我国非物质文化遗产登记制度研究

许辉猛

(1.中南财经政法大学知识产权学院，湖北武汉430073;2.河南财经政法大学民商经济法学院，河南郑州450013)

作为从客观法律到主观权利的转化机制①在西文中，拉丁语jus、法语droit、德语recht等表示法的概念的同时，还兼有权利的含义，为了表示区别，人们在这些词的前边加上“主观的”、“客观的”的修饰语，于是便有了“客观法”和“主观法”的称谓。“客观法”是指抽象的、不依个人主观意志和行为而客观存在的法律规范。而“主观法”是指属于主体的、能够通过主体的行动而可以实现的合法权利。英语中也存在law和right的区别。上述内容参考郑成良主编:《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版。在本文中，笔者借这对概念的区分强调登记制度的基本功能，同时也突出了本文“功能—手段”的研究思路。，登记制度在非物质文化遗产的保护中发挥着重要作用。非物质文化遗产的实体保护如何通过一个有效的管理体制予以实现，登记制度是一个基础。它通过明确非物质文化遗产客体、主体、权利归属和交易的程序，可以有效构建一个国家的非物质文化遗产保护秩序。从文本到实践，从实体到程序，登记制度理应成为非物质文化遗产保护研究和实践的中心;但是在研究中、在实践中总是被有意无意地忽视。目前我国非物质文化遗产登记制度正在创建中，存在众多的问题，亟须完善，本文拟对此展开比较深入的研究。

一、我国非物质文化遗产登记制度的现状和问题

(一)概述

我国非物质文化遗产研究和保护始于“五四”新文化运动;新中国成立后启动了大规模的收集整理工作;改革开放以来，全国又自上而下实施了以“十部文艺集成项目”为代表的非物质文化遗产抢救保护工程，形成了大量的文献资料。随着我国社会主义市场经济体制开始建立，政治经济的基本结构发生巨变，非物质文化遗产的保护机制也开始发生转变。1984年文化部颁发的《图书、期刊版权保护试行条例》规定了民间文学艺术的著作权保护，1990年颁布的《著作权法》沿袭了这一精神，同时规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”①关于非物质文化遗产(intangible cultural heritage)或者类似的术语很多，比如folklore、cultural property、cultural heritage、traditional knowledge、traditional cultural expressions、expressions of folklore，这些术语都在不同的国际公约或者学术著作中使用过。国内也在不同的场合、范围使用这些术语。我国在立法上，公法一般使用非物质文化遗产一词，比如《中华人民共和国非物质文化遗产法》;私法一般使用民间文学艺术一词，比如《中华人民共和国著作权法》。上述术语的内涵和外延不完全相同，但是这些差别对于登记制度的研究不会造成困扰，笔者也就不再辨析这些术语之间的差别;同时，本文遵从国内的使用习惯，不强求术语的统一。。有关部门不断地组织专家进行调查研究，起草保护条例，但是由于种种原因，至今尚未出台正式的法律。在公权保护方面，我国2011年颁布了《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称非遗法)。这样，我国已经初步建立了非物质文化遗产的双重保护模式。

作为从客观法律到主观权利的转化机制，随着我国非物质文化遗产公权私权保护的确立，登记制度开始逐渐进入人们的视野。但是我国仍然处于非物质文化遗产保护工作的起步阶段，管理不够规范。作为管理制度的主要载体，登记制度也处于初步发展阶段。

(二)我国非遗法有关登记的规定

我国非遗法没有明确规定非物质文化遗产登记制度，但是非物质文化遗产的调查、记录、存档、代表性项目名录认定制度都与登记有关。根据该法规定，我国对所有的非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存;对体现中华民族优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的重要非物质文化遗产采取传承、传播等措施进行特别保护(非遗法第三条)。后者通过非物质文化遗产代表性名录认定程序予以确定(非遗法第十八条)。这样，我国确定了非物质文化遗产的“登记加指定”保护模式。登记是基础性的保护制度，其功能在于保存;指定则是重点保护，旨在传承。

登记的前提是调查。该法全面规定了非物质文化遗产调查的组织、信息收集、整理、建立数据库、信息公开等制度。要求县级以上人民政府根据非物质文化遗产保护、保存工作需要，组织非物质文化遗产调查，具体由文化主管部门负责，县级以上人民政府以及其他有关部门也可以对其工作领域内的非物质文化遗产进行调查(非遗法第十一条)。进行调查时，应当对非物质文化遗产予以认定、记录、建档，建立健全调查信息共享机制;收集属于非物质文化遗产组成部分的代表性实物，整理调查工作中取得的资料，并妥善保存，防止损毁、流失。其他有关部门取得的实物图片、资料复制件，应当汇交给同级文化主管部门(非遗法第十二条)。在全面了解非物质文化遗产有关情况的基础上，文化主管部门应当建立非物质文化遗产档案及相关数据库，向社会公开。

