城管行政自由裁量权失控的现状及原因分析

陈碧红

(广东司法警官职业学院，广东 广州 510520)

从一般语义上来看，“裁量”是指根据自己对相关事务的理解作出判断和处置。［1］行政自由裁量权指的是在法律规定有一定的范围、幅度的情况下，行政机关可以在此范围内根据具体情况作出选择。城管在综合执法过程中，在法律、法规授权的范围内，依照自己的判断对所采取的行为方式、执法程序、执法时限和处罚幅度采取适当的自由裁量，城市管理是城市发展的内在需求。为了保证城市管理的协调性，一般是以行政综合执法的方式进行城市管理。因此，包括市容环境卫生、城市规划、道路交通、园林绿化、环境保护、工商行政、人民防空、煤气、水务等在内的维系城市发展的诸多方面，实际上是通过行政综合执法来进行管理的，以保证城市的发展在一个良好的秩序中实现。但上述城市管理的诸多事项太过复杂，很难确定规范的管理标准。因此，在城市管理过程中，城市管理部门的行政综合执法体现出了依照自己的判断对所采取的行为方式、执法程序、执法时限和处罚幅度进行适的自由裁量的特点，即城市管理在一定程度上是通过行使行政自由裁量权实现的。法律的滞后性和稳定性，也决定了法律不能完全应对日益复杂的城市管理需求，只有行政自由裁量权的行使才能应对复杂的城市管理。

但上述作为城管行政综合执法的事项又是与民生密切相关的事项，行政自由裁量权的行使也就具有了不同寻常的方面，这需要恰当地把握好自由裁量权，以便保证既维护了民生利益，又保障了城市发展。难怪有人赞叹“行使自由裁量权是一门艺术，是一种判断对与错，量罚轻与重的艺术。”［2］39

由于城管综合执法涵盖了多种行政执法职权，这就会导致自由裁量的权力过大，而且，就目前而言，行政自由裁量权还有不断扩大的趋势。城市社会化迅速发展，客观上也要求自由裁量权力进行有效扩张。这也许是通过行政自由裁量权保障现代行政管理高效灵活运作的必然要求。

但问题是，在城市管理过程中却出现了行政自由裁量权失控的现象。近年来陆续发生的城管系统窝案在一定程度上就是行政自由裁量权失控造成的。由于城市管理中行政自由裁量权的不可或缺性，决定了我们针对目前行政自由裁量权失控的现象不是质疑行政自由裁量权，而是应研究如何避免行政自由裁量权失控。而要做到这一点，就需要我们认真分析行政自由裁量权失控的原因。唯有找出原因，才能确定恰当的防止自由裁量权失控的对策。

一、城管行政执法自由裁量权存在失控的现状

目前城市管理综合执法主要职能包括城市管理和综合执法两方面，具体承担着城市管理、城乡规划、环境保护等多个部门方面的执法任务，各项行政执法均有不同程度的自由裁量权。许多自由裁量权的行使处在失控状态。具体表现为:

(一)立案自由裁量权的失控:立案的主观性

立案是查控“两违”的关键一环。但由于没有健全的立案制度，导致没有群众投诉或地点较为隐蔽的违法建设，立案与否的决定权在于执法人员。如果执法人员在查处案件过程中有徇私舞弊行为，就会发生拖延立案或不立案，让违法建设建成后不了了之。城管执法的内容多，每天处理的案件千头万绪。对房屋装修扰民案，它的处罚有一定期限范围，今天没查到或查到了不进行立案，一段时间后，房屋装修完成，案子也就没办法查处了。又比如:房子改变原有结构，擅自拆旧建新，巡查不到或查到了拖延时间不立案的，等房子修建完成，到时很难说清楚这房子的问题等。执法人员就有可能钻这些空子，也就是说，应立案查处的案件没有立案进行查处，导致按法律规定应该处罚而没有进行处罚。

