公证与不动产登记的配合机制——以审查方式的衔接为中心

杨得兵

〔浙江大学 光华法学院，浙江 杭州310008〕

一、法定公证作为不动产登记的前置程序

纵观大陆法系各国的相关立法，公证介入物权法的方式主要有两种，一是自愿公证的介入，二是法定公证的介入。所谓自愿公证，即指相关法律、法规或相关部门没有把公证作为该法律行为、有法律意义的事实和文书发生法律效力的条件。［1］对于一些所涉利益不太重大、关系不很复杂的民事活动，应充分尊重当事人的自由意志。民事主体在从事民事活动时，可以申请办理公证，也可以不申请办理公证。是否申请办理公证，完全取决于当事人的意愿。自愿公证强调的是公证的证明力，与法律行为的效力无涉。法定公证，又称为强制公证或必须公证，是指“为了防止侵害合法权益和影响社会秩序的结果发生，法律、法规和规章规定一些重大复杂的法律行为、法律事实和文书必须经过公证文书才能成立并发生效力的法律制度。”［2］在法定公证的介入下，公证往往是法律行为生效的要件。但在认知层面上，不能将法定公证理解为强迫公证。“法定公证是国家立足于法律层面的一种宏观导向;是否办理公证，仍然充分体现当事人的意愿，只是不办理法定公证需承担某种不利的法律后果。这一点与婚姻登记相似。”［3］在不动产物权变动方面，登记前的法定公证已被多数大陆法系国家的立法所采纳。

德国法深受物权行为理论的影响，并在此基础上建立了物权形式主义的不动产物权变动模式。同时，在登记制度上，德国法采权利登记制。有学者认为，德国法之所以规定将经公证后的债权合同作为不动产物权登记所必须提供的文书，是与物权变动的无因性原则有关。［4］依据物权行为的无因性理论，不动产物权的变动只是物权意思表示的结果，与当事人之间的债权合意无关。因而，在德国法主义下，债权契约的订立及履行是与物权合意分离开来的。在不动产交易中，登记官只须确认物权合意的真实性即可登记，至于债权合同(原因行为)是否真实、合法，登记官无须查实。即使对当事人之间的实体法律关系(债权契约)的真实性、合法性存有疑问，登记机关也不能将其作为拒绝登记的理由。这样就带来一个问题，由谁来保证原因行为的有效性。我们知道，原因行为虽不能决定不动产物权变动的效果，但若存在问题，必然会引起法律纠纷，这也有违大陆法系对纠纷实行事前预防的理念。公证的介入有效地解决了这个问题。《德国民法典》第311b条第1 款规定，使一方有义务转让或取得土地所有权的合同，必须做成公证证书。［5］111该条表明，对于不动产所有权的变动，作为其原因行为的债权契约必须公证，而申请人在申请登记时，须持有债权契约的公证文书，否则，登记官应拒绝受理登记申请。可见，法定公证已成为不动产登记的一个前置性程序，在一般情况下，债权合同须经公证方能生效。如果债权契约未做成公证证书，也并非必然无效。关于土地所有权转移的合意已达成，且已登记于土地登记簿的，未遵守这一形式而订立的合同，依其全部内容也是有效的。［5］111对于这种情况，往往被认为是登记对土地所有权转让合同效力的补正作用。在当代的德国，除了对债权契约须进行公证实质审查之外，在物权合意、登记同意阶段也有公证机构的参与。德国的法律并没有规定转让土地所有权的物权合意、登记同意必须要办理公证。例如，登记同意与其他的表示，须采取公证或认证形式(《土地登记条例》第29 条第1 款第1 句)。［6］但是，公证人有权接受物权合意、登记同意的公证申请，而且公证一经作出，就具有不可撤销的效力。所以，德国在实务上，债权契约，物权合意，利害关系人同意登记的承诺，通常在公证人面前以同一个公证书做成。［7］82由此可知，在德国，公证对不动产物权变动的介入，注重的是对交易过程中各环节的安全性的保障。既对债权契约的形成进行引导和监督，提供合法性的证明，同时也通过各种公证手段保证合同的实施。所以说，德国不动产登记的准确性和公信力，实际上是由公证人和登记人员共同保障的。［8］

