论意思自治原则在我国动产物权的适用空间

陈 骏

（华东政法大学，上海 201620）

一、问题的提出

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“法律适用法”）第37条将意思自治原则作为解决涉外动产物权纠纷的首要原则。然而，将意思自治原则引入动产物权，引起了不少学者的争议。在《法律适用法》颁布以前，我国法官就有将意思自治适用于动产物权领域的相关实践。因此，在未来的司法实践中，如何规范法官在动产物权领域适用意思自治原则便是一个亟需解决的问题。因此，有必要在司法实践中对意思自治在动产物权的适用空间予以审视。

二、意思自治原则在动产物权方面的适用

《法律适用法》颁布以前，我国只在涉外合同领域规定当事人意思自治，这些规定散见于《民法通则》、《合同法》以及若干司法解释之中；《法律适用法》的颁布，扩大了意思自治原则在涉外民事关系方面的适用范围，共有16条规定当事人选择法律适用。充分体现了对意思自治原则的尊重，是该法最具特色之处[1]。尤其是在第37条将当事人意思自治原则作为解决涉外动产物权纠纷的首要原则，不仅打破了我国物之所在地法原则一统天下的局面，是我国国际私法立法上的一大创举，而且在国际上也是最新的发展[2]；有学者指出，意思自治原则在动产物权领域的规定是我国《法律适用法》的极具特色之一；他们认为，允许当事人选择动产物权的法律适用，能够避免因为动产物所在地的变动而导致准据法的不确定，能够满足目前动产种类广泛、动产物权情况复杂的现状，符合现代国际私法的发展趋势。意思自治原则在我国学术界得到了广泛认可。

意思自治是一项古老的原则，被许多国家予以采用。20世纪以来，意思自治获得了最广泛的运用。意思自治原则是私法自治或者契约自由向国际私法领域的自然延伸[3]。古典经济学认为市场经济“这只看不见的手”要有效地配置社会资源，契约自由是其基本保证和应有之义；传统私法认为契约自由是私法的基本原则；另一方面，从国际私法的调整对象来说，国际私法调整跨国领域内的私法关系，其主要目的是首先保护私人当事人的利益，因此，作为私法组成部分的物权和合同，自然毫不例外地可以适用当事人意思自治原则。从这个角度来说，私人自治性是物权关系的基本特征。

三、物权关系的分类

然而，传统物权法理论认为，物权法的基本原则包括一物一权原则、物权法定原则、公示公信三大基本原则。物权法定主义，指的是物权的种类和内容由法律规定，不允许当事人依自己的意思自由创设、变更。物权法定主义理论的理由主要包括：物权的绝对性；物权的直接支配性；物的经济效用；保障完全的合同自由；公示的需要；交易安全和便捷的需要；整理旧物权，适应社会发展的需要等等。除此之外，立法政策对于是否将某种权利确定为物权乃具有决定性的意义。物权法定最初作为物权法的一项基本原则，一个重要的理由就是，通过物权法定，确定资本主义财产归属，消灭封建主义的财产关系[4]。从这个角度来说，国家意志的公权力的介入，使物权法具有了强行法的色彩。

正是物权法所具有的自治性和强行性的特征，一般物权法中一般有两类规范，第一类是国家对物权关系的管理规范，比如登记制度等。第二类是规定私人物权关系的任意性规范，以调整私人之间的物权争议。有学者认为，物权法尽管是对世权，但私人物权争议可以区分为双方之间的物权争议和三方之间的物权争议。物权的双方争议仅限于交易主体之间，不涉及第三人；物权的三方争议是指交易主体之外，还有第三人主张物权权益[5]。以最简单的甲、乙动产买卖的物权关系为例，卖方甲的货物是否已经转移给买方乙，这就是典型的双方物权争议；如果有第三人主张该特定动产的物权，或者国家的介入，就构成了三方物权争议。可以认为，双方的物权争议是与合同紧密相连，甚至是基于合同而产生的，此时适用意思自治，适用当事人选择的法律于他们两者之间的物权关系，便最能符合物权关系的特征和当事人的意愿，从而最能体现当事人的利益；当涉及物权的三方争议时，必须保护交易安全，保护对意欲取得物权的第三人给予充分的信赖保护，使他不至于因为标的物受他不可预见的法律支配而受到损害，而物之所在地法为第三人最为熟知。诚然，每个人可以是自己利益的最终决策者，作为例外，若第三人同意原双方当事人选择的法律，则可以予以适用选择的法律。而国家对物权的管理关系，带有行政色彩，渗透着国家意志，因此不能适用当事人意思自治原则。