然而，我国非物质文化遗产登记的规定还存在很多缺陷，没有真正理解登记制度的精髓，相关规定也没能形成一个有机的整体，具体表现如下:第一，立法没有明确使用登记或者类似的术语，这说明立法者没有充分意识到登记在非物质文化遗产保护中的重要意义。第二，重在规定非物质文化遗产的调查、记录、存档工作，侧重资料收集，将非物质文化遗产的资质认定、公示与其信息收集混为一谈，有本末倒置的嫌疑。登记制度作为非物质文化遗产法律治理的基础性制度，重点内容理应是文化遗产的资质认定、登记和公示，信息收集应仅是基础性、辅助性工作②这一点可以从我国非遗法的规定得到佐证。第十九条规定:“省、自治区、直辖市人民政府可以从本省、自治区、直辖市非物质文化遗产代表性项目名录中向国务院文化主管部门推荐列入国家级非物质文化遗产代表性项目名录的项目。推荐时应当提交下列材料:(一)项目介绍，包括项目的名称、历史、现状和价值;(二)传承情况介绍，包括传承范围、传承谱系、传承人的技艺水平、传承活动的社会影响;(三)保护要求，包括保护应当达到的目标和应当采取的措施、步骤、管理制度;(四)有助于说明项目的视听资料等材料。”该条明确了非物质文化遗产代表性名录认定标准，我们可以发现项目介绍、传承是居于前两位的标准，而有助于说明项目的视听材料则放在标准的最后一条。该标准的列举实际上表明了非物质文化遗产资质认定与辅助性材料之间的关系，谁主谁次一目了然。这也是符合登录本质的。。只有这样，登记制度才能发挥其管理职能，有效塑造文化遗产保护秩序。第三，相关制度无法相互衔接，形成有机整体［1］。比如登记与代表性名录指定，代表性名录与传承人认定，调查与登记等，这些相关制度之间的关系要么不明确，要么无法衔接①比如从我国非物质文化遗产代表性名录与传承人认定的实际结果来看，二者之间没有相应的对应关系。而在日韩，法律明确规定在指定重要无形文化遗产的同时应指定传承人，传承人认定是作为无形文化遗产指定的辅助制度来使用的。关于文化遗产的登记与指定的关系，只要同时规定这两种制度的国家，都会明确二者的法律关系，有的是将登记作为指定的前提，比如美国;有的将登记作为指定的补充，比如日韩。而我国在立法上、在实践上都没有显示二者有何明确具体的法律关系。。笔者以为各种相关制度缺乏衔接各行其是的现象源于缺少对登记制度精神的理解，实践上的管理不规范。

(三)我国民间文学艺术作品保护草案有关登记的规定

著作权法授权国务院制定民间文学艺术保护的具体条例。国务院版权局积极起草该法规，但是囿于著作权法的规定，草案采取了著作权保护模式。下面以国家版权局2013年11月份的《民间文学艺术作品著作权保护条例》草案为例进行介绍。该草案初步设计了我国民间文学艺术私权管理的体制框架。由国务院著作权行政管理部门作为民间文学艺术作品的主管部门，由其指定的机构(中国版权保护中心/集体管理组织/基金会)作为民间文学艺术作品实施机构，具体负责民间文学艺术作品的登记、授权、收费和分配等工作。显然，集体管理成为我国民间文学艺术著作权保护的实现机制。为了更好地进行管理和授权，草案对登记制度也进行了初步规定，但是从实体与程序的关系来衡量，还存在不少缺陷:第一，登记效力与管理功能的弱化。登记通过明确权利主体和客体，不但能够有效解决权利主体的内部纷争，还能降低使用者的搜寻成本和鉴别成本，从而降低交易风险和交易费用。但是草案规定民间文学艺术权利的取得不需要履行任何手续，登记仅仅具有推定效力。这虽然降低了民间文学艺术保护的起步成本，但是却极大提高了后续交易成本，甚至诱发寻租行为，损害了权利人与使用者合作的基础。登记沦落为管理的辅助性工具，不影响集体管理组织的收费，也不影响权利主体分享收益，但是损害了使用者的利益。第二，登记事项不明。根据草案第十条和第十一条的规定，登记应该包括作品名录和拥有者两个事项，拥有者是指来源地、流传地的拥有者。登记事项看似明确，实则不然。民间文学艺术往往具有集体性、无形性、继承性和变异性特征［2］，必须借助记录者、改编者或者邻接权人的权利对象才能得以体现。在某种程度上，一项民间文学艺术就是由众多的记录、改编和表演等各种各样的因素形成的整体性叙述。使用者的使用总是指向某个具体的文本，除了民间文学艺术拥有者之外，还受附着在文本上的记录者、改编者、表演者的权利控制。仅仅登记拥有者是无法进行有效授权的。如果不借助集体管理组织的一揽子授权，使用者个人通常是无法有效解决这个问题的。因此有必要建立民间文学艺术权益的系统登记制度，将拥有者之外的其他权益人也纳入主体登记。其次，只登记民间文学艺术名录的做法也是欠妥当的。因为与普通作品不同，民间文学艺术因其文本的多样性以及权益关系的复杂性，市场通常无法有效提供。集体管理组织如能承担提供文本的功能，不仅有助于扩大社会对民间文学艺术的接触，而且有助于培育潜在的使用者，扩大使用者市场，激励民间文学艺术的使用、创造和传播，促进民间文学艺术的弘扬和繁荣。因此，无论是方便使用者还是促进民间文学艺术传播集体管理组织都有必要建立民间文学艺术的数据库，而不仅仅是提供名录。我国已有学者提出了这样的建议②比如学者起草的《民间文学艺术保护条例》建议稿第21条规定:“国家应当建立民间文学艺术数据库;国家、民族区域自治地方和各级地方行政机关应当鼓励和支持社会团体和个人发现、记录、整理和汇编本国、本民族地方和本地域的民间文学艺术传统和民间文学艺术表现形式，并在国家民间文学艺术数据库登记;但其权利的行使不以登记为要件。”http://www.mba163.com/glwk/qywh/200609/70656.html，2013 年10 月12 日访问。。第三，登记主体不明确。登记主体应该包括申请主体、登记主体以及变更登记主体。在草案中，登记主体是集体管理组织，申请主体和异议主体则不是很明确。根据谁有权谁申请的原则，申请主体应该是民间文学艺术拥有者。但是我国民间文学艺术拥有者既不成熟又缺少登记的激励，由其发动登记程序很多情况下并不现实。显然申请主体不是一个显而易见以至于不需要设计和规定的问题。草案对撤销或者变更登记主体的规定也需要进一步澄清。上述问题源于主管部门起草立法的体制。首先，作为集体管理组织的主管部门，国家版权局通过简化登记制度降低了集体管理组织的设施建设和管理成本，但是损害了权利人和使用者的利益，最终偏离了民间文学艺术私权保护的目标。其次，民间文学艺术私权保护和公权保护的分别立法模式导致版权局在设计登记制度时不愿意去考虑公权保护所积累的资源，人为割裂二者的关系①在我国，民间文学艺术私权保护的立法起草工作一直由国家版权局负责;公权保护的立法起草工作则由文化部负责，二者分工不同在某种程度上造成了法律制度设计的割裂。，无法有效进行资源整合，形成合力。

