司法裁判中法律原则的适用标准

曾聪俐

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430074）

一、案例简介——该问题的背景分析

案例一：找“小三”要赠与房，为何法院判决各不同？[1]

44岁的张女士和儿子相依为命，带着儿子向陈师傅学习电焊。陈师傅虽有妻室，仍与张女士同居。后陈师傅重病，张女士照顾其直至其去世。期间，陈师傅将名下楼房的个人财产部分遗赠给张女士。陈师傅去世后，张女士与陈师傅家人就该房屋继承发生争议。法院认为，陈师傅所立遗嘱形式合法，但因内容违反公序良俗原则而归于无效。

案例二：里格斯诉帕尔默案[2]

1882年，一名叫埃尔默的继承者为防止其祖父变更遗嘱而将其杀害。审判该案的法官们在埃尔默是否享有继承权问题上发生巨大争议。

其中，获得多数支持的是厄尔法官，即应剥夺埃尔默的继承权。其有两个理由：其一，任何人都不能基于其错误行为获益；其二，谋杀被继承人者却能获得其遗产，绝不符合遗嘱立法的目的。由于该观点得到多数法官支持，故埃尔默的继承权被剥夺。

对于婚外遗赠“第三者”案件，在我国司法实践中，对于是否适用法律原则进行裁判，不同法院有不同的判决，在理论界也存在很大争议。而里格斯诉帕尔默案却是适用法律原则的经典案例，并被广泛认可。事实上，将财产遗赠给婚外情的第三者和谋杀给予自己利益的被继承人的行为，都有背人们的普遍道德和情感，但是否某一行为一旦违背道德就必然进入法律视域；甚至排除法律规则而直接适用体现道德的法律原则进行裁判呢？答案是否定的。

当然，在有法律规则的情况下，也可以依直接体现道德的法律原则裁判案件，但是要具体情况具体分析。并且，在有法律规则的情况下，适用法律原则的裁判功能不仅有其必要性，而且有着重要的实践意义。

二、法律原则发挥裁判功能的必要性

法官进行司法裁判时应当首选法律规则，这归功于法律规则的明确性，也是司法判决的常态。但这并不意味着所有的案件都要用法律规则进行裁判，法律规则亦具有其固有缺陷：刚性强、柔性弱、灵活性差。而法律生活是不断发生变动的，一旦发生与法律规则所规定的不同乃至相反的情境，适用法律规则的合法性以及合理性也可能发生变化，进而产生法律规则适用的一些问题。诚如罗马法谚：“法律理由停止之处，法律本身也停止”。[3]不同案件具有不同情境，此情境下适用的法律规则不一定适用于彼情境，故应停止适用。

正确适用法律原则之裁判功能则可以弥补法律规则的此类缺陷，法律原则的特点是刚性弱、柔性强、灵活性好。具体来说，法律规则较多的受具体案件的情境之限，而法律原则未预先设定好其适用的情境或事实状态，故其适用不严格受情境之限，而是针对具体案件进行权衡。因此，当法律规则不能有效适用，适用法律原则是明智的选择。

我国在婚外遗赠问题上之所以存在争议，是因为争议双方都无形中为自己设置了前提：法律原则优先抑或法律规则优先。持前一种观点的学者认为，法律原则是法律规则的基础，发挥着指导规则的作用，主张法律原则的效力一律高于法律规则；持后一观点的学者认为，法律规则具有更好的明确性及可操作性，主张只要有规则就应优先适用规则。这两种观点都过于偏执，有诸多不合理之处。在某一案件中，若适用已有法律规则将会导致明显的不公正、不合理的结果，法律规则就可能要让位于法律原则，上述第二个案例就是在有法律规则时却适用法律原则的一个经典案例，从而维护了法的正义。

法律规则和法律原则的关系表明，法官裁判案件时，对于适用原则抑或规则进行裁判，应首先考察是否能适用法律规则，若可以，则不得以法律原则之效力高于法律规则为由以排斥适用具体规则。当然，若某一具体案件中，法律规则的适用会造成对法律原则、道德和正义严重违背的结果，亦不能以法律规则具有较强明确性的特点为由来排除适用法律原则的裁判功能。如何正确适用法律原则的裁判功能，是一个复杂的问题，应确立其适用的标准。

三、法律原则裁判功能适用的标准

笔者认为，在有法律规则的情况下，是否应适用法律原则裁判功能应依据以下两个标准。

（一）准确的判断在具体案件中，法律规则的适用对道德的违背程度

1.判断应适用的法律规则是否正确体现道德“强度”

