国家分离”的合法性。除了这一关键启示，两案推理过程的闪光点和败笔同样具有启发性。在下文，笔者会引用这些材料的关键部分进行介绍。

(一)魁北克案:法律推理的闪光点和败笔

首先，法院称:“因为不存在有关单方分离的授权性规定，认为国际法规定了分离权的人们需要证明:国际法没有专门禁止单方分离，并且，没有专门禁止可以推定为允许；或者，因实施民族自决这项国际法权利导致的分离具有合法性，国家承担着承认这种合法性的默示义务。”[1]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1368.

这里带来第一点启示:按照这种说法，权利不仅存在于国际法的那些授权性规范，推定允许的行为也可以视为拥有相应的权利。这在逻辑上是有问题的。众所周知，一项法律权利会受到法律的支持和保护，这跟那些仅仅是法律允许的行为是大不一样的。显然，法律所允许的行为意味着法律不会制止，但不能必然断定法律会支持和保护这种行为。按照现代法治的精神，法无明文规定不处罚。但“不处罚”不意味着法律对这种行为是持肯定态度的，更不用说将之等同于一项拥有法律授权的行为。笔者认为，既然没有对单方分离的专门授权，即使基于自决权的考虑，认为单方分离是推定允许的，也不能直接把它上升为一项权利；有必要明确区分“有权进行的行为”和“法律所允许的行为”，二者的法律地位不同。

然后，法院回顾了那些确立了民族自决权的国际法律文件，并总结道:“民族自决权的实现通常通过内部自决的方式——在既存国家的框架下追求民族的政治、经济、社会和文化的发展。外部自决权(本案中主张的单方分离权)只存在于异常罕见的情形，而且这种情形要在明确的定义之下。”[2]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1371.

通过分析这些国际法律文件，法庭指出:“当一个国家的政府，在平等非歧视的基础上，代表了居住在它领土之上的全体人民或各个民族，而且在国家的内部制度安排上，尊重自决的原则，这个国家就有权享有国际法所规定的对领土完整的保护。”[1]Reference Re Secession of Quebec，ILM，p.1372.

另外，法庭引用了卡塞斯(A.Cassese)在《民族自决权》一书中的一段文字:“(我们)需要谨慎的认定，在哪些‘异常罕见的情形’下，存在外部自决(单方分离)权……可能会导致选择(或恢复)独立的外部自决权，只有被殖民统治或外族占领的人民方能享有，而且，这些人民所构成的实体本身必须能与殖民国和占领国以及二者的‘领土完整’相区别。被殖民国和占领国摧毁的一切应得到完全的恢复……”[2]Reference Re Secession of Quebec，ILM，p.1372.

关于第三种情形，“当一个民族无法在一国内部有效地行使自决权时，它有权将分离视为实现该权利的最终手段”[3]Reference Re Secession of Quebec，ILM，p.1372.，是否为国际法所承认，尚存疑。但是，法庭确定魁北克分离不属于这种情形，因为有充分的证据显示魁北克人享有内部自决权。

由此带来第二点启示:采用全方位的视角，换言之，法庭尝试在不同的原则中寻求平衡。诚然，在某些情况下，原则之间，是有冲突的，寻求它们之间的平衡的尝试是必不可少的。本案的尝试所得出的结论是，自决权应在内部行使并充分尊重领土完整原则，只有在极其特殊的情况下才存在外部自觉。该结论本身或许存在争议，但这种尝试绝对是可取的，因为国际法是一个法律体系，看待国际法需采取整体视角，而不是有选择性的解读。

但遗憾的是，法庭未能在“民族”(people)和外部自决的第三种情形即救济性分离(remedial secession)这两点上给予我们更多的启示，因为法庭认为“没有必要”。同时，它也未能充分解释为什么当一国不能保障内部自决权时，该国将丧失国际法对领土完整的保护。从逻辑上看，自决和领土完整没有如此直接的联系。缺乏自决权，应采用“促进自决权”的方式来修正，例如进行民主化改革，这不必然需要单方分离才能做到。另外，单方分离真的为自决提供了保障?如果单方分离后产生的新国家依然不能保障自决权怎么办?

最后，法庭谈到了承认的问题:“虽然国家利益和可预见的政治优势在国家承认中起着重要的作用，但承认国除了考虑分离出来的国家所主张的民族自决权是否存在的问题，还需要考虑母国的国内评价，也就是根据母国的法律去审视分离的合法性。”[1]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1374.“……无视母国所规定的法律义务的、新出现的国家会面临由于这种无视所产生的国家承认受阻的问题，至少这会影响承认的时间。”[2]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1374.“分离最终的成功取决于国际社会的承认，这首先要考虑魁北克和加拿大的相关行为的合法性问题，再决定是否给予或撤销承认。”[3]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1376.

这里带给我们第三点启示:讨论“国家分离”时绝不能忽略承认的问题。“国家承认”本身是个复杂的话题，法庭未深究这个问题，这是可以理解的。和“分离”结合在一起，“承认”变得更加复杂。一方面，“分离”能否成功取决于是否给予“承认”；另一方面，是否给予“承认”又与“分离”的合不合法性相关。此外，判断合法性依据的是母国的法律，这表明母国国内法对“承认”有影响。这听起来不无道理，但据笔者了解，国内法允许分离的国家屈指可数，而且规定有严格的程序。

“如果国内法和国际法的规定在魁北克立法、司法和行政机构是否有权从加拿大单方分离的问题上有冲突，何者优先?基于对问题1和问题2的回答，我们认为，本案中，国内法和国际法的规定不存在冲突。”[4]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1375.

这点带来了第四点启示:在思考“国家分离”问题的解决之道时，我们不仅要考虑国际法，还要考虑国内法。国家分离，尽管有时会染上“国际问题”的色彩，但该问题和国内法之间的联系不容忽视。和国家之间的冲突有所不同，分离是一个主权国家和该国的一个分离实体之间的纠纷。因此国内法当然值得关注，否则会构成对一国主权的侵犯。国内法体系和国际法体系可能存在冲突，这是我们要解决的问题。但不能让这可能发生的冲突成为不顾国内法的理由。我们需要回顾关于一元论和二元论的经典争论，去思考主权、强行法和对世义务的含义。而且我们应牢记:“强行法和对世义务不能被‘神化’；不能因此认为，完全忽略以主权平等为中心的传统规则框架，具有正当性。”[1]Christian Tomuschat，Secession and Self－Determination，Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，Cambridge University Press，2006，p.40.

(二)科索沃案:“荷花号”推理的误用和对相关国际法的误解

法庭的咨询意见附有若干法官的声明、反对意见和独立意见。讨论科索沃案时，这些需要一并考虑。

笔者认为，该案带来的第一点启示是，我们需要警惕法庭处理国际法的方法，对此西玛法官在他的声明里是这样描述的:“法庭对联大提出的问题的解读以及推理，相当于将‘不禁止’等同于‘许可’，这是直接应用了所谓的‘荷花号’原则。基于对该原则的回归，法庭作出的回答令人想起了19世纪的实证主义思潮——唯国家同意(State consent)马首是瞻。”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.8.他认为“荷花号”原则是“过时的，过分强调国际法的‘国家同意’的性质”[3]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.3.。

据说这种做法“源于以汉斯·凯尔森为代表的实证国际法学者的作品:如不存在加之于国家(或其他国际法主体)之上的约定或习惯的、以特定方式行事的法律义务，该国际法主体有依自身喜好行事的自由；现行国际法就是以这种方式作用于案件的”[4]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.328.。

H.劳特派特也表达过类似的观点:“可以认为，法律没有明文管制，就是对行为自由的默示许可。”[5]Hersch Lauterpacht，The Function of Law in the International Community，the Clarendon Press，1933，p. 392.阿兰·佩雷(Allain Pellet)也认为:“有国家的同意，才有国际法的存在:没有同意，就没有法律。”[6]Alain Pellet，The Normative Dilemma:Will and Consent in International Law－Making，12 Austrl.Y.B. Int’l L.(1983)，pp.22—26.

国际法院在之前的案子里也体现过这种态度。例如，在尼加拉瓜案中，法庭认为:“国际法没有规则能限制一个主权国家的武装水平，除非相关国家以条约或其他方式愿意实施自我限制；这一点无一例外的适用于任何国家。”[1]Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua(Nicar.v.U.S.)，1986 I.C.J.14，P.269 (June 27).

对此既有支持的声音，也有反对的声音，而且反对的声音“不仅来自学者，近些年来，还出自国际法院的法官。”[2]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum.J.Transnat’l L.321(2011)，p.332.比如，在《核武器咨询意见》中，比扎欧(Bedjaou)法官指出:“在本世纪初流行的绝对的实证主义、唯意志论的国际法研究方法……已被客观化的国际法研究方法所取代，它更注重反映共同的司法理念，回应由国家所组成的国际社会必不可少的社会需求。”[3]Nuclear Weapons Advisory Opinion，1996 I.C.J.P 13(separate opinion of Judge Bedjaoui)(trans.).同样的，韦拉曼特利(Weeramantry)法官认为:“一个国家，只要不存在相反的约束，便可自由行事……会危害国际法的发展。”[4]Nuclear Weapons Advisory Opinion，1996 I.C.J.at 495(dissenting opinion of Judge Weeramantry).类似地，柯罗马(Koroma)法官注意到“受极端的实证主义影响，无谓的过分关注是否存在专门的禁止性规定，这已无法顺应当今国际法学理论的发展”[5]Nuclear Weapons Advisory Opinion，1996 I.C.J.at 575(dissenting opinion of Judge Koroma)。

此外，西欧多尔·克里斯塔基斯指出:“即使‘荷花号’案原则今天仍适用，该原则的适用亦只限于国家之间的关系。”[6]Theodore Christakis，The ICJ Advisory Opinion on Kosovo:“Has International Law Something to Say about Secession?”，Leiden Journal of International Law，24(2011)，p.79.“‘荷花号’原则一直是用来保护主权国家的。用这个原则对抗主权国家，暗示‘分离’不被禁止，一国内部的实体有权宣布独立，这是十分怪异的。”[7]Theodore Christakis，The ICJ Advisory Opinion on Kosovo:“Has International Law Something to Say about Secession?”，Leiden Journal of International Law，24(2011)，p.79.