(二)执法自由裁量权的失控:执法标准的不确定性

我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节严重的”等较模糊的词，没有规定认定情节轻重的法定条件，城管执法处以罚款处理的项目大多有上下限，但如何确定，条文的规定较为粗略，处罚额度难以掌握，自由裁量权行使的自由度较大。如夜间施工的处罚最高1 万元，最低3000;①《广州市环境噪音污染防治规定》(广东省第九届人大公告第64 号)第三十八条对违规雇佣无资质的泥头车处罚，5辆以下罚款10 万到16 万，5 辆以上10 辆以下罚款16 万到24 万元，10 辆车以上的罚款24 万到30万，②《广州市建筑废弃物管理条例》第五十七条第一款第(六)项处罚幅度相差都在5 万元以上，就是城管的自由裁量权;对建设单位或个人擅自倾倒建筑垃圾的违法行为，处罚幅度从500 元到50000 元，处罚幅度相差100 倍;对固定商铺经营者超出门窗、外墙经营，处罚幅度50 元至2000 元。何种行为按下限处罚?何种行为按上限处罚?何种行为折中处罚?在我们的立法中都未作出明确规定。对于大排档占道经营的行为对当事人的法律责任追究出现“情节严重”字样的条款，但没有对情节轻重的法定条件作出规定，法律条文语义含糊，孰轻孰重在实际执法中缺乏操作性。执法者为了达到某种目的不遵守自由裁量权法律限制的相关规定，实施非法或不合理的自由裁量，自由穿梭在上下限之间;视自由裁量权为特权，错误认定违法的性质，错误适用法律。在行使自由裁量权时，出现性质不同，畸轻畸重、同案不同罚的处理结果，作出态度罚、人情罚、感情罚、关系罚、利益罚等。作出差别很大的裁定结果，行政主体实际作出的行政处罚大大重于或轻于违法人应当受到的行政处罚。［3］155对“关系户”或熟悉的人可能是口头教育了之，而对其他的执法相对人可能就作出罚款或暂扣物品的裁定，显失公平、公正的处理结果，影响了执法人员的形象。这些都是执法实践中经常遇到的现实问题。

(三)执行自由裁量权的失控:执法与否的模糊性

如《广州市城市管理综合执法细则》第十一条第一项:对无照商贩，可责令其停止经营活动，没收违法所得，没收商品，或处以50 元以上500元以下的罚款。“可”表明了城管执法人员的自由裁量权。再比如，对工地违法使用袋装水泥时，罚款金额根据现场摆放水泥吨数计算，一吨罚款300③《广东省促进散装水泥发展和应用规定》第二十五条(第一)项，但如果城管人员将300 吨水泥说成是100吨，罚款金额就相差6 万块，这就是城管的自由裁量权。城管行政综合执法范围广，适用法律多，执法要求规定的较为模糊，城管执法人员熟悉、掌握法律、法规的难度较大，要做出准确、科学的自由裁量有一定的难度。

(四)执法程序和期限上自由裁量权的失控:执法程序和期限的随意性

在执法过程中，“重实体、轻程序”现象比较多，有的执法者不按《行政处罚法》有关程序规定进行处罚，不表明身份，不履行告知义务，不做现场检查笔录和整改通知书等，而是按习惯执法，需按一般程序查处的违法行为，使用简易程序操作，现场开单，现场处罚，出现处罚幅度由执法人员随机确定，现场一两个人说了算的现象，导致贪污腐败。有不少涉及城管职权范围的行政法律法规均末规定具体行政行为的时限，说明城管机关在什么时候作出具体行政行为上有自由选择的余地。去年11 月，东莞全市清查违建，东莞城管执法局曾表示要“发现一宗拆一宗，让违法建筑‘见光死’。”然而在东莞常平镇却有13 栋豪华别墅在工业用地上屹立5 年不倒，并涉嫌用于商业销售。而市镇两级城管执法部门则表示暂时保留违建，待规划实施时再无条件拆除，表现出了城管执法时间上的随意性。

(五)执法目的自由裁量的失控:执法目的的违背性

城管部门在行使自由裁量权时，一些处罚决定往往有违情理，并不符合立法的目的。如:为城市美化环境而杜绝小商小贩上街摆卖，这可能只注重了环境问题而忽视了下岗人员劳动力就业的需求;对娱乐场所噪音影响周围居民生活的，本可先责令先期整改和处罚，但却找工商部门直接吊销了该娱乐场所的营业执照。