因此，物权关系可以分为国家对物权的管理关系和私人之间的物权关系。国家对物权的管理关系不能适用当事人选择的法律。私人之间的物权关系又可以分为双方之间的物权关系和三方之间的物权关系；双方之间的物权关系因为一般与合同紧密相关，因此适用当事人选择的法律最能有利于纠纷的解决；三方之间的物权关系，鉴于当事人难以达成选法的合意，原则应当适用物之所在地法。

四、动产物权准据法与合同准据法的协调

一般来说，法律关系间的区分是明确的、不含糊的。比如刑事法律关系和民事法律关系就有一条很明确的界限。但是，鉴于社会关系的复杂性以及分类自身的局限性，不同法律关系之间有时会出现模糊地带，债权关系和物权关系就是其中的典型代表，并且，它们之间的关联性也在持续增强。

（一）关于物权和债权的协调

在传统大陆法系国家的民法理论中，债权法物权法被区分开来，在此基础上，物权法本身是独立、自治和抽象的体系，《德国物权法》就是这种理论的典型。但是，随着现代社会生活的扩展和丰富，物权和债权之间的区分更多具有描述意义而非概念建构意义、形式化判断让位于更为实用性的目的理性判断[6]。甚至在概念上，物权与债权也增加了关联。比如，德国和奥地利的多数学者现在都采用Harry Westermann的“定分”说，从体系功能的角度去认知物权，换言之，物权和同样有绝对性的人格权、知识产权一样，属于一种定分的权利，也就是一种“财物”的定分权，从而不同于无关客观财产秩序的定分，只处理特定人间相对关系的债权。因此，也有人说，债法是“关系规范”、物权则是“定分规范”[7]。在立法上，自从上世纪末以来，大陆法系的代表德国、荷兰等国家启动了债法和物权法修订的工作。我国2007年颁布《中华人民共和国物权法》，其中一些规定反映了物权和债权的协调。

（二）“物权债权化”与“债权物权化”现象

随着物权关系的发展，出现了“物权债权化”与“债权物权化”现象，即物权和债权相互渗透、相互转化或相互混合的现象。物权债权化是指物权逐渐具有了债权的某些特征，如意定性、相对性等。物权债权化体现在如下方面：一是担保物权具有债权性，其效力附从于其所担保的债权的效力，其转让受到债权限制；二是分期付款买卖、融资租赁、租买及让与担保等中受让人所享有的物权系基于合同产生，其内容、效力亦有合同决定，而非法律的直接规定。基于物权债权化的现象，这自然会使得在国际私法领域，在某些具有债权性的物权法律关系中适度扩大了意思自治原则在物权领域的适用范围[8]。

在一国法律体系之内，将处于债权关系和物权关系中间地带的某一关系识别为债权关系或者物权关系，一般都不会影响判决的结果，因为均是适用该国的法律。但是在跨国法律纠纷中，物权关系和债权关系均有其适用的准据法，而且它们的准据法可能是不同国家的法律，因此，传统以“物之所在地法”确定的准据法就有可能与支配合同关系的准据法不协调甚至冲突，这是“物之所在地法”为许多学者批判的一个重要原因。我国《法律适用法》的立法者也指出，把当事人意思自治引入涉外动产物权，是为了统一涉外物权和涉外合同的法律适用，从而达到以最符合实际需要的方式平等解决国际民商事纠纷的需要[8]。

以意思自治作为解决涉外动产物权的首要原则，也会出现上述的冲突。但是，这种冲突可因当事人意思自治原则的灵活性而消弭这种冲突。

（三）物权准据法与合同准据法的冲突

当事人选择的支配动产物权的准据法和支配合同的准据法发生冲突的表现形式有两种。第一种是积极冲突，指的是当事人既明示选择了支配动产物权的准据法，也明示选择了支配合同关系的准据法，并且两者发生冲突；第二种是消极冲突，指的是当事人只在物权或者合同选择了法律。

1.物权准据法与合同准据法的消极冲突

《法律适用法》第三条规定当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。从字面理解，当事人选法的方式只能是明示选择。但是《法律适用法》司法解释（一）却规定，各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择，依据此条规定，可以认为我国承认当事人的默示选择法律。所以，可以认为，司法解释更加符合我国的司法实践以及当事人的涉外实践，因为在《法律适用法》颁布前，我国2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已经承认了当事人默示选择法律。