另外，如果可以将“不禁止(某行为)”推定为“许可(某行为)”，那么为什么不能将“无权进行(某行为)”推定为“禁止(某行为)”，特别是在“国际法律秩序深受公法影响的当代”[8]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.3.?这并非空想，在《核武器咨询意见》中沙哈卜丁(Shahabuddeen)法官表示过类似的想法:“需要注意的是，考虑到当初由少数国家组成的小圈子已转变成普遍参与的国际社会，有些行为国家无权从事……除非能证明该行为是国际法授权进行的。”[1]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.334.这种想法和“荷花号”推理截然相反，但也不无道理:当下社会发展日新月异，立法不可能跟上变化的速度。如果推定“无权进行(某行为)”即“禁止(某行为)”，这能阻止一些具有潜在危害但又暂时未有立法管制的行为的发生。比如前文提到的，某些行为，法律并不提倡，但也未明文禁止，按照公法思维推理，这类行为没有授权，不得从事。这样的话，在正式立法禁止之前，这类行为也能得到抑制。

还有一种选择:“法庭可以探讨国际法在某个问题上是否有意保持中立或沉默，是否允许存在‘容忍’这个概念——即撇开‘允许∕禁止’这种二元思维，认为‘不禁止(某行为)’包含一系列的可能性。”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.9.国际法院在《核武器咨询意见》中表达过类似的想法:“为了回答在‘某种情况下国际法是否允许威胁使用或使用核武器’，法庭以7票对7票，最后由院长的决定票得出答案——‘考虑到国际法的现状……法庭无法得出确切的结论:在自卫的极端情形下，即国家生死存亡的关头，威胁使用或使用核武器是违法还是合法’。”[3]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.334.

综上所述，我们可以看到有几种解释国际法的方法。笔者认为，有必要考虑:在某种特殊情形下，哪种方法更恰当。笔者同意西玛法官所言，“荷花号”推理不适合本案，但理由不尽相同:它不适合本案，主要因为“(‘荷花号’推理)必适用于国家之间的关系”[4]Theodore Christakis，The ICJ Advisory Opinion on Kosovo:“Has International Law Something to Say about Secession?”，Leiden Journal of International Law，24(2011)，p.79.。在科索沃案中，塞尔维亚是一个国家，而科索沃，充其量只能说它的地位尚未确定。应用“荷花号”推理，有默示承认科索沃的国家地位之嫌。另外，应用这种推理亦无法提供令人满意的答案，原因西玛法官已经解释了。笔者还认为，关于“荷花号”推理的优劣，必须结合具体案件判断。因此，不可断言该推理已过时。如前文所言，“荷花号”推理具有合理的成分，例如它彰显了对主权国家自由意志的尊重。笔者不认为国际法会有彻底抛弃这种尊重的那一天。

笔者也赞同西玛法官，认为有必要探讨国际法是否有意在某问题上保持中立。笔者认为，国际法没有能力解决国际社会所出现的所有问题。这跟国内法无法解决国内社会的所有问题一样。但重要的是要弄清楚，国际法是否不能解决及相应的原因。在此之后，我们才能考虑真正的解决之道:是继续考虑用法律解决方法还是转向政治解决方法。

第二点启示来自法庭对领土完整原则的解读。法庭认为，“领土完整原则的适用范围限于国与国之间的关系”[1]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.80.，因此，法庭不认为“领土完整原则包含禁止单方独立宣言的意思”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.80.。

柯罗马法官持相反意见。有意思的是，双方都从联大2625(XXV)决议中找到了支持本方观点的理由:法庭采用的是这句“原则指的是在国际关系上，国家不得针对别国的领土完整和政治独立使用武力或武力威胁”[3]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.80.，而柯罗马法官采用了这句“不得将上述内容解释为授权或鼓励任何旨在整体或部分肢解或损害独立主权国家的领土完整或政治统一”[4]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Koroma，para.22.。

诚然，将领土完整原则限于国家之间的关系，欠缺说服力。其中一个原因已被柯罗马法官指出:这是对法律文件的断章取义。一般说来，“对这项原则的传统理解是，它旨在赋予国家不得侵犯他国领土主权的义务”[5]John Cerone，Domestic and International Legal Responses to Emerging Migration Issues:The International Court Of Justice And The Question Of Kosovo’s Independence，17 ILSA J Int’l＆Comp L 335，spring，2001，p.344.。但是，随着国际法的发展，尤其是国际法律文件越来越频繁的提到“自决”一词，我们注意到，在这些文件中，“在承认民族(people)有决定政治、经济、社会、文化事物的权利之后，立即声明这些权利不能被解释为授权或鼓励任何旨在整体或部分肢解或损害那些尊重权利平等和民族自决、政府公正的代表全体人民的、独立主权国家的领土完整或政治统一”[6]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1371.。因此，当前理解领土完整原则，通常要结合自决原则:当问题涉及自决权的时候，通常会应用领土完整原则对自决权进行限制。

当我们假设享有自决权的“民族”可能只包括一个国家的部分人口时，逻辑上，我们同时应假设领土完整原则也可以适用于国内关系。否则，国际法律文件所说的，用领土完整原则限制自决权，意义何在?领土完整原则起不到限制的作用了。

可惜，在科索沃案中，法庭拒绝讨论科索沃人民是否享有自决权。笔者认为，在这种情况下，单独讨论领土完整原则的适用范围，是不明智的。当假定一国的部分人口享有自决权，应当认为此时领土完整原则就可以适用于国内关系，否则，相当于废除了此项原则限制自决权的功能。总之，为了全面的理解国际法的一项原则，必须要考虑国际法的其他原则。

另外，如果认为领土完整原则仅限于国际关系，单方独立宣言不违反此项原则，依此逻辑，这事实上否定了单方独立宣言的法律效力，因为这相当于拒绝承认分离实体具有“国家”的资格。依经典三段论可以这样表述:因为领土完整原则只适用于国与国之间的关系，科索沃不是一个国家，所以科索沃独立宣言不违反领土完整原则。这样的解释可取吗?笔者认为，这是法庭推理的一个明显的逻辑漏洞，但由于法庭对联大提出的问题执意进行狭义解释，这样的漏洞无法避免。如果法庭抛弃狭义解释的做法，正面回应科索沃是否有权独立的问题，就不会犯这样的错误。

第三点启示来自法庭对安理会1244(1999)决议和由该决议产生的联合国科索沃临时行政当局特派团(UNMIK)的宪法框架的解释。“法庭的解释方法是对照1244(1999)决议和安理会之前的决议所使用的语言之间的差别。根据之前的安理会实践，法庭认为，如果要禁止一个非国家实体宣布独立，1244(1999)决议本该‘明确规定’关于(争议)领土终局地位的限制条件，并包含禁止科索沃阿族领导人宣布独立的专门规定。”[1]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.349.“因为1244(1999)决议缺乏禁止科索沃阿族领导人进行分离的专门规定，而法庭认为这样的专门规定必不可少，所以，它的结论是1244(1999)决议并未禁止科索沃分离。”[1]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，pp.349—350.

“法院之前曾在不同场合解释和应用安理会决议，并视之为国际法项下的义务框架的一部分。”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.85.因此，可以理解法院此时对安理会1244 (1999)决议的重视。但需要注意的是，安理会决议有它自身的特殊性。迈克尔·伍德(Michael Wood)曾如此评价:

“在理想的状态下，每份决议都应具有内在一致性，和安理会在同一问题上之前的行为也是一致的，和安理会在其他问题上的行为也一致。每份决议应是精炼的，没有多余的和重复的内容……但考虑到(安理会决议)的制定方式，和它主要起政治作用而非法律作用的事实，对待决议如同对待精心拟定的法律条约，这是一种错误的做法。”[3]Michael C.Wood，The Interpretation of Security Council Resolutions，2 Max Planck Y.B.U.N.L.p.82，89 (1998).“考虑到决议制作过程的政治色彩，法庭对决议之间的一致性不应怀有期待，而且，需要谨慎对待从不一致性中得出的结论。法庭最好能更为综合性的分析论述它是如何解读安理会决议的。”[4]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.351.

在解读安理会决议时我们需牢记这段话。基于决议的政治色彩，相比从不一致性，或差别中寻求结论，更为综合性的分析更可取。具体到科索沃案，托姆加(Tomka)法官的分析表达了类似的看法:“《科索沃局势问题解决联络组指导原则》……是明确的。他们承认‘安理会保有对问题的处理权，科索沃地位的终局决定应由安理会批准’。终局的解决方案指的是双方(即贝尔格莱德和普里什蒂纳当局)关于争端的决议，通过双方达成协议的方式或有权机构作出决定的方式产生。无论如何，单方采取违背对方意愿的做法不属于争端解决之道。”[5]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of vice－president Tomka，para.27.

此外，托姆加法官提到“安理会内一些国家对科索沃相关问题的声明。英国谴责‘在科索沃终局地位问题上来自任何一方的单方声明。英国不会承认任何单方面的或国际社会不支持的、对科索沃整个或部分地区进行政治安排的举动”[1]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of vice－president Tomka，para.28.。

笔者赞同托姆加法官的分析。笔者认为，即使是精心拟定的条约尚有模棱两可之处，所以有时候，按照《维也纳条约法公约》的说法，有必要参考“条约的准备工作和缔约情况”[2]Vienna Convention on the Law of Treaties，see http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1＿1＿1969.pdf.，为确定其中的含义。因此，当解读更为含糊的安理会决议时，更有必要采用全面的分析方法，而不只是关注其中不一致的地方，毕竟这些决议通常是“非法律人士为了在安理会中确保意见统一，在巨大政治压力下，仓促地”[3]Michael C.Wood，The Interpretation of Security Council Resolutions，2 Max Planck Y.B.U.N.L.p.82，89 (1998)，at 82.制定出来的。通过研究《科索沃局势问题解决联络组指导原则》和一些国家的发言，我们已经能够确定决议的含义了，根本用不着考虑一致性的问题。令人困惑的是，法庭拒绝采用全面的分析方式，而专注于对比安理会决议之间的差别。

对宪法框架的解读“显然是法庭意见最薄弱的环节”[4]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.328.。“虽说1244 (1999)决议的约束力使源于该决议的宪法框架染上了国际法的色彩，但这解释不了该框架怎么就成了‘可适用的国际法的一部分’。”[5]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.328.正如朵夫·雅各布斯(Dov Jacobs)注意到的:“撇开宪法框架和国际法的那点渊源，国际法院自己也承认，宪法框架的目的在于规范科索沃的法律秩序……所以结论应该是，尽管宪法框架有国际色彩，但它无法产生国际法义务……宪法框架仍是一项国内法律文件，不应作为国际法被引用。”[6]Dov Jacobs，The Kosovo Advisory Opinion:A Voyage by the ICJ into the Twilight Zone of International Law，Hague Justice Portal(Oct.12，2010)，p.4.