二、我国非物质文化遗产登记制度重构的基础:两种登记制度融合的可能性

(一)两种登记的功能与实现机制

公权保护和私权保护的性质内在地决定了登记制度设计。作为从客观法律到主观权利的转化机制，登记制度存在的必要性以及实现形式决定于非物质文化遗产的实体保护。

公权保护实质上是一种文化权的保护，是一种公共利益的保护［3］。公权保护在两个方面产生影响:一是保护本身是需要成本的，修缮、保管或其他的保存行为都需要投入。二是对利用的限制。文化遗产保护对其利用提出了很多限制。这两方面的影响又因文化遗产的产权问题而更加复杂。文化遗产的确定、分级既是文化遗产保护的需要，又是解决文化遗产保存和开发利用平衡的需要，还是缓解文化遗产保护与私人所有权冲突的需要②分级就是重点保护，在国际上被广泛采用，比如法国的列级保护，日本的指定保护制度，具体参见:叶秋华、孔德超:“论法国文化遗产的法律保护及其对中国的借鉴意义”，载《中国人民大学学报》2011年第2期;周超:“日本的文化遗产指定、认定、选定与登记制度”，载《学海》2008年第6期。。指定登记制度可以有效地解决上述需要。首先，文化遗产的调查以及清单的制定有助于将文化遗产与普通财产区分开，从而明确哪些财产受到文化遗产保护制度的约束。其次，文化遗产登记可以通过遗产分级而在财政投入、使用限制等方面进行区分，从而有效解决保存与开发、遗产保护与私人所有权冲突的问题。由于登记能够有效解决公权保护中的激励和限制问题，因而在公权保护中普遍存在。登记作为文化遗产行政管理的主要抓手，具有如下特征:第一，登记主要由国家有权机关依职权进行，不同于私权登记中的权利人申请制。第二，登记以文化遗产的调查、确认作为前提。文化遗产的调查、确认是一个专业问题，专业人士参与必不可少。专业委员会或者公益性组织往往承担着这一职能，负责对文化遗产进行调查、确认、名单推荐、评定等工作。私人产权登记往往无此程序。第三，文化遗产分级管理是普遍存在的。由于文化遗产的保护范围不断扩大，而财政投入往往比较有限，利用分级进行资源分配成为主要的解决手段，有助于明确管理的重点，抓大放小，进行重点保护。第四，文化遗产登记往往广泛吸收利益相关方参与。登记名单的确定是文化遗产保护的起点和资源分配的主要依据，需要为各利益相关方预设参与的通道。分级登记应运而生，借此可以充分调动各级政府的积极性，完成遗产保护的层级性布局。第五，登记以文化遗产资质和登记的确定为主，权属确定处于次要的位置。

