中国传统法制中的能动司法

薛梦寒

(海南大学法学院，海南 海口570228)

一、行政兼理司法的诉讼模式

中国传统的国家权力结构体系中，行政权占据绝对主导地位，其次是军事权，再其次是监察权;司法权并没有取得与其他权力相抗衡的地位，而立法权则完全掌握在领导者手中。在中央行政权与司法权并没有被严格区分。从地方而言，司法权的行使属于行政官员，此情形可以称之为行政兼理司法。行政兼理司法，从本质上说就是行政权与司法权的合一。这就出现了一个命题:行政权天然的具有主动性，而司法权又天然的具有被动性，如何对这两种性质不同的权力进行协调运用至关重要。这些审判之人均是掌握行政权之人，因此，其审判中不免会以行政之方式进行案件的审理，甚至在整个诉讼的程序上，都带有较强的行政化色彩。刑讯就是在这种程序下典型的表现。

从这种传统的诉讼模式中找寻“能动”的因素，显然非常之多。因为司法权实际上附属于行政权，而行政权又是极主动的。在行政兼理司法的模式下，司法本身就是“能动”的，这种能动不体现在诉讼的过程上，而是体现在对结果的追求上。结果的正义成为继续判断的依据，因此，对于一个案件的审判，实际上是由“经验到先验”的过程，在这个过程中，先验判断的知识不仅来源于司法官员对法律本身的理解，还来源于其对案件本身所涉及的其他因素的关注，尤其是该案件本身在结果的处理上对社会民众心理以及舆论的影响。因此，在行政兼理司法的诉讼模式下，诉讼的进行起始就具有明显的行政化色彩，而行政化本身就是权力的主动行使。这种模式不仅对司法官员和行政官员形成了自觉的心理暗示，也对民众形成了一种心理暗示:结果的价值大于过程。

由于民众的这种心理，对司法形成一种积极的期待与消极的抵触这种复杂的感情。积极的期待在于民众认为既然在行政权主导下的司法能够主动的处理纠纷，具有实现合理判决结果的能力，那么一旦出现纠纷并且诉诸法律，就理应得到最合理与公正的判决;然而，由于行政权的主动性必然带来扩张，即对民众权利的干涉，那么不到不得已之时，并不想诉诸司法。由此，行政兼理司法的诉讼模式下，行政权的主动性与司法权的被动性形成矛盾、民众对司法结果的积极期待与对司法过程的消极抵触亦形成矛盾，这两对矛盾的出现成为整个中国传统法制最基本的命题，同时也成为中国传统法律思想最基本的命题。因此，虽然法制可以通过变法或者修律的形式人为阻断，但是法律思想却具有传承性。

概言之，在行政兼理司法的诉讼模式下，司法本身存在难以克服的矛盾性，这一矛盾决定了司法的进行与发展，同样也使得这种司法制度本身走向了衰亡。蕴含其中的能动因素更多的仅仅是行政权对社会治理结果追求过程中的一种方式而已，并不能对司法本身产生积极的影响，反而阻碍了司法的进一步发展，并最终对诉讼模式以及诉讼文化造成了根深蒂固的影响。

二、纠问式诉讼下的积极取证制度

由于行政兼理司法这种诉讼模式所形成的矛盾，导致对于诉讼结果的追求远远超过了对于过程的追求，作为定罪量刑基础的证据在取得方式上必然要适应这种诉讼模式。从中国传统法制中可以看出，对于证据重要性的认识贯彻始终，而且不断加强。从证据获取的基本方式看，积极的取证制度是在行政兼理司法这一诉讼模式下最典型的特色，同时也是解决行政权主动性与司法权被动性之间矛盾的主要方式，因为只有如此，才能彻底的将司法权置于社会管理的价值体系中，赋予其与行政权相同的价值，并进而在这种社会管理的价值下为司法权的主动提供支撑，解决其合理性问题。从现有资料分析，在中国传统的纠问式诉讼下的积极取证制度体现在两个方面:一是情讯，二是刑讯。