更令人困惑的是:为什么法院认定独立宣言的作者不受宪法框架的约束?班诺那(Bennouna)法官在他的反对意见中这样论述:“不属于临时机构的一部分，并不能免除作者根据联合国科索沃临时行政当局特派团(UNMIK)1999/1条例规定的法律义务，即科索沃的立法、司法、行政权归属于UNMIK，由秘书长的特派专员行使。这意味着科索沃的所有居民均在UNMIK的管辖之下，必须遵守联合国建立的自治政府的制度……独立宣言的作者是不是科索沃代表大会的成员并不重要。”[1]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Bennouna，para.64.

另外，柯罗马法官注意到:“这些作者们当然希望能被视为新独立的科索沃的合法的民选领导人，但这种主观的意图并不等于现实。依赖这样的主观意图会导致荒唐的结果:任何组织——分离组织或叛乱组织——都可以通过佯装重组、变个身份，绕过国际法对他们的管制。光注重主观意图的话，任何组织仅表明它在采取某行为时是另一个身份，该行为就不再被国际法所禁止。”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Koroma，para.5.

笔者认为，国际法的范围有时确实不好判断，但UNMIK的宪法框架不属于这种情况。朵夫·雅各布斯说得对，既然不能从中推导出任何国际义务，如何能将之视为国际法?将国内法误认为国际法“可能将(国际)法院引向传统领域之外的陌生地带”[3]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.328.。国际法院的结论:宪法框架属于可以适用的国际法，独立宣言的作者只是非行使职权的一群普通人，带给我们一种不安的感觉:法院其实是想表达它有权去评价不能归属于国家或国际组织的、一群人的行为，借着咨询的职能。[4]See Dov Jacobs，The Kosovo Advisory Opinion:A Voyage by the ICJ into the Twilight Zone of International Law，Hague Justice Portal(Oct.12，2010)，p.5.很明显这脱离了国际法院的传统管辖范围，而且结果并不理想。

再者，法院试图确定独立宣言作者的身份，这种行为本身就令人费解。它似乎在暗示以某种身份实施分离行为是被允许的，以另一种身份则不然。这样的话，名义上的身份成了判断是否有权实施国家分离的关键因素，恐怕这会令分离问题变得更加复杂。名义上的身份果真如此重要?笔者赞成班诺那法官和柯罗马法官的观点，名义上的身份不能成为逃避相关规定的理由。否则，法律的效力会大打折扣，因为只要变动名义上的身份，就能使不法行为合法化。

(三)小结

从魁北克案中，我们认识到:首先，尽管国际法上推定允许的行为和国际法权利不是一回事，但很可能被混淆。其次，涉及国家分离问题，国际法院原则间存在冲突——自决和领土完整原则都需要遵守，不可偏废其一。再次，涉及对分离实体的承认问题时，国内法和国际法都需要考虑。最后，在思考国家分离问题时，要关注国际法和国内法的互动问题。

从科索沃咨询意见中，我们认识到:首先，“荷花号“推理不适合本案，需确定国际法是否有能力解决分离问题。其次，撇开国际法其他原则，单独讨论领土完整原则不可取。再次，对安理会决议，应采取更全面的分析方式；具有国际色彩的法律文件并不必然构成国际法的一部分；国际法院不应评价在它传统管辖范围之外的一群普通人的行为。

综上所述，在讨论国家分离问题时，以下做法是可取的:对国际法和国内法这两种制度进行分析比较；在理解国际法原则和安理会决议时，需要一种全面的分析方式，需要确定国际法是否规定了分离权，而不光是推断国际法允许分离；再者，关于分离，有哪些相关的国际法规定，以及国际法院处理分离问题是否妥当。这些都需要考虑。

二、与国家分离相关的国际法概念之解析

上述案例告诉我们，为了解决国家分离问题，我们需要关注以下的概念，即自决(self－determination)、领土完整(territorial integrity)、救济性分离(remedial secession)和国家承认(state recognition)。笔者将在下文对这些概念进行分析。

(一)民族自决权:国际法支持分离的证据?

民族自决的概念是与时俱进的。《联合国宪章》的第一条第二款是这么说的:“在权利平等和民族自觉原则的基础上，发展国家间的友好关系，并采取其他恰当的方式促进世界和平。”第55条:“在权利平等和民族自觉原则的基础上，创造对发展和平友好关系必不可少的安定和幸福的环境。”这两条，“旨在表达一个国家的人民的权利应得到保护，不被其他国家或政府干涉”[1]Rosalyn Higgins，Self－Determination and Secession，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations(2003)，p.23.。“自决的概念当初并不包含非独立人民要求独立的权利，甚至没有包括投票权。”[2]Rosalyn Higgins，Self－Determination and Secession，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations(2003)，p.23.

“自决概念的发展和去殖民化的历史相关联——如果非独立人民选择独立，必须允许他们重返独立，这一点获得了越来越多的认可……在去殖民化的语境下，自决开始被视为一项法律原则，但并不是说只有‘独立’这一项选择……原则上说，也可以选择维持和前殖民国的关系……不久后，认为不仅是被殖民统治的人民有自决的权利，受到任何外来压迫、不能决定自身前途的人民，也享有同样的权利。这种想法体现在了1970年联合国友好关系宣言。”[3]Rosalyn Higgins，Self－Determination And Secession，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations(2003)，p.26.

“随着自决的概念向人权方向演化，对自决的见解也发生了很大的改变……《政治权利和公民权利公约》和《经济、社会、文化权利公约》的第一条是这么规定的:‘人民皆享有自决权。通过行使该权利，他们自由地决定自身的政治地位及追求经济、社会和文化的发展。’当代的后殖民语境下的自决跟民主(democracy)和善治(good governance)的理念紧密相连。”[4]Rosalyn Higgins，Self－Determination And Secession，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations(2003)，p.30.

由此可见，“自决”的定义随着时代的变化，变得愈发复杂了。但就算考虑到这种复杂性，我们还是不能认为它能成为分离的“坚强后盾”。魁北克意见里说得很清楚，自决权通常是在一国内部实现的。在谈论自决权的实现时，尽管分离这种形式未被完全排除，但这通常出现在殖民的情形下，而在这种情形下，领土完整原则是不适用的。

再则，虽说自决原则越来越复杂，但仍具有相当大的模糊性。“比如说，在一个多元社会，怎么理解‘外部的(alien)’，又怎么理解‘征服(subjugation)’?这是否有时间限制?要是没有时间限制，那么在哪个时点上，‘征服’被主流文化同化或接受?”[1]Malcolm N.Shaw，the Role of Recognition and Non－recognition with Respect to Secession:Notes on Some Relevant Issues，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations，2003，pp.244—245.需要一个更明确的定义，但笔者认为这不是国际法有能力提供的。另外，自决权的主体如何定义?在讨论采取分离的方式行使自决权的时候，“通常要求权利主张者要构成一个独特的民族(distinct people)。不然随便一个什么群体就能主张分离权的话，混乱将不可避免”[2]Lea Brilmayer，Secession and Self－Determination:A Territorial Interpretation，Yale Journal of International Law，Vol.16:177，1991，p.195.。如何对“民族”(people)定义是个大难题。根据加拿大最高法院的看法，“自决权很大程度上是作为一项人权发展起来的，通常出现在同时提及国民(nation)和国家(state)的文件中。这些词汇的同时出现，显示了‘民族’(people)一词并不必然指代一国的全体国民”[3]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1370.。这种看法的问题在于，如果我们承认一国的部分人口，基于“自决”而享有分离权，这“通常剥夺了该国全体人民的自决权——基于多元主义选择政治、经济道路的权利”[4]Rosalyn Higgins:Self－Determination And Secession，In Julie Dahlitz(Ed.)，Secession And International Law:Conflict Avoidance，United Nations，2003，p.31.。所以，“民族”究竟指的是一国的全体人民，还是部分人民，仍不确定。

总之，在探讨自决和国家分离的关系时，我们需要采取谨慎的态度。在关于“自决”的这些问题得到澄清以前，认为“自决”能为分离运动提供正当性是草率的。实践证明，“在殖民的语境之外，国际法并不承认民族自决原则赋予了独立国家的某一部分单方分离的权力。殖民语境之外的自决，主要指的是人民在没有外部干涉的境况下，通过国家的宪法程序，决定自己的未来”[5]James Crawford，The Creation of States in International Law，Oxford University Press，2006，p.415.。

(二)领土完整原则:对单方分离的限制?

“领土主权原则被认为是国家主权和管辖权(领土、领水、底土、领空和人口)的实质性表现(material expression)，在一些情形下，是国家所有权的实质性表现(飞行器、空间飞船、船舶)。”[1]C.L.Rozakis，“Territorial Integrity and Political Independence”，in R.Bernhardt(ed.)，Encyclopedia of Public“国家领土完整原则是公认的国际法原则，并受到诸如《联合国宪章》第二条第七款禁止干涉内政原则的间接保护，以及《联合国宪章》第二条第四款禁止使用武力或武力威胁针对他国的领土完整或政治独立。”[2]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.522.“毫无疑问，该原则在政治关系中起着基础性的作用，它要求所有国家相互尊重对方的领土完整。它反对可能的外来干涉，换言之，来自外部的针对领土完整的威胁。”[3]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 6.