法国是一个极具公证传统的国家。在法国，14世纪之后，民事主体之间的不动产转让一般都要进行公证。1804年的法国民法典确认了这种优良的公证习惯，表达了对历史传统的尊重。同时，法国法对公证的态度也与其确立的不动产物权变动制度相契合。众所周知，法国奉行意思主义的不动产物权变动模式，在登记上实行的是契约登记制，登记无公信力。在这种制度背景下，因登记不作为不动产物权变动的要件，登记机关也就不须对不动产变动进行实质审查，仅为形式审查行为。［9］法国法主义值得称道之处在于，当事人在不动产物权变动中享有最充分的意思自由。但不可否认的是，这种模式在保护财产流转静的安全和动的安全方面存在明显的漏洞，容易出现物权重复的现象。然而，二百多年来，法国法坚持意思主义模式的理念不仅没有发生实质性的变化，而且在不断地争论中一直被延续了下来，实践中不动产交易的秩序也依然保持良好。究其原因，要归结于法国发达的公证制度在不动产物权变动中发挥的巨大作用。正是因为公证制度对不动产物权变动的有效介入，才化解或过滤掉了交易中存在的风险，较好地保护了交易的安全。通观洋洋洒洒两千多条的法国民法典，虽然未一般性地规定不动产物权变动非经公证无效，抑或经公证方可作为登记的依据，但对于所涉利益重大、关系复杂的不动产交易，均要求进行公证，非经公证不产生法律确认的效果，如不动产的赠与、抵押及强制买卖等。《法国民法典》第931 条规定，载明生前赠与的任何文书，均应按照契约的通常形式在公证人面前做成;证书的原本应留存公证人处，否则，赠与契约无效;第2127 条规定，约定的抵押权，仅得在公证人二人面前，或者在公证人一人与证人二人面前，依经过公证的证书设立。第2213 条规定，为确定的和已清算的债务的清偿，不动产的强制出卖仅得依公证及执行证书为之。此外，该法典第827 条、828 条、932 条、933 条、2103 条、2129 条、2148 条、2150 条、2152 条、2158 条和2199 条对涉及不动产变动的其他方面作了法定公证的规定。从上述规定可以看出，在法国的不动产物权变动中，公证是其生效的必要条件。也就是说，当事人之间设定的权利义务关系的内容，只有经公证后方能产生法律效力，如赠与、抵押等。在申请登记时，公证文书也是不动产登记所必需的形式要件之一，否则登记机关不予受理。

瑞士物权法承认物权行为理论，但是采有因性原则，强调债权行为对物权行为效力的约束。在不动产登记上，采登记要件主义的法制，并规定登记要有法律原因。《瑞士民法典》第974 条第2 款规定，凡无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记，为不正当。同时，该法典第657 条第1 款规定，转移所有权的契约，不经公证，无约束力。第680 条第2 款规定，法定所有权的限制，因法律行为而废止或变更，非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。第682 条第3 款规定，关于先买权的废止或变更，非经公证并在不动产登记簿登记，不生效力。第779条规定，关于设定独立且长久的建筑物的契约，须采用公证，始生效力。第799 条第2 款规定，设定不动产担保的契约，须采用公证，始生效力。由此可知，在瑞士法中，当事人之间的意思表示必须经过公证，公证是原因行为(例如房屋买卖合同)产生法律效力的必要条件。此外，《意大利民法典》第2657 条规定，如果未按照判决、公证书或有签字认证或司法认证的私文书进行登记，则登记不得进行。意大利虽未规定原因行为必须公证才能生效，但其将公证作为不动产登记的前置程序和必备要件，不经公证，不得进行登记。我国台湾地区在《民法物权修正草案》第166 条增加了“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者，应由公证人作成公证书。”［10］综上所述，虽然上述国家或地区在不动产物权变动模式、登记制度、公证的效力等方面存在较大的差异，但这些国家和地区一般均要求在不动产登记前进行法定公证，这已成为一种较普遍的、通行的做法。