情讯具体包括两种方法，察言观色法和钩距法。察言观色法最早出现于《周礼·秋官·小司寇》，其中有“以五声听狱讼，求民情:一曰辞听;二曰色听;三曰气听;四曰耳听;五曰目听”。［1］该方法被后世司法官继承并有所发展。察言观色是纠问式诉讼制度下对案件审理的起始方法，在摆脱了神明裁判之后，这种证据的收集方法确实具有进步性，但是在司法制度发展之后，这种对证据的收集方法就显得并不科学。《折狱龟鉴·擿奸》中有一案例曰:清苑县有兄弟析訾而居者。一日仲妻急逋至伯家乞贷，会妇在厨下做晚炊，仲妻与絮语。伯子适自外归，曰:“馁甚也!”妇即以膳进。食毕，狱呼腹痛，倒地扑腾，移时乃卒;七窍之血如沈也。官执妇至，械之，遂自诬为因奸谋杀。适制府讷公近堂移督直隶，虑囚至此，疑其冤。乃拘集诸人，分别细鞠。明府曰:“死者也来以梦告我矣。其言曰:‘吾诚中毒以死，然毒吾者非妇也。’问其何人，则曰:‘毒我者，其右掌色变青。’”言已，以目视诸人。既而又曰:“死者又言，毒我者，其白睛当变黄色也。”言已，又以目视诸人。忽抚案叱仲妻曰:“杀人者，汝也!”从此案中可见，据以定案的证据仅仅是“官”之“以目视诸人”以及编造的“托梦”而已，这种证据的取得是以有罪的预设为前提，而主动“创造”证据。除此之外还有钩距法，通俗理解，钩距法就是预先设置一定的陷阱，诱使原告或者被告所作供述符合司法官的预设。这种取得证据的方式同样是一种“创造”证据的形式，完全依赖于司法官的主观判断。

相较于情讯对言辞证据的主动获取，刑讯同样是获取言辞证据的方式，差异在于情讯属于上策，而刑讯属于下策。因此虽然刑讯在中国传统法律中是合法的证据取得方式，但是都有限制性的规定。然而，这种限制在实际的操作中，很多时候形同虚设。究其原因，还是由于行政兼理司法模式固有的矛盾，对结果的过分重视造成法律被视为“器用”，所以对法律公正性的维护并不是从法律本身出发，而是从对司法官员擅断权的限制以及官员素质的规范出发。

积极取证制度的“积极”在纠问式诉讼模式下看似正常，但是这种积极的形态是以言辞证据的获取为主要目的，从而使口供成为证据之王，［2］而且由于没有民事诉讼与刑事诉讼的区分，所有的诉讼基本上都采取刑事诉讼程序。加之“审判机关并非实行不告不理原则，兼施起诉和审判两种职能”，［3］所以，整个诉讼程序自始至终从审讯到判决都是在同一个司法官主导下进行。由于行政兼理司法模式下固有的矛盾，行政官员(司法官)对案件的审理不囿于形式，民众对司法形成的积极的期待促使在证据的获取上必须主动，这种证据的获取方式可以视为一种“能动”的表现，但是正如孟德斯鸠所言，“拷问可能适合专制国家，因为凡是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体的最好的动力”。这一现象在同时期的西方社会同样如此，在整个中世纪西方的纠问式诉讼中，诱供和刑讯有如幽灵一般存在。但是西方社会经过文艺复兴与启蒙运动之后彻底改变了这种现状，而中国社会直至清末修律才开始注意此问题，直至今日仍有余毒。从原因分析，在行政兼理司法下有两个固有矛盾，行政权的主动性与司法权的被动性之间的矛盾、民众对司法结果的积极期待与对司法过程的消极抵触之间的矛盾，前一个矛盾通过纠问式诉讼下对证据的获取基本解决，而后一个矛盾则在调解机制下被解决，礼法结合的调解机制可谓是中国社会法律制度能长时期保持稳定的关键因素，但同时也阻碍了司法制度本身的发展。

三、礼法结合思想下的调解机制

由于民众对司法结果的积极期待与对司法过程的消极抵触之间矛盾的存在，统治者必然设法通过一定的方式化解这种矛盾。显然，通过“民刑不分、以刑为主”的法制本身无法达成目的，因此，礼的规范被引入，与法一起对纠纷起调解作用。