但是，这项原则也有不确定的地方。首先，在当代国际社会，如何理解这项原则?有人认为它的重要性在下降:“国际社会越来越多的参与到了传统上的国内事务中，这令领土完整原则受到一些限制。”[4]W.E.Butler，Territorial Integrity and Secession:The Dialectics of International Order，in Julie Dahlitz (ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations，2003，p.119.“由于国际法的新原则赋予了主张相应权利的一些主体‘社会权利(community right)’(卡塞斯语)，领土自身，包括它的完整性，在国际法体系中的地位将降至次要地位，至少已不那么重要。”[5]W.E.Butler，Territorial Integrity and Secession:The Dialectics of International Order，in Julie Dahlitz (ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations，2003，p.119.有人持相反的观点:“有些概念和领土问题相关，这些概念包括自决，还有历史、地理方面的诉求。这些概念未必都算得上法律原则，有的纯属政治或道德表达(political or moral expressions)。尽管它们在国际政治体制下很有说服力，但它们未必具有法律效力。国际法体系的一个核心原则体现为对边界问题的稳定性和终局性的需求，很多其他的原则都是围绕这个展开的……领土完整原则集中体现了这一点。”[6]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.522.

其次，笔者不赞成将该原则描述为“次要的”或“不那么重要的”，因为不应在抽象的语境下为该原则贴上这样的标签。当谈到对领土完整原则的限制时，必须具体情况具体分析。而且，就算在一些极其特殊的情况下，对这项原则作出限制，这至多只能算是例外。在理解国际法原则的时候，我们不应该只看那些例外，即使这些例外十分“耀眼”。当然，对于那些新冒出来的、旨在限制领土完整原则的概念，还是值得关注的。我们需要弄清，这些概念在具体情形下，对领土完整原则究竟有什么样的影响。不然，在这些新概念制造出来的迷雾中，领土完整原则只会变得更加面目不清。

再者，这项原则能否被用于反对分离?“乍看上去，领土完整原则不能被引用作为反对分离运动的法律依据，因为分离运动未必属于国际法的讨论对象。”[1]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 7.但当我们考虑到，国际法已经承认民族有自决权，并同时强调自决权不得被解释为鼓励任何损害领土完整的行为，我们就能够认识到，这项原则实际上能够用来反对分离行为，只要分离实体以“民族自决”作为分离行动的借口。我们在之前谈科索沃案时已经提到，国际法律文件意在运用“领土完整”去限制“民族自决”。所以，当分离的主张是建立在“自决”的基础之上的时候，引用领土完整原则作为反驳的依据，完全符合逻辑。此时，分离运动在事实上已成为国际法的讨论的对象了。

总之，领土完整原则仍需高度重视，尽管存在一些罕见的例外。而且，这项原则是可以用来对抗分离运动的。

(三)救济性分离:道德化表达抑或广泛接受的法律原则?

出现在1970年的《联合国友好关系宣言》及随后的一些文件中所谓的“保障条款”，即“不能将上述(跟自决有关的)内容解释为授权或鼓励任何旨在整体或部分肢解或损害那些尊重权利平等和民族自决、政府不分种族、信仰、肤色代表全体人民的、独立主权国家的领土完整或政治统一”[2]UN General Assembly Resolution 2625(XXV)，http://daccess－dds－ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/348/90/IMG/NR034890.pdf?OpenElement.，“被认为是对‘救济性分离’的法律认可，至少将之视为最终的解决方式(last resort)。(依这种思路)如果一个国家未按照《友好关系宣言》的规定行事，那么这个国家受到歧视的那部分人口就享有自决权，试图妨碍这项权利的国家将丧失(国际法)对它的领土完整的保护”。[3]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 10.魁北克咨询意见在某种程度上体现了这样的态度，因为它也认为当一国政权拒绝某一群体的有效参与(meaningful access)时，该群体就享有外部自决权。[1]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1373.

将这条理解为对“救济性分离”的认可，会产生很多困惑。首先，“这样戏谑的法理(merry jurisprudence)使分离变得容易，这极易导致混乱和无秩序”[2]Christian Tomuschat，Secession and Self－Determination，Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p.24.。“通过上下文探究(《联合国友好关系宣言》)起草者关于那个条文的本意很困难。但可以肯定的是，(起草者们)作为各个国家的代表，他们绝对不想为自己的国家敲响丧钟。很少有人故意为自己掘墓。”[3]Christian Tomuschat，Secession and Self－Determination，Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p.25.因此，认为这个条文具有“救济性分离”的含义且已为各个国家所接受，是荒谬的。

其次，“一些国家的政权否定本国某些群体的参与权，这一事实不能回答为什么解决之道是‘分离’而不是赋予充分的参与权”[4]Lea Brilmayer:Secession and Self－Determination:A Territorial Interpretation，Yale Journal of International Law，Vol.16:177，1991，p.185.。显然，“像分离这种激进的‘解决方式’，它的影响是永久的，至少是长期的”[5]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 11.，但对参与权的否定“通常只是某届实施歧视性政策的政府所为。这可能只是一种暂时的情况”[6]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 11.。从这个意义上说，“分离”并非恢复参与权的可取的方式。那么，当发生了严重的人权危机时，“分离”是否就变得可取了?我们是否能简单地推断“分离”就是解决“人道主义灾难”或“严重的人权危机”的良方?从逻辑上看，“解决严重侵犯人权问题，不论是集体人权还是个别人权，更恰当的做法是恢复对这些权利的尊重”[7]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 11.。“本来是一个国内的关于尊重人权的问题，需要国际社会做的也是缓解对这些权利的强力压制(moderate forceful repression of such rights)，现在居然被转化成了一个领土问题，可以说被转移到了一个不同的领域。这个过程导致了问题本身不能得到有效解决。而且可能导致本来就令人不满的人权状况更加恶化。”[1]Malcolm N.Shaw，the Role of Recognition and Non－recognition with Respect to Secession:Notes on Some Relevant Issues，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations，2003，p.248－249.

笔者认为，在理解“救济性分离”时，救济是目的，分离不过是手段。所以，需要考虑“分离”作为一种手段的必要性和有效性。“分离”是能实现“救济”目标的必要或有效的手段吗?人权高级专员办公室在《第21项一般性建议:自决权》中已经指出:“国家的碎片化对人权保护是有害的，对维护和平和稳定同样是有害的。”[2]See http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/dc598941c9e68a1a8025651e004d31d0?Opendocument.笔者也十分怀疑分离是否能解决由侵犯人权引发的问题。为什么不考虑其他更直接的解决办法?比如进行民主化改革，加强对人权的保护，比直接跳到“分离”这一步，更妥当。就算要把救济性分离当作最后的解决之道，怎么也得有一个启动这项方案的普遍认可的前提吧。否则这就不是一项最后的手段，而是一项常规手段。而目前，启动救济性分离的普遍认可的前提尚未形成。

再次，在“救济性分离”的语境下，“少数人(minority)先要令人信服的主张他们对领土的权利，才有权要求救济性分离。分离分子的诉求和来自少数人的其他诉求的根本差别在于，分离分子希望在特定土地上建立新国家”[3]Lea Brilmayer:Secession and Self－Determination:A Territorial Interpretation，Yale Journal of International Law，Vol.16:177，1991，p.193.。显然，在这种情况下，分离分子承担了证明自己比这个国家的其他人更有权利拥有特定领土的义务。或许有人认为这对分离分子不够公平，因为这些人往往曾遭受过不公正的待遇，例如人权曾遭受侵犯。但正如笔者之前提到的，解决不公正待遇，未必需要分离，取消歧视性措施、赋予公正待遇并给予补偿就能解决这个问题。“不公正待遇本身不能产生领土诉求；领土诉求必是独立存在的(independently established)。”[4]Lea Brilmayer:Secession and Self－Determination:A Territorial Interpretation，Yale Journal of International Law，Vol.16:177，1991，p.188.另一方面，完全忽视分离分子所在国的其他人对特定领土所享有的权利，这也不公平吧?特别是考虑到该国其他人的损失。难道说，只有科索沃分离分子对科索沃省的领土有权利，塞尔维亚其他地方的人对这片领土就一点权利没有?笔者认为答案是否定的，尤其是考虑到一国国内人口的流动问题。将每寸国土都理解为全国人民所有，这才是正确的。实际上，救济性分离是牺牲一群人的利益满足另一群人的需要。具体到科索沃案，就是牺牲塞尔维亚其他人的利益，满足科索沃分离分子的需要。因此，“救济性分离”内在的不公必然会导致各种不安定因素的产生。

总之，当前，国际法尚未正式承认“救济性分离”的权利。把它当成一种道德诉求更妥当。尽管这理论在学界很流行，但它内在的缺陷也十分耀眼。

(四)“国家承认”的发展:对分离运动是促进还是阻碍?

“对承认的理解，有两种基本理论。‘构成说’认为，其他国家的承认，是新国家成立的条件，赋予了新国家法律人格。”[1]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.445.“对构成说的批判主要是，第一，当新国家被A国承认而不被B国承认时，会出现该国同时既具有国际人格又不具有国际人格的怪异情况；第二，构成说赋予了单个国家通过承认决定某个实体是否具有国家资格这种擅断的权力。构成说的这些缺陷被联合国的‘集体承认’方式所弥补。”[2]John Dugard and David Raic:The role of recognition in the law and practice of secession，in Marcelo G. Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p.100.这主要是因为，“联合国的会员资格仅限于国家……一旦一个国家被联合国接纳，它就确定的享有国家资格。”[3]John Dugard and David Raic:The role of recognition in the law and practice of secession，in Marcelo G. Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p.99.“单个国家(在承认问题上的)主观擅断的决定被联合国的集体决定所取代。”[4]John Dugard and David Raic:The role of recognition in the law and practice of secession，in Marcelo G. Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，Cambridge University Press，2006，p.100.

“第二种理论，‘宣告说’……认为承认只是国家对一种既存状态的接受。新国家获得国际法上的能力，并不是依赖于别国的认可，而是取决于是否符合特定的事实状况。”[5]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.446.这种“事实状况”通常包括以下几方面，即常住人口、固定的领土、政权和与其他国家进行交往的能力。一个国家要想取得国家资格，必须满足这几项标准。“这些被习惯国际法所接受的标准，列在了《关于国家权力和义务的蒙得维的亚公约》(Montevideo Convention on Rights and Duties of States)中，并在学说和法理中得到进一步阐释……在当前的学说和法理讨论中，‘宣告说’居于主导地位。”[1]Cedric Ryngaert and Sven Sobrie，Recognition of States:International Law or Realpolitik?The Practice of Recognition in the Wake of Kosovo，South Ossetia，and Abkhazia，Leiden Journal of International Law，24 (2011)，p.468.