私权保护则比较复杂。由于非物质文化遗产通常无法适用物权法进行保护，现行的知识产权法保护又不是完全契合，其私权保护往往需要法律创新。非物质文化遗产保护客体的分歧本质上体现了其保护模式的差异。非物质文化遗产是界定为作品，还是界定为传统艺术表达形式，既涉及保护范围的选择(表达形式除了包括作品之外，还包括有形的表达形式，比如传统乐器、传统建筑形式)，还涉及保护手段的选择，甚至涉及国内政策的考量。私权保护旨在通过法律授予权利控制他人的使用行为从而获得市场化、商业化的机会。法律只需要规定产权归属即可，至于如何定价则由市场决定。私权保护登记与公权保护登记理应存在天壤之别。公权保护登记不仅要确认文化遗产的资质，还需要确定其等级，管理上需要吸收多方的参与。而私权登记则需要确定文化遗产的资质、归属、权利内容，但不需要划分等级，也不需要吸收社会力量参与认定。

(二)非物质文化遗产私权登记的特殊性

然而非物质文化遗产的私权保护与普通的私权不同，具有自身的特殊性，结果形成了一种介于公权保护和私权保护之间的一种制度形式。私权保护通常需要具备权利主体、权利客体与权利内容三个基本要素，而且需要在三者之间建立明确无误的联系，即特定主体就特定客体享有特定权利。在此基础上，就权利的转让、许可等作出相应的程序性安排。从登记制度的结构来看，非物质文化遗产的私权保护是采取著作权模式还是专有权模式并不是很重要，重要的是权利主体的设计以及由此衍生出来的权利管理方式，即是采取个人产权还是集体产权模式，对登记制度的结构设计有关键性影响。因为个人产权意味着登记上特定的权利客体对应着明确的个人;而集体产权模式可以采取拟制主体的形式。个人产权模式意味着登记制度上必须采取“一物一权一人”的模式，集体产权模式则可以分为内部关系和外部关系，分别进行规范。由于非物质文化遗产的特殊性，很难采取个人产权模式。集体产权是普遍的选择［4］。即便如此，非物质文化遗产的集体也不太容易确定。从非物质文化遗产产生的角度讲，它是集体创作或者经由集体传承而成为某个族群的文化遗产，创作或者接受该文学艺术的族群就是该非物质文化遗产的主体。但是，除了一些只在某些族群内部流传的非物质文化遗产之外，大部分非物质文化遗产都广泛流传，早已超出了原来的族群，成为一个或多个民族甚至国家的文化遗产［5］。对我国这个多民族融合的国家来说，尤其如此。因此族群或者社区作为非物质文化遗产的权利主体带有很大的虚拟性。此外，随着非物质文化遗产外延的扩张，族群作为权利主体也越来越不符合实际情况。权利主体的不确定或者没有相应的行使权利的能力，使管理主体的地位开始凸显。管理主体代替权利主体甚至被规定为权利主体，绕过权利主体直接进行权利的行使和管理。因此族群或社区、国家作为权利主体、管理主体以及二者的相互关系对登记制度有关键性的影响。权利主体越多，越明确，明晰产权归属的需求越大，登记制度越详细。如果权利主体被虚置，国家作为唯一的权利主体或者是代表权利主体的管理主体，登记制度存在的必要性就显著地降低了。权利主体、管理主体的不同设计导致非物质文化遗产私权登记制度呈现出多样性，从无专门的登记制度，到登记清单再到比较完善的登记制度都是其可能的实现方式;登记制度越细致，越接近普通知识产权的登记制度，相应的私权保护的制度设计也越接近普通的知识产权制度，否则越接近公权保护的模式［6］。

(三)两种登记制度融合的可能性

非物质文化遗产私权保护模式的特殊设计导致其向公权保护模式滑动，从而产生了两种登记制度融合的可能性和可行性。

第一，基本的宗旨和功能相同。如果说现行知识产权制度是对智力创新的激励，那么非物质文化遗产的私权保护就是将公共领域财产化，是对智力源泉的涵养①“在对知识产权的经典观点之中，公共领域总是传统知识和民间文艺的储藏室……但是在对发展进行考虑的框架下，应该考虑传统知识的特定地位，以及目前在世界知识产权层面进行的使民间文艺能够获得权利的工作。”引自:【比】Séverine Dusollier:《版权及相关权与公有领域界限初探》，http://www.wipo.int/ip－development/en/agenda/news/2010/news_0007.html，2013年10月8日访问。显然，非物质文化遗产私权保护理念不同于知识产权。。在非物质文化遗产的保护中，无论是公权保护还是私权保护，都是实现社会公共利益的政策手段［7］，都是为了促进非物质文化遗产的健康发展，如果说行政保护的资助措施是对非物质文化遗产的“输血”，那么私权保护就是为了恢复非物质文化遗产的“造血”功能，公私并用，共同致力于恢复非物质文化遗产的生机。