对礼与法的关系，中国古代学者多有论述。如《大戴礼记·礼察》认为:“凡人之知，能见已然，不能见将然。礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。是故法之用易见，而礼之所为生难知也。若夫庆赏以劝善，刑罚以惩恶，先王执此之正，坚如金石;行此之信，顺如四时;处此之功，无私如天地，尔岂顾不用哉!然如曰礼云礼云，贵绝恶于未萌，而起敬于微眇，使民日徙善远罪而不自知也。”又如《清史稿·刑法一》认为:“中国自书契以来，以礼教治天下。劳之来之而政出焉，匡之直之而刑出焉。政也，刑也，凡皆以维持礼教与勿替。”这些认识正如《唐律疏议》所遵循的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”

从上述论述可以得出一个结论:相对于法而言，礼的规范与价值才具有根本性。这时，在行政兼理司法的诉讼模式下固有的两个矛盾被转移，变成了一条准则:明礼与守法。但明礼是根本，正因如此，家族司法在中国传统社会纠纷的解决上占据重要地位。这种调解机制之所以长盛不衰究其原因有两个:其一是权力型司法观念的影响;其二是基于国家治理目标和社会治理手段的需要。

权力型司法观念在中国传统法律文化中占据主要地位。权力型司法观念本身要求主动性司法，但是囿于刑罚本身对社会的消极影响以及司法官的匮乏，统治者只能希望两种情况出现，要么不发生纠纷，即无讼状态;要么能够通过调解解决，而不是诉讼。因此，礼法结合的调解机制被广泛运用，尤其在基层司法领域以及准司法的家族法中，因为礼本身并不具有深奥晦涩的条文，而只是日常行为的准则。而权力型司法的观念同样体现在礼法结合的调解中，因为调解的主持者或者是司法官、或者是在宗法组织下享有极高地位之人，司法官之权力自不待言，而在诸如族长或者长者其身份在宗法制下是就是权力的象征。因此，调解也就具有了准司法的性质，这种司法仍然是主动性的。正因如此，调解被认为是“协调人际关系和维护社会秩序的有效工具”，到后来成为了社会纠纷解决的主要途径。［4］

法律的功能之一就是进行国家治理与社会管理，但是在中国传统社会，法律的这一功能并未得到充分的发挥，代替法律实现国家治理与社会管理职能的是调解机制。调解旨在消解争端，防患于未然，以维护国家的统治与社会的正常秩序。因此，礼法结合下的调解机制往往具有异常的主动性。从表象看，似乎“政府乃至整个社会的责任，就是要通过教化，通过劝说，也通过做戒，使他们‘反人道之正’，以便维持整个社会的和谐”，［5］进而实现“无讼”的目的。但是这种表象所反映的实质问题是调解已经逾越了法制，却依然为法制所包容。此时，行政兼理司法模式下对证据的积极获取方式在礼法结合的调解机制中综合体现出来，表现为一种更为积极的形式。

四、结语

中国传统法制中所包含的能动司法因素直接体现在对司法功能与价值的定位上。由于将司法(准司法)视为国家治理与社会管理的手段，使得司法成为一种以公共权力为形式、以行政权力为内核的社会治理手段，诉讼也因此丧失了独立的价值，诉讼机制也无法得到改革与完善。因此，中国传统社会的司法是一种经行政权力异化的司法，而诉讼也具有强烈的行政化色彩;行政权力天然的主动性和扩张性为司法注入了“能动”的因素，行政兼理司法模式下诉讼对纠纷解决的乏力迫使调解机制不断发展，乃至其重要性完全超越了司法，而礼法结合下的调解机制对“能动”的追求已经远远超过了司法能动的范畴。

中国传统法制已经荡然无存，而建立在这种法制之上的法律文化则不断传承，但是这种法律文化却不是我们所需要的。正如伯尔曼所言:“现代法律制度代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于，这恰好不是我们的传统。”因此，在对待中国传统法制中的能动司法时，应该明确这种能动形成的原因以及体现，其更具价值的正是这种传统，尽管传统并不一定都是积极的。

［1］［汉］郑 玄.周礼注疏［M］.上海:上海古籍出版社，1990.

［2］左卫民，周洪波.从合法到非法:刑讯逼供的语境分析［J］.法学，2002(10).

［3］陈光中.陈光中法学文集［M］.北京:中国法制出版社，2000.

［4］冯 军，丁建军.司法制度的历史样态与现代图景［M］.北京:人民出版社，2011.

［5］梁治平.寻求自然秩序中的和谐［M］.北京:中国政法大学出版社，2002.