羁押必要性审查及其实践途径

范玉才

(天津市东丽区人民检察院，天津300300)

一、羁押必要性审查的理性认识

(一)法律分析

我国《刑事诉讼法》第九十三条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”该条文设置了捕后羁押必要性审查机制。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十六条至六百二十一条对羁押必要性审查作了具体规定，构建起有操作性的审查机制。刑诉法关于羁押必要性审查的规定十分原则，既没有规定启动机制，又没有规定审查部门、审查标准和审查方法，缺少操作性，刑诉规则对羁押必要性审查的启动机制、审查方式、司法说理、提供证据义务等均作了规定，从而构建起有操作性的审查机制。该机制有诸多值得肯定的地方，如启动方式包括依职权主动启动和申请启动两种方式，有利于羁押必要性审查的启动;规定了可以向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议的八种情形，规定得较为具体，有利于执行。由于刑诉规则中有关羁押必要性审查的规定，并非取得普遍共识的结果，也正是由于难以达成共识，刑诉规则对某些问题只作了原则规定或暂时未作规定，要保证羁押必要性审查的各项规定在司法实践中切实得到实施，防止这些规定成为中看不中用的冬眠条款，真正实现立法初衷，成为一个亟待认真研究的现实问题。

(二)功能定位

随着人权理念的兴起和现代法治理念的不断引入，犯罪嫌疑人、被告人的人权逐渐被重视，进行刑事诉讼，惩罚犯罪，从表面看其目的在于维护社会秩序，但从深层次审视，也是为了保障社会公众的人权。在羁押必要性审查机制的司法实践中，由于缺乏人身自由、环境封闭以及固有的控辩双方的力量悬殊，处于羁押状态的犯罪嫌疑人、被告人的人权最容易受到侵犯。李斯特曾言:刑罚是一把双刃剑，用之得当，则个人与社会两受益;用之不当，则个人与社会两受害。［1］羁押就是如此，在正当法律程序严格控制下的羁押，是保障刑事诉讼顺利进行的有效手段，而不受限制的、滥用的羁押则会成为践踏人权的工具。因此，羁押必要性审查机制在实施中，要更多地考虑保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。

(三)运行原则

1.法定原则。羁押法定原则所禁止的是羁押的模糊性和任意性，其精神实质是非法律规定的情形不受羁押。［2］刑事诉讼法从证据条件、罪刑条件、社会危害性条件三个层次界定逮捕的必要性，为逮捕必要性审查提供了更加明确、细致的法律依据。特别是在细化明确逮捕条件及“应当予以逮捕”具体法定情形的同时，也明确了取保候审、监视居住的各种具体法定情形，有利于羁押措施的依法适用，有利于解决羁押必要性审查的标准问题，为羁押必要性审查制度贯彻羁押法定原则创造了条件。

2.比例原则。比例原则系德国人首创，包含目的的正当性、手段的必要性和法益的相称性三大内涵，为现代法治国家和相关国际公约所接受。［3］其中与捕后羁押必要性审查制度最为相关的就是“法益的相称性”。“法益的相称性”通俗地说，就是在适用羁押措施时，羁押的期限与被羁押者涉嫌犯罪的严重程度、可能判处的刑期要相适应。检察机关依据刑诉法等规定切实履行职责，对不符合羁押法定条件的被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人建议改变强制措施或予以释放，就是贯彻羁押比例原则的最佳体现。