二、不动产登记形式审查和实质审查之争——以德国法为主要视角

不动产登记的审查方式可分为两类，即形式审查和实质审查。所谓形式审查，是指“登记官吏对于登记的申请，只进行形式上的审查，如申请登记的手续完备，即依照契据内容记载于登记簿。至于契据上所载权利事项有无瑕疵，则不予过问。”［11］155也就是说，对于不动产物权的变动而言，登记官只须对申请人提供的资料的形式要件内容的真实性、合法性进行形式上的审查，如法律文书上签名、盖章的真实性等等，无须审查其内心的真实意思表示。只要申请人提供的资料能够满足法律所规定的程序性条件，不动产登记机关即为其登记。［12］实质审查的意思是，“登记官吏……不仅审查申请必须具备的形式要件，对于土地等不动产权利变动的原因与事实是否相符，缴付文件瑕疵，均须详加审核，证明无误后方予登记。”［11］157在实质审查中，登记机关除进行形式审查之外，还需对引起不动产物权变动的原因行为的真实性、合法性进行审查。关于实质审查与形式审查的区分标准，国内有些学者认为，两者的主要区别在于登记机关的审查权限是否及于引起不动产物权变动的原因行为。如果及于原因行为的，为实质审查，反之，则为形式审查。这种观点看似合理，实欠严密。其实，形式审查也涉及原因行为，如债权合同，不过在形式审查中，只对原因行为进行形式上的审查而已。本文认为，两者的关键区别在于，登记机关是否有权对“原因行为”的“真实性和合法性”进行实质审查，易言之，对当事人内心的真实意思表示进行审查。形式审查和实质审查各有利弊，前者的工作量小、速度快、效率高、成本低，充分尊重当事人的意思自治，能将公权力对私权利的干预降低到最低限度。但形式审查不问物权变动的原因，会导致不动产登记簿所载内容的真实程度降低，这既有损于物权的公示公信原则，又易于危害不动产交易的安全。与形式审查相反，实质审查能最大限度地使登记簿上所记载的权利与真实的权利状态保持一致，保证不动产登记的正确性，从而有利于维护不动产登记的公信力和保护事实物权。但实质审查也有明显的弊端，一是手续繁冗、时间长，需耗费大量的人力、物力和财力;二是由登记机关承担实质审查义务，易导致国家公权力对私人生活的侵扰和过度干预。

关于德、法、瑞士等国不动产登记审查制度所采取的立场，理论界的看法不尽一致。从国内能获得的主流文献资料来看，目前我国学者一般认为德、法、日等国的不动产登记采纳的是形式审查方式，瑞士、奥地利等国实行的是实质审查方式。对于法、日两国的看法，学界争议较少。但是，对于德国所采取的审查方式，学者们有较大的争议。有的学者就认为，德国实行的是实质审查主义，而非形式审查主义。甚至还有人认为，德国同时采取了实质审查和形式审查，并以形式审查为主。再者，既然瑞士和德国一样采权利登记制，为何有的学者认为德国采取的是形式审查，而瑞士为实质审查。这些均需要在解释论上作出合理的说明。