“宣告说”也有缺陷，最主要的缺陷是它无视“(政治)实体内部的组织情况，以及该实体是如何达到‘事实状况’所要求的那几个方面的。它最多就是关注一下在国家形成过程中是否出现过种族隔离或侵略这样严重的违法情形”[2]Cedric Ryngaert and Sven Sobrie，Recognition of States:International Law or Realpolitik?The Practice of Recognition in the Wake of Kosovo，South Ossetia，and Abkhazia，Leiden Journal of International Law，24 (2011)，p.477.。有些人认为光考虑这种极端的情形是不够的，在他们看来，在承认一个政治实体之前，还需要考虑该政治实体能否实行民主治理之类的问题。为此，新的标准逐渐产生，例如，《承认东欧和苏联新生国家的指导方针宣言》要求欧共体及其成员国在“承认”实践中要考虑“自决权的落实”和“承诺民主”这样的标准。

“‘承认’和‘分离’是密切相连的……来自现有国家的承认使得政治实体对国家资格的诉求产生效力(validation of claims to statehood)。”[3]John Dugard and David Raic，The role of recognition in the law and practice of secession，in Marcelo G. Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，Cambridge University Press，2006，p.94.因此，务实的说法是，在对分离实体进行承认的问题上，既考虑了“构成说”，也考虑了“宣告说”，二者相辅相成。换言之，给予承认需在满足了国家资格所要求的种种标准的前提下，“承认”体现了国际资格的获得。之前我们谈到了，标准有所增加，在承认的过程中有一些政治考虑，或者说，道德维度，变得愈发重要。这样一种思潮带来了一些问题，比如增加了不确定性:诸如“自决权的落实”和“承诺民主”，这样的标准显然比《关于国家权力和义务的蒙得维的亚公约》规定的那四点要模糊得多。但这股思潮的一项贡献在于，它表明了给予国家承认必须万分谨慎，因为要考虑的标准比以前更多了。从这个意义上，我们可以认为这股思潮其实进一步强调了对“过早承认”(premature recognition)的反对。所以，当下任何的分离实体要求别国或国际组织承认它的国家资格，需要比以往经历更多的考验，这需要一定的时间，因为是否符合这些标准，需要经过一段检验期的仔细考核，在这些标准未被满足时，不得给予承认。基于这样的考虑，我们有理由认为那些对分离实体立即给予承认的国家，它们的这种做法是令人难以理解的。在科索沃分离的问题上，有些国家“逆潮流而动”，完全不考虑新标准的“检验期”问题:在科索沃分离分子抛出独立宣言后，立即给予承认，这是十分令人难以理解的现象。尤其是这些国家承认的理由还是“自决权”，认为科索沃分离是外部自决的体现。笔者认为:既然如此在意自决权，就应该等宣布独立后的科索沃当局，证明了自己已经落实了内部自决权，再给予承认。而且，外部自决，或者说救济性分离，笔者之前已经讨论过，至多只是一种流行的学说，就算有一些国家接受了，也算不上国际社会普遍认可的国际法规则，但内部自决则不然，它是毫无争议的、国际社会普遍认可的国际法规则。不考虑普遍认可的内部自决，单主张富有争议的外部自决，这的确令人难以理解。

总之，承认对分离有着重要的影响。根据国家承认理论近期的发展，对分离实体的立即承认是持否定态度的。

(五)小结

结合以上我们讨论过的内容，可以认定，国际法对单方分离没有表示过任何明确的支持。自决的原则尽管未完全排除分离的可能性，但一直受到领土完整原则的制约；救济性分离，在现阶段还是一种理论，未得到法律的正式认可；国家承认理论的发展，限制了对新出现的政治实体的立即承认，这对渴望获得承认的分离实体来说，也是个噩耗。因此，我们实在找不出国际法哪里体现了对单方分离的明确支持。

笔者认为，国际法不支持单方分离是完全可以理解的。国际法重视稳定，也就是“和平与安全”。稳定是一切权利实现的基础，这些权利包括自决权、人权。我国学者认为国际法的效力依据是国家之间的协调意志，也是因为这么做最有利于稳定。这也是为什么国际法不能忽视“同意”(consent)的作用，尽管“同意”的理论也有一定的局限性。“同意”能减少冲突，冲突越少，越稳定。当我们考虑到国际社会“分权”(decentralized)的本质，“同意”的功能显得更加重要。因为国际法强调“同意”，所以不会鼓励单方行为。

具体说来，国家分离包含领土变更的问题，这直接影响一个国家最根本的利益。在如此关键的时刻，不考虑“同意”，只考虑争端一方的意愿，这是令人无法理解的。这等于是在表示，分离实体比一个主权国家享有的地位还要高:因为涉及两个国家之间的领土变更，还要求两个国家达成协议解决；而分离是发生在主权国家和分离实体之间的领土变更，如果允许所谓的“单方分离”，意味着分离实体不需要和所在国家商量，自己单方面就能作出决定。分离实体凭什么能获得比主权国家更高的地位?就算考虑采用国际法解决分离的争端，需要赋予分离实体一定的法律地位，笔者认为也没有任何必要赋予它高于主权国家的地位。

在笔者看来，如果是协议分离，认为国际法对此保持中立是恰当的。但把同样的结论用在单方分离上则欠缺说服力。单方分离明显地剥夺了另一方参与决定的权力，无视程序正义的基本要求，严重损害了另一方的根本利益，并导致了新的不稳定因素的产生。毫无疑问，这不是国际法希望看到的结果。

另一方面，考虑到国际法涉及分离的规定相当有限，笔者认为应当考虑换个角度看待这个问题，而不是试图将一些道德表述(moral expressions)混同于国际法的实体规则。可以从以下几个方面思考“新角度”的问题:首先，因为分离的问题同时受到国际法和国内法的约束，当国际法缺乏相应规定的时候，国内法或许能填补相应的空缺。其次，关于分离争端的解决方式，不一定非要采取法律解决方式吧?政治解决方式会不会更合适一些?在两种解决方式之间进行比较是很有意义的。最后，我们可以试着评论一下“法律道德化”——将道德表述硬塞进当代国际法体系的现象。通过评论，思考这种现象的负面影响。下面的内容就是基于这些新角度展开的。

三、国家分离：国内问题与国际问题的交集以及不同诉求的聚合

(一)分离的诉求包含:领土诉求和人权诉求

尽管之前我们讨论了很多国际法的内容，但仍需牢记:分离绝不是一个纯粹的国际法问题。“传统上，国际法对分离是保持中立的:既没有禁止也没有授权。分离本身由国内法而不是国际法规制，即使人权法(也可能是武装冲突法)适用于这样的情形下。”[1]Oliver Corten，Territorial Integrity Narrowly Interpreted:Reasserting the Classical Inter－State Paradigm of International Law，Leiden Journal of International Law，24(2011)，p.88.巴丁特委员会也持类似的态度:“国家的存在与否是一个事实问题。”[2]Badinter Commission，Opinion No 1，14 January 1991，ILM，Vol.31(1992)，p.1495.从这个角度说，可以认为分离最早是作为一个国内问题出现，属于内政的范围。

但随着国际法的发展，“内政变成了一个开放性的话题，内政的标准一直在变”[3]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.212.。在这样的背景下，“和人权跟种族压迫有关的问题不再属于内政。例如，欧共体曾声称，‘对人权和基本自由的保护无论如何不能被认为是对一国内政的干涉……当人权被侵犯时有进行干涉的道德权利’”[4]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.213.。历史地看，分离通常和种族冲突及侵犯人权有关。因为这个原因，分离现在常被视为纯粹的国际问题，作为国内问题的那些方面往往被有意无意的忽视了。

笔者认为，分离问题既是国内问题，也是国际问题。理由如下:

首先，分离问题通常包含几个诉求。个人认为至少包括领土诉求和人权诉求。当只考虑人权诉求而不考虑领土诉求时，主张分离问题不属于内政，或许还有点道理。但考虑到领土诉求时，这么说就是完全错误的。原因很明显:人权诉求在很大程度上已经被国际法所认可，但同样的认可并没有赋予分离问题中的领土诉求。所以，准确的说，即使把人权保护问题完全视为国际法问题，也不能因此将分离问题视为纯国际问题，毕竟分离问题还包括领土问题。

其次，对不同的诉求有不同的考虑，这两种诉求应该区别对待，没有必要混为一谈。在处理人权诉求的时候，有现成的国际法标准，这是我们需要考虑的。但对于领土诉求，既然没有公认的国际法标准，笔者认为此时就该考虑国内法的规定。救济性分离似乎认为“人权保护”或“实现自决权”能为领土诉求提供正当性。笔者在此要强调的是:领土诉求和人权诉求是两种不同的诉求，没有必要将前者视为满足后者的手段，后者也不能为前者提供任何国际法上的正当性。将两者混为一谈只能将问题复杂化，徒增困惑，对分离问题的解决没有任何帮助。

再次，分离问题，即使涉及种族冲突和侵犯人权，也是一个国家内部的人民之间的矛盾演化的结果。逻辑上，是可以在一国内部消化解决的，这和国家间的矛盾是不一样的。当一个社会日趋多元化，人权的标准不断上升时，在某一时期，发生种族冲突和侵犯人权现象的概率是会上升的，这对国家治理来说是个不小的挑战。但是，我们不能因为这个原因，就简单地认定这样的问题不能在国家内部的宪法框架下得到解决，从而认为必须直接诉之于国际法律机制。换言之，穷尽当地救济的传统指导思想，在这里也用得上。因此，应当优先考虑内部解决，只有当这个办法实在行不通时，才是诉诸国际法律机制的时候。

总之，笔者认为要多关注国内法对解决分离问题的作用，这给我们观察分离问题打开了另一扇窗口，可能会对该问题的解决带来新的思路。在此之前，先把聚合在一起的人权诉求和领土诉求分割开来，再根据国际法和国内法作出相应的处理。

(二)分割诉求带来的启示

在思考分离问题的解决之道时，首先要分析该问题涉及哪些具体的诉求。第一步，我们需要弄清这些诉求是什么。基本上，分离问题涉及民主和领土这两方面的诉求。民主方面的诉求指的是对自决权的诉求，或者说对人权的诉求，后者是现在用得更多的说法。第二步，确定这些诉求之间的关系。这些诉求是相互独立的，还是一个不可分割的整体?这点很重要，这决定了处理它们的方式。如果这些诉求是相互独立的，就可以分别进行处理；如果他们构成一个不可分割的整体，就需要整体考虑。实际上，民主方面的诉求和领土方面的诉求并没有构成一个不可分割的整体。换言之，领土的分离并不是实现民主诉求的前提，而民主诉求的实现也不依赖于领土的分离。所以分别处理这两种诉求才是恰当的。第三步，弄清楚哪种诉求依国际法有据，哪种诉求没有，然后考虑国际法和国内法的应用问题。