二、羁押必要性审查的实践途径

(一)主体范围

审查主体是羁押必要性审查制度的关键之一。实施审查的具体主体既要有利于被羁押人人权的保障，又要符合现有法律原则和法律制度规定。侦查监督、公诉、监所检察部门应该成为羁押必要性审查主体。就检察机关依职权启动羁押必要性审查而言，审查主体必须通过具体的审查路径发挥作用，特别是通过切实履行法律明确赋予的法律监督职权发挥作用。侦查监督、公诉、监所检察部门应该阶段分工，形成工作合力。羁押必要性审查在空间上是一个场所，在时间上是两个阶段，具体而言，“一个场所”是指犯罪嫌疑人、被告人始终羁押在看守所;“两个阶段”是指犯罪嫌疑人、被告人捕后羁押因刑事诉讼程序的进展，具体包括逮捕之后至审查起诉之前和审查起诉两个阶段。这就需要不同检察职能相互关联，形成合力。犯罪嫌疑人、被告人始终羁押在看守所，监所检察部门具有接触犯罪嫌疑人、被告人，了解其身体、羁押期限等状况的优势，但对于犯罪嫌疑人、被告人人身危险性、社会危险性评估、可能判处刑罚的轻重等情况以及案件本身性质、情节、取证情况的了解掌握却不如侦查监督部门、公诉部门。因此，侦查监督、公诉和监所检察部门应该相互配合，防止非法羁押、不当羁押，共同保障被羁押人的合法权利。

(二)对象范围

羁押必要性审查目的是为了解决实践中存在的“一捕就押、一押到底”司法现象，其中隐形超期羁押和不当羁押问题应当成为羁押必要性审查制度重点关注的内容。［4］将隐形超期羁押和不当羁押作为重点审查对象，是因隐形超期羁押和不当羁押占羁押侵犯权利表现形态的大部分;其表面形式合法，实质同样违背羁押法定原则;同时侵害人权，被羁押人难以维权;严重违背羁押比例原则，却长期存在，成为司法顽疾。具体表现为:一是犯罪的嫌疑人、被告人符合无羁押必要性的具体情形。二是犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审、监视居住的法定情形。

(三)启动方式

捕后羁押必要性审查启动的主要情形有:一是检察机关依职权审查。《刑事诉讼法》第九十三条规定，人民检察院可以通过审查办案进行羁押必要性审查，也可以进行定期化、常态化羁押必要性审查，还可以根据其他相关部门建议，即时发动羁押必要性审查。二是依申请审查。《刑事诉讼法》第九十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。被羁押人在刑事诉讼中明显处于弱势，为充分保障被羁押人的合法权益，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人应当获得更多的权利保障，享有申请救济权。如认为公安机关、检察机关采取羁押措施不当或者羁押超过法定期限的，可以向相关办案部门申请变更强制措施，也可向检察机关申请羁押必要性审查，检察机关可以依申请启动羁押必要性审查程序。

(四)启动期限

根据既保持司法活动的严肃性又切实保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的原则，应当采取即时审查与定期审查相结合的方式。一方面，《刑事诉讼法》第九十五条规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日内作出决定。”对于这种情况，应当收到申请后，即时对羁押必要性进行审查，经审查没有羁押必要的，决定或建议解除羁押。此外，对于侦查机关根据《刑事诉讼法》第一百五十六条、第一百五十七条要求延长羁押期限的，第一百五十八条重新计算羁押期限的，应当即时对羁押必要性进行审查，发现没有羁押必要的，不批准延长或建议解除羁押。另一方面，逮捕作为限制公民人身自由的重要强制手段，使用时应当慎之又慎，这也是新刑诉法的基本精神。一旦确定逮捕后，从维护法律统一、司法权威的角度讲，没有特殊情形不应进行随意变更，尤其不宜在做出决定后短期内就进行变更。鉴于侦查机关在批准逮捕后有两个月的侦查羁押期限，因此在逮捕后满一个月进行羁押必要性审查比较适宜。

(五)审查范围

1.诉讼环节。每起案件都要经历立案、侦查、审查起诉、审判的诉讼过程，在每个诉讼环节，均可能会出现犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的情形，因此羁押必要性审查应涉及侦查、审查起诉和审判的每个诉讼环节。需要强调的是，侦查阶段的羁押最受到人们的关注，但并不意味着审查起诉阶段和审判阶段的羁押必要性不需要审查。事实上，审查起诉阶段和审判阶段的逮捕均是自行审批和自我控制，这两个阶段最缺乏监督制约，实证研究表明，审判阶段的超期羁押问题最为突出。［5］因此，对侦查、审查起诉、审判三个环节的羁押必要性都要认真审查。