首先，依据上述形式审查和实质审查的区分标准，本文认为，德国采取的是形式审查主义。历史地看，德国不动产登记的审查方式，经历了从实质审查主义向形式审查主义的转变。1872年之前，德国的不动产登记实行的是实质审查方式。在登记过程中，登记官既要审查作为原因行为的不动产债权契约，又要审查当事人的物权合意。登记官的审查权限越大，意味着承担的责任也越大。为了避免承担因错误登记引发的赔偿责任，登记官往往任意扩大审查的范围和力度，这不但降低了不动产登记的效率，延长了交易时间，而且由于登记官过分干预市民社会的私人生活，很容易引发社会的不满。1872年，普鲁士《所有权取得法》颁布，第一次在立法上采纳了物权行为无因性的理论。该理论实现了不动产物权变动的效力与引起物权变动的债权行为的彻底分离。在这种情况下，既然债权行为不再具有决定不动产物权变动的效力，那么登记机关就无须对当事人之间的债权合同进行实质审查，法律也没有必要赋予登记官实质审查的权限。所以说，正是在物权行为无因性理论的影响下，普鲁士《所有权取得法》摈弃了实质审查主义，确立了不动产登记的形式审查主义。依此主义，登记官一般不再审查债权行为，而只审查物权行为。在不动产登记中，只要登记申请人提供的资料能够符合土地登记条例中对登记程序规定的条件，登记机关即将其纳入登记，而“对权利人与相对人的关于实体法律关系的意思表示也不予审查”。［13］而且，即使“登记官吏有疑义时，可以主动审查原因行为，并把所发现的疑点告知当事人。”［14］但是，登记官无权因此拒绝受理登记申请。后来，形式审查主义的原则被1896年的《德国民法典》所吸纳，并一直沿用至今。

虽然瑞士和德国都是实行权利登记制的国家，但不同的是，瑞士不动产登记采用的是实质审查主义。由上文的分析可知，判断一个国家采用的是何种不动产登记的审查方式，其标准并不在于登记官是否实际上对原因行为实施了审查行为，而在于登记机关是否拥有审查原因行为的权限。上文已反复阐述，瑞士民法虽承认物权行为的独立性，但否认抽象性原则，采“有因主义”。所以，在瑞士法中，债权行为对不动产物权变动的效力有决定意义。在实定法上，由《瑞士民法典》第963 条、965 条可知，登记机关须对登记申请、不动产所有权人的书面声明、申请人的处分权利书证、法律原因的书证等要件进行审查。此处的“法律原因”为不动产物权变动得以发生的、以权利义务为根据的原因关系，包括债权契约。基于以上原因，在瑞士法上，登记机关具有审查原因行为的权限。只不过法律已规定原因行为须公证方能生效，既然已作了实质审查，登记机关只作形式审查，就可以保证登记的正确性。至于法国和日本，因其都实行登记对抗主义的法制，仅凭合法有效的债权契约，即使未办理登记，就能实现不动产物权在当事人之间的变动，登记只具有对抗第三人的效力。这种制度设计选择并没有给登记机关的实质审查留出多少空间。况且，即便“当事人在物权变动生效之后主动登记，登记机关也没有理由进行实质审查，因为即使登记机关发现实体错误拒绝登记，也不能改变物权因合同生效而变动的法律效力。［15］22－23所以，法、日两国的不动产登记实行的是形式审查主义。

综上所述，法国、日本与德国，虽然采纳了不同的物权变动模式和登记效力模式，却选择了相同的不动产登记审查制度，即形式审查主义。瑞士在立法上采取了实质审查的方式，但因为有了公证的介入，登记机关只需进行形式审查。故而，在大陆法系诸国，登记机关对不动产登记进行形式审查，已经成为一种较为普遍的做法。这样做的益处在于，一方面，可以提高登记机关的登记效率，使不动产交易更加迅捷;另一方面，也切断了登记实质审查过度干涉私人生活的路径。