其次，这促使我们反思国际法和国内法在分离问题上的相互关系。显然，分离涉及多种诉求，不是单靠国际法就能解决的。正如之前讨论过的，目前国际法还没有发展到能给分离中的领土诉求提供一个令人信服的答案，但在人权保护的问题上，由于国际人权法的迅速发展，还能提供比较令人信服的答案。基于这样的现实，笔者认为，对于分离问题，可以考虑这样处理国际法和国内法的关系:不论哪种诉求，都要先考虑国内法解决；当有证据表明国内法不能保障人权的时候，这时才可以考虑用普遍认可的国际标准替代相应的国内法，但有关人权保护的国内法被国际标准所替代，并不意味着有关领土完整的国内法也要被替代，更何况，也找不到替代物。不同于在人权上的活跃表现，国际法在国家领土问题上还是比较稳重的，在“领土完整”这一原则外，没有作什么新的补充。所以说，就算因为国内法对人权保护不力，要转向国际法，当讨论到领土问题时，还得转回去。

再次，我们应当意识到:人权保护和领土完整，通常情况下，二者并不冲突。此处的“人权”也可以用“自决权”替代，因为在人们讨论分离问题的时候，往往不会特别区分这两个词，“人权”是更流行的说法。事实上，人权保护和领土完整是两个不同的问题。对人权保护而言，国内保护标准和国际保护标准或许会有冲突，这个不难理解，但要说人权保护和领土完整有冲突，这个就不那么容易理解了。目前还没有什么证据表明一国人权的状况跟领土的变动有直接的关系。人权的改善不是依赖于领土的变动，而是依靠一个国家各项事业的发展。至于极为特殊的情况，比如人道主义灾难之类的，也需要具体问题具体分析。因此，当分离主义者夸大人权保护和领土完整的矛盾时，必须高度警惕。

总之，把不同的诉求分割开来，有利于我们更加深入地理解分离问题，从中或许会有一些新的发现，补充或修正我们以前的看法。

四、国家分离：法律解决方式和政治解决方式

(一)哪种解决方式更可取?

国家分离，本质上是一项争端。当它变成一项国际争端的时候，我们就需要考虑争端的和平解决方式了。“所谓的和平解决方法，是指以武力以外的手段或方法解决国际争端，即用政治的方法(也称外交方法)和法律的方法来解决国际争端。政治方法是指谈判、协商、调查、斡旋、调解、和解等方法；法律方法是指仲裁和司法解决争端的方法。”[1]邵津主编:《国际法》(第三版)，北京:北京大学出版社，2008年，第434页。“是法律争端还是政治争端，这要看具体的案情、当事方的观点和他们自身愿意如何定义彼此间的分歧。实际上，很难找到能对二者(法律争端和政治争端)进行明确区分的客观标准。但这并不表示，在解决问题上，法律方法和政治方法没有显著区别。严格的法律方法依赖于现行法律条款的规定，不考虑法庭可能有的改革的倾向，而政治解决方法则没有这么严格。基本情况相同的争端可能被政治机构处理，也可能被法律机构处理，这并不罕见。”[2]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.1013.“国家可以自由选择争端解决机制。”[3]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.1014.

鉴于此，我们注意到，尽管争端的政治性和法律性通常是交织在一起的，对这两种解决方式进行区分和选择仍然具有重要意义。法律解决方式需要严格依照法律的规定，而政治解决方式则拥有更大的灵活性。根据这样的特点，认为解决某些争端，采用政治的方法比法律的方法更合适，是有道理的。不管我们承认与否，国际法的确是不完善的，这也是极端的实证主义学派遭到批评的原因。从这个意义上说，指望通过法律方法解决分离争端并不现实，因为当前的国际法在这个问题上的研究还不够成熟，正如西玛法官所言:“有些领域国际法还没有介入，或许，永远不会介入。”[4]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.9.所以，在这样的情况下，政治的方法可能更合适，让争端各方通过讨论达成一致。这种方法最大的优点在于，各方的利益都能得到最大限度的考虑。政治的方法具有较大的灵活性:为了平衡争端各方的利益，各种各样的因素，法律的或非法律的，都能考虑到，不用像法律的方法那样，只能严格依照现有的法律规定。

基于以上的分析，对于“哪种方法更适合解决国家分离问题?”，笔者的回答是:“政治解决方式。”理由如下:

首先，正如笔者之前提到的，对于单方分离问题中的领土诉求，国际法未能提供任何明确的指引。因此，法律解决方式不能作出任何实质性的贡献，反而带来巨大的争议。科索沃咨询意见就是一个绝好的例子。该意见颁布之后，争议极大，不到两个月，“联大在2010年9月9日通过了塞尔维亚—欧盟联合决议(G.A.Res.64/298)，相当于结束了国际法院对科索沃问题的干涉”[1]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.363.。也就是说，争议又回到了政治解决的路径。国际法在分离问题上不发达的现状决定了法律解决方式面对这样的争端是无力的。

其次，分离本身的复杂性，不是只考虑法律就能解决的。基本上，分离可以归咎于社会矛盾的积累，包括宗教、种族、文化或其他的矛盾。所以，要有一种综合治理的思路，因为涉及各种各样的矛盾，法律对其中的一些矛盾没有怎么介入甚至是完全保持沉默的。比如，我们都能理解，一些代代相传的种族仇恨，通常涉及大量的道德诉求，这些都不是司法裁判可以解决的。笔者认为，对于道德诉求，只有持续的谈判和相互妥协才能解决。显然，这些是可以在政治解决方式中实现的。总之，分离的复杂性要求综合性和多样化的解决方式，所以灵活的政治解决方式比严格的法律解决方式更合适。

再者，采用政治解决方式，能在很大程度上避免“先例效应”。当一个单方分离成功的判例被视为解决其他分离运动的“先例”时，肯定会给国际社会制造恐慌:毕竟分离运动在不少国家都存在，潘多拉的盒子一旦打开，未必关得上。本文开头就提到过，虽然科索沃咨询意见的结论极为含糊，但已经给全世界分离分子提供了极大的精神鼓舞，可见“先例效应”不容忽视。如果不采用法律解决方式，而是政治解决方式，让争端方自行通过协商谈判等途径解决问题，那么由此产生的结果，不论如何，都不是单方意志的体现，对争端当事方之外的影响，相比法律解决方式可能造成的“先例效应”，也是有限的。

综上所述，笔者认为，针对具体的争端，思考、比较哪种解决方式更可取，这是有意义的。针对某种具体的情况，两种争端解决方式并非同样有效:法律的方法有时不如政治的方法更令人满意，反之亦然。当然，笔者也承认，在事前去判断哪种解决方式更好，并非易事。但不能否认这种尝试本身的价值。

(二)法律的方法和政治的方法能否并用?

如果我们不能决定哪种方法更可取，那么，两种都用是不是一个好办法?在其他的案件中或许是，但这不适用于分离问题。科索沃案就是个明显的例子:最初由安理会处理，后来，由于联大的请求，又有了国际法院的干涉，再后来，联大又发布了一个决议声明:“欢迎欧盟积极促进各方之间的对话进程。”[1]A/RES/64/298，see http://www.un.org/zh/documents/view＿doc.asp?symbol＝A/RES/64/298＆referer＝http://www.un.org/zh/ga/64/res/all3.shtml＆Lang＝E.我们可以简单地将这个过程描述为“先政治，后法律，再政治”。这个过程不仅显示了政治解决方式的重要作用，而且提示我们思考政治解决方式和法律解决方式能否并用的问题。

对国际法院干预科索沃问题的批评已经体现了二者的矛盾。班诺那法官认为，“如果国际法院拒绝回应(联大提出的)这项要求，法院就能彻底打消政治机构今后向它提出任何‘轻佻的(frivolous)’要求的企图，从而维护法院司法功能的完整。本案中最关键的是保护法院，使其免于被政治争端所利用，而不是去维护联合国主要政治机构(联大和安理会)之间的平衡……需要牢记，当法院被要求作出咨询意见，根据规约65条，它不必满足这一要求，如果它认为回答所提出的问题‘不符合法院的司法本质(judicial character)’(语出《西撒哈拉咨询意见》，国际法院1975年报告，第25页，第33段)”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Bennouna，para.3－4.。

“在科索沃案中，国际法院面对着一种前所未有的情况，因为它被要求成为一个政治决策者，取代安理会的位置。换言之，通过要求它出具咨询意见，试图让它承担联合国政治机构——安理会尚未能履行的职能。”[3]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Bennouna.para.7.

“科索沃问题的当事方此前表示过，特别是当庭表示过，无论结果如何，都不会影响他们对独立宣言所持的立场。因此，咨询意见只是被当成一种论据，用在科索沃独立的支持者和反对者之间的政治争论中……法院在这场政治争辩中失去了一切(has everything to lose)，没有作出任何实质性的贡献:既没有缓解单方独立宣言所造成的紧张形势，也没有澄清联合国对置于其管辖下的领土的职能和责任。”[1]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Bennouna.para.21－22.

“法院不能替代安理会履行责任，也不能为强势的一方的既成事实的政策充当法律保证人(legal guarantor for a policy of fait accompliy)。法院有维护自身角色的义务，即清晰和独立的陈述法律。这样法院才能在履行职责时享有公信力，为了国际社会的利益。”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Bennouna.para.25.

此外，凯斯(Keith)法官认为“法院应当考虑，一个机构要求咨询意见，而该要求与(联合国)宪章下的另一个机构涉及某事项的专属职权的实施相关，这个机构的这种做法是否恰当”[3]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Separate Opinion of Judge Keith，para.6.。

托姆加法官在他的宣言里谈到:“因为联大提的这个问题，法院使自身陷入了安理会在这个问题上的僵局，在安理会依然掌控着这个问题并未征求法院意见的时候。随着法院多数意见的产生，法院站到了一方的立场上，本来它应该拒绝这么做的。”[4]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Vice－President Tomka，para.6.