法律规则的适用对道德的违背程度可以用道德“强度”体现。道德“强度”是指某种行为违反道德达到何种程度，从而使该行为得以进入法律视域，并以法律手段对之进行规制。[4]道德“强度”可依据法律原则进行识别，同时其又不是识别的唯一依据。比如说，乱扔垃圾、嫖娼和嫖宿幼女的行为都是不道德且违背公序良俗原则的，但不难发现，这些行为在道德“强度”方面存在很大差异。

笔者认为，法律规则本身是识别道德“强度”的一个主要依据，但实在法有时也存在对道德强度体现不足的问题。结合以上案例和相关《继承法》法律规则，笔者对法律规则体现的道德“强度”进行分析。我国《继承法》第5条明确规定：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。按照该规定，任何公民有权根据自己的意愿订立遗嘱。《继承法》第7条清楚规定了继承人继承权丧失有四种情形：（1）故意杀害被继承人的；（2）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（3）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（4）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。法律之所以规定上述四种情形下继承人丧失继承权，原因在于这些行为严重违反道德“强度”，且已为现行法秩序所不能容忍，因此法律对之予以制裁和调整。

其中并没有“婚外情使遗赠归于无效”之规定，这表明该行为对道德的“强度”违反没有达到现行法秩序所不能容忍的程度。[5]众所周知，谋杀严重违背社会公德，任何法治国家的法律都规定其为犯罪，我国也不例外。案例一涉及杀人行为，杀人行为本身就是一种严重的犯罪行为，剥夺杀害被继承人者的“继承权”并不难以理解。同时，在我国，婚外情行为也没有达到犯罪程度，因婚外情而引起的遗赠亦不是违法或犯罪行为。当然，判断某行为对社会公德的违背程度，与特定时代、特定社会体制下人们的普遍道德观念相一致。在中国漫长的奴隶制、封建制时代和现代某些宗教实力强大，尤其是政教合一的国家，人们普遍的认为“婚外情”行为是严重违背社会公德而应课以刑罚，进入法律视域。然而，在绝大多数实行民主和法治的现代国家，“婚外情”行为已退出法律的调整范围，基本上已经不算严重违背社会公德的情形。在我国，婚外情现象并不是近年才出现的，确切地说，这个现象存在的历史很悠久。我国法律之所以没有就此进行具体处罚规定，就是因为在现代社会总体道德观念下，人们对于“婚外情”、婚外同居等行为的评价是道德评价，并不涉及违法或者犯罪。因此，上述相关法律规则是合乎公平正义、合乎社会道德强度的，应当予以遵守。

2.判断某一案件对道德的违反是否超出法律规则的预设

在现行法律体系下，对于没有明显法律漏洞的法律规范，若案件事实符合法律规则，则应优先适用法律规则进行裁判。如上述，我国关于继承和遗赠的法律中没有规定“婚外情使遗赠归于无效”，那么排除符合道德强度的法律规则而直接适用法律原则进行裁判是否恰当呢？笔者认为这是不恰当的。

案例一中，法院判决支持陈师傅妻儿的请求，该法院之所以做出该判决，其前提就是认为法律原则的法律效力高于法律规则，直接适用公序良俗的法律原则进行裁判是不会错的。法院之所以手持公序良俗原则，排斥《继承法》的明文规定，主要是因为其认为该遗嘱违反公序良俗以及会因此带来不道德后果。笔者认为，其论证并不合理，主要原因就在于其未考虑该“不道德后果”是否达到了需要排斥法律规则而直接适用法律原则的程度。

在《继承法》有明确规定的时候，排除法律规则而适用法律原则，其是否有足够的理由呢？笔者认为是没有的。《民法通则》第7条规定并非一个普遍性概念或者万能钥匙，即并不是所有违背公序良俗的原则的行为都会被法律所调整，只有那些严重违背社会公序良俗的原则的行为才会被法律所调整。如果法官仅仅以是否违反道德及公序良俗来进行判决，也许会产生很多令人啼笑皆非的判决，比如判决不扶摔倒老人、小孩者有罪、不给老弱病残让座者有罪、通奸者有罪等等。这也许符合道德目的，然而这样的判决却不符合法律目的。法官通过判决实现法律目的，而不是道德目的。因此，法官为了实现一定社会激励而适用法律原则，排除法律规则之前，一定要考虑该案件对道德的违反是否达到了足以排除法律规则适用的强度。