第二，登记内容可以求同存异。两种登记都包括对非物质文化遗产的调查、记录、存档、资质认定、公示，但是等级认定为公权保护登记所独有，而利害关系人的认定，两种登记侧重点不同，公权保护登记侧重传承人的认定，而私权登记则侧重权利人的认定。在上述登记内容中，有关非物质文化遗产信息的部分作为基础性材料，用于描述说明非物质文化遗产本身，可以为两种登记所共享。公权保护登记中的等级认定对行政资助，相对于私权保护，属于更高的等级，对私权登记产生辅助的证明作用，而没有不利的影响。私权登记的权属信息也可成为确定传承人的辅助信息。综上可知，两种登记中不同的信息对彼此都会有良好的辅助作用，而没有不良效果。

第三，登记机关可以相同。尽管登记的基本功能、登记内容基本相似，但是如果登记机关不同，那么登记制度融合的可能性也很小。文化遗产的保护，各国往往由一套机构系统承担，登记往往也由这套系统负责。当然，这主要适用于公权保护。而对于采取综合保护的国家，比如菲律宾的《土著人权利法案》，就是由同一国家机关进行管理，登记自然也不例外①关于非物质文化遗产权利保护模式的立法选择，存在公权保护说、私权保护说、综合保护说、双重权利保护说四种观点，综合保护会导致统一登记，双重权利保护可以采用统一登记，但在实践中可能存在困难。上述四种观点参见吴汉东:“论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象”，载《中国法学》2010年第1期第60页。。

第四，相近的管理模式。私权登记的统一性要求只能由一个国家机关承担相关的登记职责，而公权保护登记尽管实现了分级管理，但是最高机关的统一登记同样是存在的，也是必要的。因此在登记的管理上，各国都致力于统一登记制度的建设。此外，对于非物质文化遗产的私权保护，多数国家采取间接或者半间接的产权管理模式，将其权利授予有权的国家机关或者专门成立的社会团体行使，然后将获得收入根据非物质文化遗产保护的需要进行分配②承认“社区权”的立法为了解决社区权利行使能力不足的问题，大多授予某个国家机关或者公共团体在一定条件下代为行使权利的资格，前述菲律宾的《土著人权利法案》就是如此。。这种管理模式与公权保护下的行政资助模式很相似，二者可以配合使用，共同服务于非物质文化遗产的保护。

三、我国非物质文化遗产登记制度的重构

(一)两种登记制度融合的总体思路

我国已经初步建立起非物质文化遗产的公权保护和私权保护，公权保护登记制度初具雏形，私权登记制度尚在设计中。公私保护的立法、管理机构的分离导致我国非物质文化遗产登记制度设计存在诸多缺陷，因此有必要从非物质文化遗产保护宗旨出发，对登记制度进行综合性设计。对此，笔者认为我国非物质文化遗产登记制度的改造和完善有必要从公权保护登记和私权登记融合的思路出发。这源于上文论证过的公权私权登记制度融合的可能性，也源于我国非物质文化遗产保护的现实情况。目前我国非物质文化遗产主体还不成熟，其私权管理模式势必进一步向公权保护趋同，这也导致私权保护登记制度向公权保护登记制度趋同。此外，我国公权保护登记的现有制度也为私权登记创造了空间。比如公权保护下的保存行为(调查、记录和建档)蕴含着私权保护登记需要的大部分信息，私权登记只需要在此基础上做适当的改进即可。此外，私权登记的机关和登记模式尚未成型，根据统一登记的思路进行设计不但可以节省管理成本，还可以提高效率。

(二)我国非物质文化遗产登记机构的设置

关于非物质文化遗产保护或者登记机构的设置，国际公约或者各国的法律规定并不相同，大致分为以下几种情况:第一，由知识产权管理部门负责，比如《突尼斯版权示范法》主张国内负责作者权利的行政权力部门作为主管部门，巴拿马关于保护和维护原住民文化特性和传统知识的集体权利特别知识产权制度授权工业产权登记局设立一个集体权利与民间文艺表达管理部作为主管部门。知识产权部门作为主管部门源于非物质文化遗产的保护方式近似于知识产权的保护方式，知识产权管理部门有这方面的知识和经验。第二，由文化主管当局作为主管部门。对非物质文化遗产进行统一管理的，多采用此种方式。比如《太平洋地区保护传统知识和文化表达形式的框架协议》就是如此。第三，设立专门的管理部门。此类管理部门可能是政府机关，也可能是某种社会组织。设立专门的管理部门是由非物质文化遗产管理的专业性、综合性的特点决定的。比如我国《民间文学艺术保护条例》建议稿提议成立传统文化资源管理委员会作为主管机构就是此种做法的代表③《民间文学艺术保护条例》建议稿第18条规定:“国家和各民族设立传统文化资源管理委员会，协调执行传统文化资源的保护和发展政策，管理和监督集体权利实施机构的经营活动，确立许可授权、利益分享和数据库登记的标准，建立许可使用合同备案制度，并授权该委员会对归属于国家和各民族的民间文学艺术传统和表现形式主张权利。管理委员会的组成和活动应当在细则中加以规定。”http://www.mba163.com/glwk/qywh/200609/70656.html，2013 年10 月12 日访问。。