“已过世的前院长，曼弗雷德·拉奇斯，在一个类似本案的、涉及安理会积极行使职权的案件中，睿智地观察到，‘联合国有权作出具有约束力的决定的两个主要机构应当相互配合，尽管不一定能做到一致，但任何一方在履行自身职能处理某种情况或争端的某个方面时，不应当有损于(prejudicing)解决同一争端的另一方行使职权，这对于联合国的宗旨和原则来说是十分重要的’。”[5]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Vice－President Tomka.para.7

“对联大的提问，(法院的)多数意见给出的答案，有损于安理会仍需作出的、关于(独立)宣言是否符合1244决议和根据该决议产生的领土国际管辖制度的决定。”[1]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Vice－President Tomka.para.8

综上所述，我们可以意识到，政治的方法和法律的方法在某些情况下，是很难并用的。如果处理不好，不仅影响争端的顺利解决，有关机构的职能和公信力也会受到损害。就像在科索沃案中，联大、安理会、国际法院互不配合，让一个本来就不简单的问题变得加倍的复杂。在这场混战中，没有赢家，也没有导致任何积极的结果，目之所及皆问题:联合国各职能机构的分工变得模糊了，职权被削弱了，有待解决的问题变得更加令人困惑了。最令人担心的是对联合国机构的信任危机:当联合国机构之间这样互相拆台，成员国以后还能放心把问题交给联合国解决吗?当年塞尔维亚听信安理会的承诺，从科索沃撤军，结果因为国际法院的咨询意见，现在对科索沃的主权虚无化了。塞尔维亚惨痛的教训肯定会给联合国的其他会员国带来深刻的启发。所以，在解决分离争端时，我们需要牢记，同时应用政治和法律两种方法是不明智的，它们会发生冲突并制造出新的问题。

总而言之，笔者认为应当关注国家分离的两种解决方式之间的冲突。轻率地同时应用两种方法是有害的，比如会损害联合国机构的职能和公信力。法律的方法和政治的方法分别使用时，能够解决问题；合起来用的时候，它们自身就可能成为新问题。因此，我们不仅需要关注争端本身，还要关注解决方式的应用。

五、国家分离：道德元素在多大程度上可以被国际法所容纳？

(一)道德元素在分离问题上的体现

从之前的案例和有关概念的分析中，我们可以感受到一种旨在重新塑造国际法的强烈的道德冲动。在1960年《关于同意殖民地国家和人民独立的宣言》中，“通过时0票反对，9票弃权；在一系列以概括或明确的言辞反对殖民主义、要求殖民地自决的决议后，该宣言的出台标志着自决概念从政治和道德原则转变为一项法律权利和义务，结合1970年《国际法原则宣言》，这项转变就显得更明显了”[1]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.115－116.

再者，根据出现在 1970年宣言的所谓的“保障条款(safeguard clause)”，有些人认为这蕴含了“救济性分离”的思想，即如果一国的民族自决权得不到满足，国际法就不再保护该国的领土完整。正如我们之前讨论过的，即使考虑到近期人权法的发展，这样的结论也是十分令人困惑的，或者说是“戏剧性的(dramatic)”。[2]Malcolm N.Shaw，the Role of Recognition and Non－recognition with Respect to Secession:Notes on Some Relevant Issues，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations，2003，p.248.但这样的结论所传递出的信号是明确而无疑的:道德化设想试图取代实体规则。

在“国家承认”这一领域，道德化的倾向更明显。“传统的《蒙得维的亚公约》对国家资格规定的标准和新一代的标准，比如尊重人权、少数民族保护以及民主，二者之间的关系处在一种模糊的状态，这跟国家资格属于事实问题还是道德问题的争论是分不开的。”[3]Cedric Ryngaert and Sven Sobrie，Recognition of States:International Law or Realpolitik?The Practice of Recognition in the Wake of Kosovo，South Ossetia，and Abkhazia，Leiden Journal of International Law，24 (2011)，p.468.“采用道德化的标准被认为是对不考虑道德因素的《蒙得维的亚公约》的重要修正。”[4]Cedric Ryngaert and Sven Sobrie，Recognition of States:International Law or Realpolitik?The Practice of Recognition in the Wake of Kosovo，South Ossetia，and Abkhazia，Leiden Journal of International Law，24 (2011)，p.468.但与此同时，我们必须意识到道德化的负面效果。很明显，将诸如人权保护和民主治理之类的标准列入国家资格，有干涉内政之嫌。[5]C.Hillgruber，The Admission of New States to the International Community，(1998)9 EJIL 491，p.501.劳特派特在多年前就指出过:“一旦道德化的考虑被引入国家资格承认的标准，就背离了清晰的法制轨道，一扇通往擅断、企图敲诈和干涉(arbitrariness，to attempts at extortion and to intervention)的大门被敞开。”[6]H.Lauterpacht，Recognition of States，in E.Lauterpacht(ed.)，International Law，Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht，Vol.1(1970)，at 316.

综上所述，可以认定道德元素在分离问题上起着愈发重要的作用。这种道德化倾向值得关注，理由很明显:“必须避免将国际法和国际道德混为一谈的错误。二者会在某些方面有交集，但前者在内容和形式上都是法律性质的，国际道德则属于伦理学的一个分支。”[1]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.2.“诉求要根据国际法规则提出，而不是根据道德伦理。”[2]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.8.我们已经能够注意到，道德元素的不恰当扩张，将损害国际法的确定性和国际社会的稳定。所以，道德化必须有个限度。换言之，我们需要确定，在国家分离的问题上，法律和道德的边界，以便明确哪些是法律权利，哪些是道德权利。“法律权利是在法律体系中有明确规定的，不论是否包含道德考量，而道德权利未必能被法律所认可。”[3]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.266.显然，这两种权利需要区别对待。

(二)对分离语境下的道德元素的分析:理想与现实的碰撞

在讨论国际法在分离问题上的道德化问题时，我们需要回顾法实证主义和自然法的关系。“理想主义和现实主义，应然和实然，二者之间的纠缠贯穿了整个思想史，直到今天，法哲学是否应包含伦理标准还是只应分析实体法律，仍是一个关键的问题。”[4]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.49.

“在实用主义、乐观主义盛行的19世纪，宣称对法律应该进行实证的分析、不考虑任何伦理因素的实证主义学派，发展迅速。道德愿望好是好，但在法律科学中并不需要一席之地。人造的法律就应该这样，要拒绝自然法的那种形而上学的猜想(metaphysical speculations)，因为重要的是现实的可行性，而不是那些不确切的、模糊不清的概括的原则。”[5]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.49.

“在寻找人生的意义和法律的伦理基础的过程中，自然法采取了多种方式。”[6]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.53.“总的说来，自然法学者对法律规则的理解，往往持一种更灵活的态度。他们认为并不是所有的法律都是被记录在法典中的，并认为自然法‘位于’实体法之上。”[7]Anne Peters，“Does Kosovo Lie in the Lotus－Land of Freedom?”，Leiden Journal of International Law，24 (2011)，p.104.“说到国际法，自然法的复兴恰逢对国际正义和组建国际机构的关注升温之时。今天有很多国际法的思想和原则都根植于自然法的理念和相关的道德标准，比如禁止侵略和人权原则。”[1]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.54.

综上所述，笔者认为，国际法的道德化跟自然法的影响密切相关，道德元素的拓展有力地促进了国际法的发展。道德化最大的缺陷在于它所带来的模糊性，这和法律的科学性是相冲突的。从这个角度说，当道德化导致的模糊性超过了法律科学所能容忍的限度，国际法就不能称之为“法”了。这也是为什么笔者认为道德元素尽管重要，但只能起辅助作用。对道德化的全盘接受和全盘否定，都是不可取的。在笔者看来，需要对道德诉求进行分类，并不是每一类都能在自然法的影响下转变为法律诉求；有一些道德诉求源于道德冲动，完全没有考虑到诉求内在的缺陷和可能导致的灾难性后果。

请看下面的陈述:“救济性分离属于一种更高级的法律。它类似于反抗暴政这样的典型的自然权利。作为一种最后的手段(ultima ratio)，应当允许诉诸这种更高级的原则。”[2]Anne Peters，“Does Kosovo Lie in the Lotus－Land of Freedom?”，Leiden Journal of International Law，24 (2011)，p.104.“人们保护自己，反抗对自身最基本人权的侵犯，这是符合道德的。当分离成为免于继续遭受不公正对待的唯一选择时，受害者自我保护的权利令国家对领土所享有的权利失效，这在道德上许可受害者联合起来进行分离活动。”[3]Allen Buchanan，Justice，Legitimacy and Self－Determination，Oxford University Press，2004，p.354.显然，这样的诉求就源于道德冲动，推理过程过于简单和武断，理由如下:

首先，最基本人权持续被侵犯，除了分离没有其他免于继续遭受不公正对待的选择，这样的情况在当今社会真的存在吗?就算存在，又能持续多久?要知道，分离是个漫长的过程，持续侵犯人权的残酷压迫，往往都会在分离成功之日前结束。原因很简单，国际社会不会对这种危害地区或国际和平与稳定的事件置之不理，区域性组织、安理会会考虑介入，另外，那些有正义感的大国也不可能袖手旁观。当外部力量介入时，残酷压迫会得到缓解。当压迫得到缓解或终止时，还有必要把救济性分离当成“最后的手段”吗?已经开始的分离行动还有必要继续下去吗?

其次，反抗暴政跟反抗对最基本人权的侵犯，跟救济性分离也没多大关系。本质上，这属于要求民主治理的权利。民主治理能靠单方分离实现吗?单方分离是比民主化改革更有效的方式?只有分离才能实现民主治理?谁能保证单方分离一定会带来民主治理?笔者认为，在这些问题没有解决的情况下，讨论救济性分离权为时过早。在此之前，我们还需要对这个问题进行思考:国际法管得了国家的民主治理问题吗?