如上述，案例一中所涉及的“婚外情”问题是一个存在已久的道德问题，其并没有超乎人们的想象以及预期。而案例二中的谋杀行为本身就是一个犯罪行为，当时的美国之所以没有规定“谋杀被继承人的继承者会丧失继承权”，主要是因为这是理性人所不会去做的事情立法者作为理性人，也不会预先想到有人为了确保继承财产而提前杀害被继承人，故其超出法律规则对道德的预期。这明显是当时立法技术的失误，因此才需要借助法律原则进行裁判，以避免法律规则适用带来的明显不公正。

故笔者认为，判处原告林女士享有继承权对道德的违背强度尚未严重到足以排除法律规则而适用法律原则的程度；而判处埃尔默享有继承权是严重违背道德和法律精神的，为道德和法律原则的介入提供充足理由，因此可以排除法律规则而适用法律原则进行裁判。

（二）在整个法律体系中，全面考察法律规则所体现的法律原则对道德所转化的法律原则是如何回应的

在某具体案件中，法律规则同法律原则的某些冲突，其实质上就是隐藏在法律规则背后的某一或某些法律原则与某一或某些法律原则的冲突。在考虑是否适用法律原则时，诸多原则之间需要进行价值和法益的衡量，衡量它们所代表的价值和利益的轻重，之后方可通过法律原则为法律规则提出并设定一个例外。在法律适用的过程中，司法者不能仅仅依靠一条法律原则，将其作为“万能钥匙”，而是要分析并明确法律原则之间的关系。这就要求司法者透彻的把握整个法律体系，将法律原则和法律规则背后的法律原则进行对比考察，透过现象看本质，确定具体案件中，是否应该排除法律规则而适用法律原则进行裁判。

第一，维护法律的安定性、明确性原则。根据《继承法》规定，除抚恤金外的其他个人合法财产可以由所有权人自由处分，同时，其规定的几种丧失继承权的情形并没有关于不允许遗赠同居者、第三者、情妇的规定，这体现更多的是私法的意思自治，是公民处分自己东西的自由和权力。法律原则裁判功能的适用主要是用以弥补法律规则的漏洞，实现个案之正义，而非作为道德的代表去排斥法律规则在裁判过程中的主导地位，减弱安定、明确等现代法律最优秀的品质。

第二，人道主义的原则。任何人都有人格权，对于犯罪分子，其人格权、财产权都应受到尊重，何况是对于还不构成犯罪，只是遭受社会谴责的人？结合案例一来看，“包二奶”、“当情妇”都是人们不耻的行为，这种行为面临道德的谴责。一般来说，当事人都面对很大的社会压力，尤其是东窗事发后，其心灵可能受到巨大的创伤，名誉也可能遭受很大的贬损。尤其在中国社会，对女性社会评价的降低远高于男性。“婚外情”本身是一个道德层面的问题，当事人也已经遭受社会和道德谴责，却仍因道德问题而不能保障其财产权益，让其蒙受第二层经济上的损失，是有违人道主义的。而谋杀被继承人的谋杀行为本身就是有违人道主义的，故适用法律原则对案例二进行裁判并不违反该原则。

第三，公平公正原则。在婚外情遗赠的情况下，男女双方都是过错方，都应为自己的行为承担一定责任。若判决遗赠无效，那么过错方是男女双方，而最终受损失的仅仅是女方。难道让同样有错误的男方既得钱、又得人，才算实现了公平正义？故，案例一中单纯用公序良俗的原则来解决问题，是不公平、不公正的。而埃尔默为了自身财产利益去伤害他人更高位阶的人身利益，对于被害者而言，本身就是不公平、不公正的，故案例二中适用法律原则进行裁判不违反该原则。

综上，在案例一中，法律规则背后的法律原则强势于用于裁判的公序良俗原则，案例二则相反。故，案例一的裁判应该优先适用法律规则而不是法律原则，但是里格斯诉帕尔默案则应该适用法律原则进行裁判。

[1]找“小三”要赠与房，为何法院判决各不同？腾讯财经[EB/OL].http://finance.qq.com/a/20130325/004970.htm

[2][4][5]聂长建.法律原则适用的道德强度研究——基于中外两个继承案的考察[J].道德与文明，2011，（6）.

[3]朱庆育.权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运[J].比较法研究，2001，（3）.