二、城管行政自由裁量权失控原因分析

(一)体制原因

综合执法部门是政府的职能部门之一，与其他行政部门并列，不隶属于任何其他职能部门，是列入行政编制的有独立机关法人地位的行政主体，须按政府组织法规定的程序和有关法律规则设立。当前，广州的执法体制是在原有的城建监察或城管队伍基础上，重新组建成现有队伍，从事业单位走向专项编制，管理体制、法律地位、组织架构、队伍性质、职能范围都在探索之中，存在着不确定性，建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制还有距离。因此城管在行政执法活动中使用自由裁量权还没有完全规范;而且城管执法是综合执法，它的整个执法过程主要是跨部门之间的综合职能。1997 年，中国的第一支城管队伍在北京宣武区成立以来，许多分散在各部门中不愿承担、缺乏利益的职能划分给城管，规定的执法内容与现实中执法能力不配套，导致城管体制在操作上产生错误。

(二)立法原因

自城管队伍成立以来，各地综合执法体制的试点有三种类型:国务院直接决定的试点、国务院授权省级人民政府进行的试点、地方法规授权的试点，立法上存在先天不足，迄今为止，全国还没有一部统一的城市管理法，执法中所依据的大多是一些部门规章和地方政府规章，许多是其它部门剥离出来的几项法律条款，而且出现许多矛盾的内容，出现同一违法行为触犯不同法律、规章的情况。这时就需要选择与违法性质最恰当的法律条文，存在执法人员裁量选择的问题，这从客观上就致使个人理解不同，处罚结果可能产生很大的差异，在执法中也得不到老百姓的理解和支持。而且，城市在日益扩展，出现的问题复杂多变，涉及面广，制定的政策只能规定一些原则和弹性条款，增加了执法部门的自由裁量权力，极易造成滥用风险。还有一些政策标准不明确，缺乏具体操作标准。目前城管部门涉及的行政执法行为有200 多项没有详细的自由裁量权细化标准。例如，目前法律法规对占道经营的处罚金额是50 元到2000 元，而在执法中，究竟是根据占道面积的大小，还是摆卖物品的价值，抑或相对人的认错态度来确定罚金，至今没有定论。按《广州市规范行政规定》①《广州市规范行政执法自由裁量权的规定》.2009.4.广州将选择城管、卫生、税务等几个典型部门先行开展试点，并逐步在全市推进，严格行政执法人员自由裁量空间。要求，得把每项行政执法行为的自由裁量权标准进行细化，在调研论证的基础上保证在事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同或者相似的情况下，能给予相对人基本相同的处理。自由裁量权的立法问题是个需要花大力气研究的问题。

(三)监管原因

城管起源于《中华人民共和国行政处罚法》关于相对集中的行政处罚权规定，把原本属于公安、工商、环卫等职能部门的处罚权全部或部分集中起来由城管部门统一行使。其设立之初的目的是集中分散的权力解决多头执法、重复执法、提高行政效率。但由于其权力过渡集中，自由裁量权过大，缺乏有效的监督机制，腐败成本过低，使城管腐败案件不断。

城市管理作为城市发展的衍生品，发展尚处在摸索之中。一些制度规范不完善，导致体制、结构和机制三个层面上相互脱节，对权力的监控力不足。现有监督制度和机制，大多侧重于事后监督和查处，缺乏事前对决策的监督、事中对过程的监督，缺乏对自由裁量权的有效监督机制。而且城管自由裁量权的透明度、公开度不够，执法监督员制度、案件会审制度执行得不好，监督主体的独立性和权威性不明显，特别是追究责任制度没有形成，即使有也是形同虚设，对于执法中滥用自由裁量权问题，发现后能遮尽遮，能掩尽掩，有时是通过媒体等曝光造成不良影响后才被动处理。对基层执法来说，执行过程也就是执法程序是十分重要的环节，但往往这方面的监督还没有形成有效的“链条”。监督制度失之于宽，对制度落实情况的监督往往搞默契，管外不管内，管下不管上，下级监督上级和同级之间的监督难以开展，达不到监督的真正目的。缺乏有效的监督制约机制造成了个别执法人员执法的随意性大，不能慎重对待手中的执法权。