“在文献中关于民主权(right to democracy)的讨论越来越多，特别是托马斯·弗兰克(Thomas Franck)和戴安·奥恩里希(Diane Orentlicher)的作品。弗兰克认为，民主治理权(right to democratic governance)正日益成为一项‘正式的国际法规定’，催生了对民主政府(government by consent)的共同期待。相应地，民主‘正逐渐成为一项全球性的权利，逐渐受到国际集体化程序(collective international processes)的促进和保护’。奥恩里希更近了一步，指出民主治理权暗含了有限的分离权，当自治被否认，人权被侵犯时，奥恩里希的看法等同于当自决权被否定时，就应享有有限的分离权。”[1]Lee Seshagiri，Democratic Disobedience:Reconceiving Self－Determination and Secession at International Law，51 Harv.Int’l L.J.553，p.589—590.

总的说来，国际法的确越来越多地展现出对民主治理的兴趣，在诸如《政治权利和公民权利公约》和1970年的《联合国友好关系宣言》等一系列法律文件中都有所体现。但是，这种关注不应被过分解读，我们也不该忽略，这些法律文件同时表达了对领土主权的关注。所以，在解读法律文件对民主治理的关注时，不能不顾及领土主权。笔者认为，国际法可以鼓励民主治理，但它不可能去具体地调整这个问题，它也不应该有这样的企图，理由如下:

“民主治理”的定义本身是高度含糊的，它的含糊程度已经超过了法律科学所能容忍的限度。民主治理也应是复杂多样的，它是一国人民在本国国情基础上实际探索的结果。不同的国家对民主治理会有不同的看法。在国家之间还没有对“民主治理”形成共识之前，判断一个国家是否属于民主治理是不妥当的。同时，“民主治理”这个概念很容易被利用作为干涉别国内政的借口，这也是因为不存在相对清晰地、被广泛接受的定义。伊恩·布朗利(Ian Brownlie)曾经指出:“规定民主政府的标准，会导致对他国内政的无休止的干涉。民主政府的标准是多样的，而且富有争议性。并不罕见的是，西方国家抱怨某国政府专制的时候，正是该国走向相对民主的初级阶段。”[1]Ian Brownlie:The Rule of Law in International Affairs，Martinus Nijhoff Publishers，1998，p.61.

当然，在某些十分极端的情形下，政府治理的状况恶劣到了极点，比如发生了人道主义危机，区域性组织或安理会介入此事。即使在这样的情形下，也不能认为这就是国际法调整“民主治理”的体现。笔者认为，民主治理包含若干个层次的要求，从低到高。当最低层次的要求未被满足时，比如出现人道主义危机，这已经不属于内政了，所以区域性组织或安理会能进行干预。当满足了最低层次的要求时，民主治理问题仍需视为内政。提高民主治理的层次对任何国家而言都是一项艰巨的任务，但国际法对此能作出的贡献是相当有限的。而且，即使是在极端的情况下，民主治理的低层次要求未得到满足，也得不出分离权由此产生的结论。国际实践并不支持这样的推断，这跟国际法对“稳定”这一需求的重视也是冲突的。还会产生这样的疑惑:民主诉求怎么转变成了领土诉求?分离肯定会带来民主治理的结果?

诸如救济性分离这样的道德诉求，除了内在的逻辑缺陷，它可能带来的灾难性后果同样值得关注。首先，这样的道德诉求会进一步恶化国家之间的事实上的不平等状况，因为这种诉求漠视主权的概念。“‘主权’和‘不平等’之间存在着相互牵制(mutualcontainment)的关系。主权制度至少在名义上排除了那些不平等的形式，同时有助于去除其他的实际上的不平等。相反地，要想不平等就要限制主权概念……不平等依靠各种批评主权的论调，包括人权、自决权、女性主义理论和批判性理论，意图削弱主权作为一种规范性概念的地位。”[2]Benedict Kingsbury，Sovereignty and Inequality，EJIL 9(1998)，599—625，p.602.“……在没有恰当的替代概念可以限制不平等的情况下，国际法主权概念的剧烈变化是有害的。”[3]Benedict Kingsbury，Sovereignty and Inequality，EJIL 9(1998)，599—625，p.603

另外，一旦国际法承认了救济性分离，运用这项法律规定“可能会导致国家无限的碎片化这样荒谬的结果——如果没有诸如潜在国家实体的可行性(viability of a potential State entity)这样的附加条件，碎片化不知到何时才是尽头。”[1]Christian Tomuschat，Secession and Self－Determination，Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p.29.遗憾的是，在这项道德诉求中，并没有提及能阻止混乱情形产生的任何附加条件，因为它并没有考虑到可能引发这样混乱的结果。[2]Christian Tomuschat，Secession and Self－Determination，Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:Secession: International Law Perspectives，，Cambridge University Press，2006，p.29.这也是为什么笔者认为一些道德诉求纯粹是道德冲动的产物，因为冲动之下往往不会去考虑可能的灾难性后果。实体法拒绝考虑某种道德因素，肯定是有原因的。在批评实体法不考虑道德因素之前，有必要先去了解这些原因。道德诉求可以是理想化的，但法律诉求必须是现实的。

在不存在救济性分离权的情况下，领土完整原则应得到充分的尊重。从这个意义上说，那些以救济性分离为借口，对分离实体予以立即承认的国家，事实上违反了尊重领土完整的原则。另外，这些国家能认可救济性分离权这样的道德诉求，为什么在国家承认的时候就不考虑那些饱含道德考虑的新标准，比如民主治理?按理说，这些认可国际法道德化的国家，至少应该等到分离实体证明了自身能够实行民主治理，再承认它具有国家资格。

总之，我们需要牢记国际法的任务和国际道德的任务是截然不同的，尽管它们在某些方面可能会重合。光是关注这些重合的部分并意图扩大这部分，未必会给国际法带来一个光明的未来，除非我们希望国际法逐渐转变为国际道德。基本上，笔者并不反对国际道德的蓬勃发展，但笔者强烈反对它对国际法的过分渗透。再者，笔者无法理解，科索沃案所展示的一些国家对国际法道德化的矛盾态度:主张救济性分离时强调道德诉求，对分离实体给予承认时又无视有关的道德化的标准。

(三)政治解决方式:更适合容纳道德诉求

正如笔者之前提到的，法律和道德是有交集的两个不同领域。这些年来，随着国际道德的蓬勃发展，交集有所扩大。实际上，这对国际法的发展而言，并不是一个好现象。因为随着这项交集的扩大，不确定性和任意性也在增长，国际法会因此逐渐丧失作为“法律”的地位，它的公信力和稳定国际关系的功能也会降低。随着这种形势的发展，法律的方法会失去它在争端解决方式中的吸引力，因为法律已徒有其名。所以，国际法不是一个适合安置所有道德诉求的地方。

那么，如何处理这些道德诉求比较合适呢?笔者认为，如果争端各方采取政治解决方式，容纳这些道德诉求就不成问题了。用政治解决方式处理分离争端中的道德诉求是可取的。把这些诉求置于政治进程而不是把它们“塞进”国际法有以下的益处:首先，这不会对国际法本身造成任何负面影响，不用再担心不确定性、任意性的增加和公信力的减退，也不用担心“先例效应”的问题了。其次，道德诉求本身的种种特殊性能获得充分的考虑。国家分离问题所涉及的道德诉求，往往具有独特的历史渊源，争端方之间的矛盾也是错综复杂的。对于历史遗留的特殊问题，国际法能提供的答案是很有限的，更多的要靠争端方通过协商谈判这样的政治方法，一点一点地解决。那些国际法考虑不到的具体问题，在政治对话中都可以讨论处理。再次，政治的方法相比法律的方法拥有更大的灵活性，更可能产生富有创造性的解决方式。这种创造性对解决那些有着独特历史渊源的道德诉求或许有帮助，或许也能为国际法今后处理某些问题带来启示。

总之，笔者反对将有关国家分离的道德诉求“硬塞”进国际法。这些道德诉求完全可以通过争端政治的解决方式得到处理，效果也更理想。

六、结语

笔者认为，从国际法的角度思考如何解决国家分离的问题，必须怀有一种实事求是的态度。无论是对国际法，还是对国家分离问题本身，都要有这样的态度。以实事求是的态度对待国际法，首先要努力探求国际法在这个问题上的立场究竟是什么。这需要对国际法的有关概念进行全面的认识，而不是有选择性的认识，还要学会对表述不明的地方进行质疑，只有这样才能不被一些似是而非的观念所干扰。有一些学说尽管十分流行，但通过仔细考察，能够发现它们内部的逻辑缺陷。有一些公认的国际法原则，尽管受到了挑战，但不能因此就忽视这些原则的基础性作用。总之，应该先有对国际法的客观认识，才有对分离的看法，而不是先有对分离的主观看法，再从国际法中寻找支持的理由。

其次，应当正视国际法的局限性:弄清哪些问题是国际法所能调整的，哪些是国际法目前所不能调整的，正确处理国际法和国内法的关系，选择更妥当的争端解决方式。对国际法的作用抱有不切实际的期待，其实是犯了国际法万能主义的错误。片面拔高国际法的作用，贬低国内法的作用更是错误:国家分离问题首先影响的是一个国家的根本利益，其次才是地区甚至国际社会的和平与稳定。一旦认识到国际法对某个问题缺乏明确的规定，就该慎重考虑采用法律解决方式是否妥当。

再次，必须留意国际法的发展动态，判断其中的利弊。国际法一直在法实证主义和自然法之间摇摆:二战前紧靠法实证主义；战后意识到错误，向自然法靠拢。“矫枉”是对的，但不能“过正”。为了向自然法靠拢，不计代价的道德化，实质上是滑向另一种错误。认为那些过分道德化的国际法理论能解决国家分离的问题，是不尊重逻辑和现实的表现。

谈到以实事求是的态度对待国家分离问题本身，首先要搞清楚，国家分离问题具体涉及哪些诉求，这些诉求之间有着什么样的联系。不做这样具体的分析，就不要随便提出解决方案:问题是什么都没搞清楚，任何解决方案都没有实际意义，而且还会妨碍问题的正常解决。

再者，应当反思那些针对分离诉求的“解决方案”本身是否有问题。有的方案看似为了解决问题，其实是在恶化问题，制造新问题。对这样的解决方案，应当进行批判并引以为戒。

综上所述，从国际法的角度思考如何解决国家分离的问题，必须实事求是地对待国际法以及国家分离问题本身。

(初审:张亮)

[1] 作者卢婧，女，德国雷根斯堡大学法学系博士研究生，研究领域为国际公法、法哲学，E－mail: 1071877125＠qq.com。

本文得到中山大学法学院黄瑶教授的协助和支持。