2.案件范围。即审查部分案件还是全部案件。应当对全部案件都进行羁押必要性审查，新刑诉法增加羁押必要性审查程序，其目的在于缩短羁押期限，改变“一押到底”的状况，保障在押犯的人权。从立法目的来看，不宜限制审查案件的范围。《刑事诉讼法》第九十三条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。从法律规定来看，并没有将审查范围限制在部分案件。司法实践中，所有的案件均存在需要解除羁押措施的可能，事先确定哪些案件需要审查，不仅存在逻辑上的悖论，而且事实上也是非常困难的。

(六)审查内容

羁押必要性审查时，应当对在押的犯罪嫌疑人、被告人平时表现、犯中表现和犯后表现进行全面考察，但由于审查逮捕时已对羁押之前的表现进行考察，所以羁押必要性审查主要考察逮捕之后的表现以及有关情况，主要包括以下几个方面:一方面是案件本身的因素。包括逮捕之后是否有自首、立功等从轻、减轻或者免除处罚情节;是否因证据发生重大变化导致可能不构成犯罪、犯罪的性质改变或可能判处的刑罚发生重大变化;同案犯是否归案;逮捕后是否真诚悔罪，取得被害方的谅解;逮捕后是否积极赔偿，与被害人达成和解协议;羁押期间是否遵守监管规定;能否提供适当数量的保证金或提供合格的保证人。另一方面是人道主义的因素。包括在押犯的身体状况是否适合继续羁押，有无怀孕或患严重疾病等;是否有急需在押犯本人抚养、照顾的直系亲属等。

(七)审查方式

逮捕后羁押必要性审查可以采取书面审查和听证审查两种方式。听证方式进展缓慢，需要耗费较多的司法资源，在当前刑事案件日渐攀升和司法资源捉襟见肘的情况下，并不具有明显的司法实践价值，相反如果过多的适用会打消办案人员的积极性。书面审查简单易行，但却可能失之偏面。因此，在书面审查的基础上，听取在押犯和律师的意见，必要时听取被害人的意见，可以一定程度上弥补单纯书面审查的弊端。对于有重大社会影响的案件、在押犯及其近亲属反应强烈的案件，可以采取听证方式进行审查，以弥补书面审查的不足。

(八)评估方式

羁押必要性的评估问题，有定性评估和量化评估两种方法。定性评估是指裁判者综合分析案件的各种情况后，运用自由裁量权作出是否羁押的决定。这种评估主要依赖于人的主观判断，存在较大的不确定性，准确性较差。量化评估是指裁判者根据一定的规则，对与羁押相关的因素分别评分，然后按照评分情况对羁押必要性作出评判。案件承办人制作《羁押必要性评估表》，根据事先规定的标准，对与羁押必要性相关的因素逐一分析评分，将分数合计后与事先确定的维持羁押分数比较，高于该分数则维持羁押，否则决定或建议解除羁押。量化评估的审查方法主要包括以下几个方面的优势:一是这种方法能为判断羁押必要性提供客观定量的标准，从而为办案人员提供明确清晰的指引，有利于准确把握羁押必要性条件。二是这种方法为自由裁量权的行使设立了合理的界限，可以避免办案人员的任意和武断，从程序上形成对羁押必要性审查权的有效制约。三是公开量化过程和量化结果，增加审查羁押必要性的透明度，可以使犯罪嫌疑人和被害人心悦诚服，有利于提升司法公信力。因此，对逮捕后羁押必要性的审查，应当采取量化评估的方法进行。

［1］孙 谦.逮捕论［M］.北京:法律出版社，2001.

［2］陈瑞华.审前羁押的法律控制——比较法角度的分析［J］.政法论坛，2001(4).

［3］余凌云.论行政法上的比例原则［J］.法学家，2002(2).

［4］卢乐云.构建羁押必要性审查机制应关注四个问题［N］.检察日报，2012－08－01.

［5］陈瑞华主编.未决羁押制度的实证研究［M］.北京:北京大学出版社，2004.