(四)队伍原因

1.执法人员法律素质普遍偏低

目前，各地城管队伍年龄普遍偏大，文化素质偏低，文化结构和年龄结构存在着不尽合理的现象。这也给城管系统正确行使自由裁量权带来很大挑战。从实践来看，队伍专业素质不高，表现在缺乏相应的法律知识和业务能力，对违法违规行为，把握不住哪些该从轻处罚，那些该从重处罚，导致不正确、不合理裁量定性。据调查，广州城管局队员年龄结构30 岁以下的不到10%，35 岁以上的超过80%，45 岁以上的接近55%，干部来源于四个方面:一是队伍组建以来留下的老同志，二是军转干部，三是公招(大学生)进入，四是从其它单位分流进入。现各地城管队伍都纷纷招聘一些辅助执法队员(协管员)来补充执法力量的不足，如广州十区共招有辅助执法队员3000 多名。由于城管执法范围多而广，涉及的法律规章多，执法队员的文化素质、工作能力、业务水平，不能满足越来越严格的执法工作要求，从而造成了因业务不熟悉，不能发现问题、检查处罚不到位、违反执法程序等执法风险。

2.执法人员思想素质参差不齐

在当今政治多极化、经济全球化和文化多元化的时代背景下，一些城管人员思想浮躁，放松思想改造，重利忘义，信念动摇，思想滑坡，不能正确看待和处理权力和义务的关系，使权力发生异化，道德缺失，导致滥用权力。一些执法人员明明知道当事人的违法行为及其表现哪些应当从轻处罚、哪些应当从重处罚，但有“不正当考虑”，包括谋取私利、贪污受贿、人情面子或者打击报复，或者因为相对人的申辩态度等，该重的轻、该轻的重，为利益所驱使，照顾亲戚、朋友、战友、同学等各种关系，同样，曾经的误会、冲突、仇恨、利益之争也可能导致自由裁量权的滥用。

3.用人机制不够完善

城管队伍作为行政执法机关，人员进也难出也难，缺少流动性，退出机制不完善。队员工作的表现，只要不出现大的违法违纪事件，哪怕工作不上心，执法不尽责，随意行使自由裁量权，中队领导也奈何不了;又由于社会对城管工作的一些偏见，使得部分执法队员缺乏工作热情，不钻研业务，得过且过，虚度时光。一些理论水平强的人得不到重用等问题的存在，也影响了城管队伍的成长壮大。

(五)社会干扰原因

外部社会的压力也是自由裁量权被滥用的一个原因。一些地方政府片面注重经济发展，盲目考虑地方利益，常常要求城管部门对一些改造工程、拆迁工程、重点工程大开绿灯。如果城管部门不听“招呼”，就要承受来自方方面面的压力，执法工作的开展也会受到牵制;而且地方保护主义的存在在一定程度上影响到自由裁量权的合法合理地行使，在执法中行政执法人员受地方保护主义干扰，执法常常难以顺利进行;方方面面的外部社会压力导致执法力度不到位甚至有悖职业精神和公正执法，这些也是导致自由裁量权被滥用的重要原因。

城管综合行政执法法律法规自身存在的空隙和漏洞决定了城管自由裁量权的存在，城市管理行政法的性质决定了行政自由裁量权是实现城市公共利益最大化的有效手段。因此，城管自由裁量权的存在有它存在的理由和意义。因此，虽然城市管理行政执法人员在利益驱动下极易造成行政执法中自由裁量权的滥用，并造成城管自由裁量权的失控。但我们不能扼杀自由裁量权，而是让其在合法、合理原则下正常运作。我们对城管自由裁量权失控的分析，就在于为避免城管自由裁量权的失控提供应对的素材，让其在法制建设、素质建设、内外监督制度建设等多方面有所提升，发挥其在行政管理事务中的积极作用，实现真正地为人民服务的目的。

［1］朱新力.法治社会与行政裁量的基本准则研究［M］.北京：法律出版社，2007.

［2］劳伦斯·M·弗里德曼.法律制度［M］.北京：中国政法大学出版社，1994.

［3］张水海，郭丽芳.行政处罚法实务指导［M］.北京：中国法制出版社，2008.