在我国，国家版权局负责版权管理工作，而文化部则负责文化管理工作，那么非物质文化遗产保护应该由版权局还是由文化部负责呢?目前，我国大致形成了公权保护由文化部负责，而私权保护由版权局负责的格局。这种二龙治水的局面对非物质文化遗产实施整体保护是不利的，也不利于建立统一的登记制度。鉴于在非物质文化遗产保护中，公权保护占更大的比重，私权保护发挥作用较小，文化部门作为主管机关更为合适。当然，还有一种解决方案，即将文化部门和版权部门作为共同的主管机关，成立联合专业机构进行管理。

解决了主管部门之后，还存在主管部门如何运作的问题。非遗法规定，非物质文化遗产保护工作由文化部门主管，中央的文化部门负责全国范围内的非物质文化遗产保护工作，地方各级文化部门负责辖区内的非物质文化遗产保护工作。调查、记录、建档和保存工作也是按照这个体制进行安排。这样安排的优点在于可以充分利用现有的组织架构，但是缺点也非常明显，它无法兼顾非物质文化遗产保护工作的专业性，同时也没有注意到非物质文化遗产登记的特殊性。非物质文化遗产的调查入档的行为旨在促进文化遗产信息的情报化，促进信息共享，由各级政府分别负责显然是不合适的。私权登记旨在建立统一的利用市场，促进商业化的机会，统一登记是其本质性的要求，根本不适宜分级登记和管理。我国的民间文学艺术著作权保护草案实际上采取了统一登记的做法。当然统一登记只涉及私权部分，笔者觉得有必要更进一步，将公权保护登记也纳入到统一登记之中。鉴于公权保护为主的模式，有必要将私权登记纳入现有的公权保护登记中，设立统一的登记机构，并且适当规范目前存在的分级登记情况。

(三)非物质文化遗产登记的结构性设计

统一登记意味着登记制度的结构性安排必须能够满足公权保护和私权保护的功能性要求，同时还契合我国的管理实践。

从公权保护的角度讲，我国目前是分级管理(中央和地方)，实行普遍保存(调查、记录、建档和数据库)、重点保护(对代表性项目促进传承、传播)的策略，前者形成我国非物质文化遗产全面的档案和数据库，后者形成代表性项目名录和传承人名录。无论是普遍保存还是重点保护，都可能形成登记。但是二者在信息管理上的要求应有所不同，普遍保存最好能够形成统一性数据库，这样才能最大限度地发挥其价值。重点保护与行政资助密切相关，登记没有特别的意义。不过，代表性名录的认定过程会形成非常详实的数据，是保存数据的一个普遍来源。公权保护登记需要满足两个基本要求:一是确定非物质文化遗产的资质;二是形成非物质文化遗产信息的数据库。对于任何一项非物质文化遗产，都需要进行资质认定和资料汇总。目前我国各级文化主管部门都参与非物质文化遗产的管理，调查、认定、建档和建立数据库是其职责范围，但是这种多头管理、分别登记的行为容易造成以下问题:第一，重复登记，浪费资源;第二，专业化程度低，登记标准不统一;第三，信息搜索成本高，利用不便。因此，即便是公权保护登记，也必须适当统一，否则起不到登记的作用。登记旨在促进信息的收集、保存和传播，重建非物质文化遗产传播生态，多头、分级登记无法达成目标，适度集中是必要的。目前公权保护登记的改进不是要消灭地方登记，而是要突出中央的集中登记，使地方的登记能够成为中央集中登记的基础，促进中央的集中登记。

从私权保护的角度讲，登记制度有助于人们开拓非物质文化遗产利用和保护中的商业化、市场化机会。市场化机会的利用建立在产权信息公开、交易平台畅通的基础之上。与公权保护登记重在提供非物质文化遗产资质信息和内容信息不同，私权登记重在提供非物质文化遗产的产权信息。因此，统一、一致是私权登记制度的基本要求。统一是指私权登记需要统一的平台，地方各级机关不能搞自己的私权登记。一致是指就某个特定的非物质文化遗产而言，提供给大家的产权信息是一致的，不能相互矛盾，否则登记就起不到稳定交易秩序的作用。

此外，由于非物质文化遗产之上存在多种权利，如果不能一并解决，那么良好和谐的交易秩序就无法形成，因此私权登记应该适当扩大登记的范围，采取一揽子解决方案。私权登记既要合理区分非物质文化遗产之上的各种利害关系人的权益关系，又要设计合理的交易方案，将这两种要求落实到登记制度之上。非物质文化遗产利害关系人包括所在的社区或者族群、传承人、记录者、演绎者等，非物质文化遗产往往是通过传承人的表演、记录者的记录等媒介再现的。因此，非物质文化遗产的所有者、传承人、记录者、演绎者都需要适当的激励，才能更好地促进非物质文化遗产的生态发展。但是众多的参与者使利益的划分很困难，而且显著地提高了交易成本。因此，有必要在适当集中的基础上简化交易程序。在目前非物质文化遗产实体保护尚未完全解决的情况下，笔者建议采取一种间接性登记模式。同时预留制度通道，慢慢等待我国非物质文化遗产保护实践的继续探索以及相关主体的耐心培育。具体设计如下:

首先，打包登记。笔者认为可以将非物质文化遗产以及衍生品统一打包登记，即将每一个非物质文化遗产项目看作一个数据库，具体的信息可以视作数据库的内容。登记的具体内容包括两个部分:一部分是权利信息，包括非物质文化遗产的资质、登记、主体、权属等法律信息;另一部分是非物质遗产的内容信息，包括对非物质文化遗产的描述、具体的载体材料。登记的结果形成了两个数据库:一个是法律信息数据库;另一个是非物质文化内容的数据库。

其次，以项目为单位登记权利人。目前非物质文化遗产代表性项目名录申报和登记实际上就是以项目为单位的，这种做法应该坚持，并可以延伸到私权登记中。这意味着应该按照项目设置权利人。权利人可以分为适格的权利人以及代理管理者。对于一项非物质文化遗产，如果存在适格的权利组织，那么予以登记。如果不存在适格的权利人，就将集体管理组织作为代理人。登记时没有适格的权利主体，而后来出现了，那么应该允许该主体通过适当的程序予以登记，取代管理者作为主体行使权利。按照项目设计权利人可以有效简化交易程序，促进交易。

再次，吸收相关者，统一交易平台。非物质文化遗产因其无形，往往需要通过传承人的表演、记录者的记录、演绎者的演绎等得以体现，而这些材料往往也构成了登记数据的主要形式，二者呈现出“源”和“流”的关系。非物质文化遗产与上述载体之间存在不可分割的关系，如果不能控制“流”，对“源”的保护会名存实亡;但是如果不认可“流”的权利，“源”也无法再现和繁荣。基于二者不可分割的关系，在登记中应该予以统一处理，即在登记中应该对传承人、记录者、演绎者进行登记;如果漏登，允许通过适当的程序予以补充。与此同时，应该在这些利害关系人中间形成适当的分配机制。与此同时应该作出适当的程序安排，让新的利害关系人能够参与进去。

上述的结构性设计应该能够满足公权保护和私权保护登记的基本要求。公权保护要求确定非物质文化遗产的资质以及基于保存的目的建立非物质文化遗产的数据库，第一个特征可以满足该要求。私权保护要求能够满足明晰产权和促进交易，上述结构性设计的第二个特征能够解决对外交易问题。与此同时，第三个特征可以解决非物质文化遗产对内权益分配的问题，同时还可以延伸到未登记材料的授权和使用。

(四)非物质文化遗产登记的程序问题

1.集中登记与分散登记。

根据我国非遗法的规定，各级文化主管部门都有义务建立非物质文化遗产的档案和数据库制度。这样依据行政级别，自下而上就会形成级别不同、程度各异的登记。这时就会产生以下问题:各级别登记存在什么关系?高级别的登记能否代替低级别的登记?中央级别的集中登记意义何在?如此众多的登记会不会形成资源浪费?有无必要对我国现有的分级登记的规定进行整合?

非遗法规定的登记制度集中于公权保护，是作为公权保护手段存在的。高级别登记的信息源于低级别的登记，如果没有基层的登记，那么也就无法产生高级别的登记;此外，高级别登记的准确性来自于基层登记的准确性。将登记作为行政手段时，各级别的登记似乎都有存在的必要，但是也存在很多问题:(1)如果仅将登记作为行政手段，登记的其他功能就会被遮蔽。公权保护登记首先旨在形成一个非物质文化遗产的数据库，构建非物质文化遗产的信息共享机制。这远远超出了行政管理的范围。促进信息共享基本上有两种办法:一种是信息交换;另一种是形成信息公共领域。我国目前基本上采取了第一种办法，但是第二种办法才是更好的办法，因此我们应该强调在信息分散收集基础上的信息统一加工和共享，集中登记可以承载该重任。现行规定显然没有认识到集中登记的重要性。(2)现行登记缺少统一的标准，没有充分注意到登记的专业性和技术性问题。我国在登记制度建设方面存在这方面的教训，比如目前全国房地产登记由于标准不统一而无法实现联网。集中登记可以有效解决这个问题。在集中登记的情况下，地方登记主要承担信息收集的功能，收集的信息一方面用于登记，另一方面用于自身的行政管理。(3)分散登记无法解决跨界的非物质文化遗产管理问题。非物质文化遗产的分布与行政区划往往并不一致，以行政管辖为基础的登记无法适应这一情况。本文建议的登记制度是以非物质文化遗产项目为中心，与分散登记的逻辑不一致。实际上，我国目前非物质文化遗产代表性项目名录的认定就是以项目为中心的，这也是国际通行的做法。因此，我们有必要改革我国目前的分散登记的现状。改革的办法就是大力建立集中登记体制，并改造目前的分散登记机制，使之能够为集中登记制度服务。