在司法实践中，更为常见的是当事人关于合同的法律适用的约定，而很少当事人关于物权的法律适用的约定。否则，将意思自治原则规定为涉外动产物权的首要原则便显得多余。实践中，当事人的常见措辞是：“本合同或与本合同有关的一切争议适用X法”。“与本合同有关的一切争议”，不仅包括狭义的合同关系，同时也包括合同之外的法律关系，最有可能的是侵权关系和物权关系。因此，此种类似措辞的选法约定便留给了法官较大的解释空间。那些在侵权冲突法中承认意思自治的国家或者地区，只要不限制当事人只能在侵权行为发生之后才能选择准据法的，都认为合同中约定的准据法，同时也是当事人事先为可能发生的与合同相关的侵权法律关系所约定的准据法，这样才能促使侵权准据法与合同准据法趋向于一致，我国的司法实践中也有类似做法[10]。合同中的法律选择条款，除了解释为合同关系的意思自治，还可以解释为相关的侵权关系的意思自治，既然如此，又有什么理由不能同时解释为相关联的动产物权关系的准据法呢？因此，只要当事人在合同中约定准据法时，没有明确反对将意思自治扩展适用于与合同相关的物权关系或者侵权关系，就可以将合同中法律选择条款同时解释为包含合同关系、相关的物权关系或者侵权关系的意思自治，这样才能促使同一交易的相关法律问题适用同一准据法，各方权利义务的分配才能更为合理，同时增加判决的说服力。然而，同一交易中产生的合同关系、物权关系或侵权关系，各自所规定的意思自治规则时彼此独立的规则，而不是同一个意思自治规则，当合同中的同一法律选择条款适用于上述三种法律关系时，其本质是当事人按照不同的意思自治规则约定适用同一准据法。

当发现当事人在合同中约定准据法时，法官即使可以推定该准据法也是当事人为相关物权关系所约定的准据法，也应该主动对当事人进行法律适用的释明，告知当事人合同中的约定也同时适用于物权关系；如果当事人双方都表示反对，并且约定的物权准据法不同于合同约定的法律，那就说明当事人只是就单纯的合同关系约定了准据法，此时出现的是便是合同准据法与物权准据法的积极冲突。

2.物权准据法与合同准据法的积极冲突

当事人能够特别约定不同于合同准据法的物权准据法，有学者认为，体现的是法律允许当事人就绝对权性质的物权关系，还原为相对权性质的债权关系，而且还允许当事人就还原的这部分债权关系约定不同于原合同关系。但更应当说明的是，当事人意思自治进入动产物权领域，应该承载了物权关系的特殊价值，即物权承载的不仅有物的归属价值，而且承载了物的利用价值。传统的物权法以物的归属为中心，而现代中国物权制度中应有独立的财产利用制度，财产利用制度与财产归属制度相互依存、相互作用、平等共处，两者处于利益的平衡状态[11]。因此，从这个角度来说，物权争议中当事人选择的物权准据法与合同准据法均有效力，两者互不影响。当两者发生冲突时，法官应该通过主动的释明允许当事人在两者中做出选择。更为常见的情形或许是，一方当事人主张合同中约定的准据法同时也是物权问题的准据法，而另一方当事人表示反对，此时法官该如何抉择呢？这在本质上是对合同的法律选择条款的解释问题，法官应根据具体的情形和法律条款的措辞来判断当事人的真实意思表示。

总之，在民法中，债权关系和物权关系关联紧密，两者的区分有条模糊地带，难以划为单纯的物权关系或者债权关系，在一国国内民法中，这种模糊性往往对法官的法律适用不会带来太多麻烦。但是在跨国法律纠纷中，物权关系和债权关系均有其适用的准据法，而且它们的准据法可能是不同国家的法律。意思自治原则作为一条首要原则规定在我国《法律冲突法》中，法官应该根据具体情况，通过主动释明等手段，探明当事人真实意思表示，消弭当事人选法的这种冲突。

五、总结

《法律适用法》的制定和生效，标志着我国国际私法单行立法的完成，其中关于涉外物权的法律适用规则填补了我国之前涉外动产物权适用规则的诸多空白，意思自治原则更是成为涉外动产物权的首要原则。

物权关系可以分为国家对物权的管理关系和私人之间的物权关系。国家对物权的管理关系不能适用当事人选择的法律。私人之间的物权关系又可以分为双方之间的物权关系和三方之间的物权关系；双方之间的物权争议，因为一般与合同紧密相关，因此适用当事人选择的法律最能利于纠纷的解决；三方之间的物权争议，鉴于当事人难以达成选法的合意，原则应当适用物之所在地法。

债权和物权同属财产法的范畴，二者极为关联，例如动产的交付，从法律角度既和合同法有关，也和物权法有关，因此会出现当事人在涉外合同中选择的准据法与动产物权选择的准据法不一致甚至相冲突的情形。这种冲突可以分为消极冲突和积极冲突。解决这两种冲突，均需要法官不可径行认为当事人的选法无效，而是应该主动向当事人释明，尊重当事人的意思，依据当事人的本意判断法律的适用。

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