三、公证实质审查与登记形式审查:分流与衔接

与不动产登记一样，公证的审查方式也有形式审查和实质审查的区分。在世界两大法系中，英美法的公证制度普遍采用形式审查的原则，而德、法、瑞士等大陆法国家则实行实质审查原则。如上文所述，对于大多数大陆法系国家来说，无论出于何种缘由，其登记机关一般只承担不动产登记的形式审查工作。在实践中，这种“窗口式审查”并未造成大量的错误登记，不动产登记的公信力亦没有被削弱。之所以产生这种良好的效果，是由于在不动产登记之前，公证机构已对债权契约进行了实质审查。从这个意义上讲，在德、瑞士等国，登记机关采取形式审查的前提，是在不动产物权的变动中引入了公证制度。对于法国法来说，因其采登记对抗主义的效力模式，登记一般无公信力，这决定了不动产登记没有必要进行实质审查。从理论上讲，既然无须实质审查，那么就缺乏公证介入不动产登记的前提条件。但是，法国作为现代公证制度的诞生之地，自欧洲中世纪以来，就形成了公证参与交易的传统习惯。在不动产的交易中，正是由于公证的提前介入，才有效地保障了交易的安全。后来，这种优良的传统才逐渐演变为一种法定的制度。所以说，在法国的“不动产公示机制中，……登记员和公证人起了决定性的作用。”［16］542由此，我们不难看出，法、德两国相比较而言，法国“公证实质审查+登记形式审查”的机制，主要是法律对历史上形成的交易习惯的确定，并非制度上的刻意追求。而德国法自采纳了物权行为无因性理论之后，就以立法的形式规定了将公证实质审查作为登记形式审查的前置性程序。要言之，在德、法、瑞士等国，不动产的登记审查工作，实际上是被登记机关和公证机构共同分担了，“这样，就使登记程序的迅速、简便，和登记的确实性得到了巧妙的调和、兼顾。”［7］301而且，随着公证权的日益独立化和社会化，公证实质审查也不会造成对市民的私生活过多干预的印象，此乃一举多得的举措。

在实现了公证实质审查与登记形式审查的分流之后，接下来的问题便是，哪些事项需要纳入实质审查的范围，而公证和登记各自的审查对象是什么，这些都是需要进一步细化的问题。盖因社会生活的复杂性，不动产物权变动形态呈多样性。理论上，不动产物权的变动包括其之设立、变更、转让和消灭，原因上有基于法律行为和非法律行为之分。在实践中，不动产物权变动的民事活动则有不动产物权转让、抵押、赠与、继承、遗赠、分割、租赁等形态，这涉及所有权、担保物权、用益物权。而且，对每一种形态而言，其变动过程又是纷繁复杂的，如不动产抵押。在实行权利登记制的国家，凡是涉及不动产物权的变动，非经登记不产生法律效力，由此可知国家对不动产物权变动采取的审慎态度。关于哪些事项应当纳入公证实质审查的范围，学者们有两种不同的观点:一种看法认为，凡须经登记审查的不动产物权变动，均需要在登记之前进行公证实质审查;另一种看法认为，登记前的法定公证的范围不能过分夸大，应当坚持自愿公证为主、法定公证为辅的原则。不过，像德国、瑞士这样的国家，一般情况下，只要是不动产物权的变动，都将公证作为登记前的法定程序。在法国，“公证人是不动产登记主要的‘提供者’和这一制度的主要‘用户’”，［16］544可见公证人在不动产交易中的重要作用。鉴于这些国家的普遍做法，故“总的一个原则，凡是在物权变动中由登记机关登记的事项，如果引起物权变动的原因是可以进行公证的民事行为，典型如合同、遗嘱等，原则上均应当予以公证后才能登记。进行登记而不需要公证的，仅能作为例外存在，由法律加以规定。”［15］24这就是对所谓“公证跟着登记走”原则的概括。至于公证实质审查的对象，主要限定在不动产登记所涉及的原因行为以内，具体包括不动产买卖合同、抵押合同、赠与合同等。在实质审查中，公证人不仅须对当事人提交的所有证明材料进行形式上的审查，还须对当事人身份的真实性及证明材料的真实性和合法性作出判断，如当事人的意思表示是否真实，是否违反公序良俗，是否存在欺诈，身份是否存在假冒的情况等。此后，登记机关要做的工作仅是核对当事人的身份，审查当事人提交的申请材料是否缺漏、是否满足相关的形式要素等。所以，登记机关只须确认当事人提供的材料满足法定的形式要件，就完成了登记审查，这是一种典型的“窗口式审查”。

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