2．依职权登记和申请登记。

非物质文化遗产登记包括依职权登记和申请登记两种类型，前者是指登记机关主动或者受主管机关指令依据职权对非物质文化遗产进行登记，后者是指依据包括权利人在内的利害关系人的申请而进行的登记。二者以前者为主，后者为辅，相互补充，但是随着保护制度的日益完善，申请登记的比重预计会逐渐上升，发挥越来越大的作用。

非物质文化遗产登记的类型以及发展趋势是由非物质文化遗产保护的特点以及未来的发展趋势决定的。公权保护意味着国家机关必须积极主动获取非物质文化遗产的信息。文化主管部门要主动按照登记的各种要求从事调查、记录工作，并通过登记机关进行登记。私权登记要充分发挥权利人以及相关主体的积极性。

3．登记项目和程序。

登记项目主要包括两个方面:一是法律信息，包括非物质文化遗产资质、权利主体、利害关系人、权属等;二是非物质文化遗产的内容信息①该登记形式受北川善太郎的启发而形成。参见【日】北川善太郎著，郭慧琴译:《著作权交易市场——信息社会的法律基础》，华中科技大学出版社2011年版。在该书中，北川善太郎教授的著作权交易模型包括上述两个类型的数据库。。该信息一方面用于确定非物质文化遗产的客体，另一方面可以发挥保存、教育等多种作用。内容信息的来源比较多，既包括在非物质文化遗产调查、代表性名录申报过程中形成的档案资料，还包括研究者的调查信息、分析性材料。本着有利于非物质文化遗产整体保护和登记制度融合的思路，笔者提出以下建议:

第一，登记形式。明确非物质文化遗产登记是以非物质文化遗产项目为中心的数据库式登记，一个非物质文化遗产项目一个法律信息数据库、一个内容信息数据库。

第二，登记资料范围选择。有两种选择，一种是以官方调查或者申报所得的材料为准，另一种是不分来源，统一登记。后者涉及个人资料的产权授权问题，如果不分来源，统一登记，势必会对个人产权进行适当的限制。

第三，登记程序。有登记机关依职权的登记和权利主体、利害关系人的主动申请登记。鉴于我国目前非物质文化遗产权利主体不成熟的整体状况以及非物质文化遗产保护的整体设计，应该以依据职权的登记为主，以申请登记为辅，逐步扩大申请登记的比重。申请登记的主体不限于非物质文化遗产权利人，还应该包括传承人、记录者、演绎者以及任何合法持有非物质文化遗产资料的人。

第四，登记错误与异议。登记难免会有错误。这种错误源于多种因素，比如登记建立在调查的基础上，调查有时难免不周全、片面;收集机关职责限制，我国的调查由行政机关组织，以行政区划为范围，职责和管辖区域所限，导致登记信息失真;登记过程中的誊录错误等;工作人员的疏忽等主观因素;登记中专业性判断标准和专业判断能力等因素。登记错误包括法律信息错误，也包括内容信息错误，可以分为登记信息失真、遗漏、模糊等各种不同的情况。如果错误影响对非物质文化遗产的管理和保护，那么就有必要进行更正，设置相应的错误纠正程序。比如规定公示，允许异议，以及异议被驳回时，可以允许利害关系人通过非物质文化遗产主管部门或者法院进行救济等。

第五，预留权利人、利害关系人主动参与的程序。主要包括以下几种情形:(1)主体登记。根据前面的论证，在权利人不具备实际行使权利的能力时，可以将集体管理组织视为代理人，那么在权利人具备相应的条件时，应该允许进行主体登记，从而取得权利行使的资格。(2)申请登记。如果现有登记中无记载、遗漏等，权利人、记录者、传承人等可以申请进行登记。(3)其他事项的登记，诸如授权条件、权利人联合管理的协议等有助于扩大权利人自治的事项②比如巴拿马《Special System for the Collective Intellectual Property Rights of Indigenous Peoples》(ACT 20 June 26，2000)第15 条规定:“对于基于土著社群传统的艺术、工艺及其它文化表达，则其使用与商业化的权利应由各个土著社群自己的规范规定，只要此类规范向工业产权登记局或是国家版权局登记并获得批准。”。我们要善于利用登记制度改进非物质文化遗产的保护，充分发挥登记制度转化机制的作用。

［1］张松.非物质文化遗产保护机制初探——基于中日比较视角的考察［J］.同济大学学报(社会科学版)，2010(3):32.

［2］［5］黄玉烨.民间文学艺术的法律保护［M］.北京:知识产权出版社，2008.48 －49，47 －53.

［3］［4］［7］吴汉东.论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象［J］.中国法学，2010(1).

［6］许辉猛.民间文学艺术知识产权登记制度研究［J］.中国发明与专利，2013(11).