虚假民事诉讼的司法解析与规制——以2012 年《民事诉讼法》修改施行为契机

史华松

(苏州市吴中区人民法院，江苏 苏州 215000)

社会转型时期，各种社会矛盾易发、多发，大量纠纷进入司法渠道，民事诉讼已经成为社会公众解决争议和矛盾冲突的重要方式，与此同时，利用诉讼和合法形式谋取非法利益的虚假诉讼现象亦随之出现并呈高发态势，这不仅侵害案外人的合法权益，而且严重损害司法的权威和公信。相关司法调研资料显示，2011 年至2012 年8 月间，江苏省江阴市人民法院有7 件民事案件因虚假诉讼被重审，涉案金额近800 万元;仅2011 年上半年，江苏省南通市中级人民法院就发现4 起地下钱庄利用虚假诉讼运作巨额资金的案件，涉案金额达400 至600 万美元。2010 年，浙江省法院依法查处虚假诉讼案件137 件110 人，其中刑事制裁41 人，民事制裁44 人，移送公安机关立案侦查25 人;浙江省东阳法院近90%的办案法官表示曾接触到虚假诉讼案件，80%表示该类案件有逐年递增的趋势。［1］为了应对遏制愈演愈烈的虚假诉讼，2012 年《民事诉讼法》修订有多个条文直接规定对虚假诉讼的规制，各地法院也在此前后陆续出台规范性文件，①制度建构正逐步得到完善。但是，“徒法不足以自行”，司法实务界如何在新法施行的基础上全面正确认识虚假诉讼、依法构建科学合理的惩防机制仍是一个新的重要课题。

一、虚假诉讼的概念及其本质特征

“概念乃是解决问题所必需的和不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。”［2］对于如何界定一直众说纷纭的虚假诉讼而言，准确廓定其概念尤显重要。2012 年《民事诉讼法》新增的第112 条、113 条首次以法律形式对虚假诉讼作出了明确规范，我们认为，新法第112条“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益”和113 条“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务”的虚假诉讼行为，均以当事人恶意串通为构成要件，可视为狭义的虚假诉讼概念，可称之为串通型虚假诉讼。较早出台规范性文件的浙江省高级人民法院在《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》中将虚假诉讼界定为:“民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。”也是从狭义上界定虚假诉讼的典型代表。而广义的虚假诉讼，是指当事人以谋取非法利益为目的，虚构民事法律关系和法律事实，通过符合程序的诉讼形式，误导法院作出错误裁判、调解或执行的违法行为，除上述串通型诉讼之外，还包括欺诈型虚假诉讼，即原告在捏造事实和伪造证据的基础上提起的诉讼，其目的是借助诉讼技能获得法院的信赖，从而作出满足其请求的胜诉判决。这种诈欺型诉讼是典型的侵权行为，它不仅侵害了对方当事人的实体权益，而且严重冲击着司法的权威性，以及诉讼制度的公正、效率等价值。［3］我们认为，从广义上把握虚假诉讼更为科学，也更符合当前倡导诚信诉讼的现实司法需求。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院等四部门最近出台的《关于防范和查处虚假诉讼的规定》(以下简称江苏省四部门规定)也正是从广义上对虚假诉讼进行了界定:当事人之间恶意串通或者当事人单方采取虚构法律关系、捏造事实、伪造证据，唆使他人帮助伪造、毁灭证据、提供虚假证明文件、鉴定意见等手段，通过诉讼、调解、仲裁等能够取得各种生效民事法律文书的方式，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行的方式，妨害司法秩序，损害国家、集体、他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务的行为。

法律是人类制度智慧的体现，但是，“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是，它像其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。”［4］就虚假诉讼的本质特征而言，首先就是法律正向建构、不断完善与虚假诉讼行为人反向利用、挑战秩序两造之间的博弈与冲突的表现。其次，受中国厌讼、息讼传统法律文化的影响，民事诉讼通常是当事人维权的无奈之选，但是，虚假诉讼则是行为人刻意制造和发动，人民法院仅依常规诉讼程序审理可能无法探明事实真相，需要采取常规程序外的特别手段才能应对解决。［5］再次，在民事诉讼中，审判权和诉权分别决定着审判法律关系和诉讼法律关系的发生、发展和消灭，两者的良性互动构成民事法律关系的总体架构，而虚假诉讼的诉权承载了行为人侵害他人权益和司法秩序的恶意，破坏了两者之间的良性关系，即诉权本身的扭曲导向审判权和审判程序的功能异化。为此，需要在强调诉权保障的同时，正确认识审判权与诉权的关系和限度，通过强化审判权在诉讼中主导地位和完善诉讼程序来防范、规制虚假诉讼。最后，虚假诉讼侵害的是双重客体，一方面，行为人为谋取非法利益，损害国家、集体、他人合法权益;更为重要的是，虚假诉讼一旦得逞，将对整个民事诉讼法律制度产生解构性侵害，并严重损害司法权威公信和法律尊严，造成不可逆转的“司法之伤”。

二、虚假诉讼的成因分析

虚假诉讼的成因是多方面的，比如社会诚信体系建设尚不完备、违法行为人为逐利铤而走险等，本文拟从与司法程序本身相关的主要视角进行分析解读。

(一)相关类案中当事人发动虚假诉讼的便利性

经过对虚假诉讼的类型化研究和梳理，在相关案件中进行虚假诉讼并不具有“高难度”，也不需要超常的“智慧”，加之尽管虚假诉讼发生在具有专业性的司法审判、执行等领域，但是，由于往往有具有法学专业素养的人员参与其中，这就使得虚假诉讼更为便利和“可操作”。比如，在虚假诉讼多发的民间借贷案件中，“借据”是法院审查认定借贷关系的直接和原始证据，但是，“借据”的固有特点是其非正式性，这一特点就决定了“借据”的伪造简单易行，当事人制造伪证进而发动虚假诉讼较为便利。在不当得利诉讼案件中，原告的举证责任较之以基础法律关系起诉为轻，在自身缺乏证明基础法律关系证据的情况下，提起虚假诉讼的原告可以仅凭借一纸转账凭证轻松发动诉讼，以其不当得利的主张掩盖案件事实背后的真实法律关系。在意图规避国家住房“限购”政策而由双方恶意串通启动的诉讼程序中，双方仅需签订一份房屋买卖合同并诉至法院主张办理登记过户即可。在涉及驰名商标认定的案件中，原告多为持有并不知名商标的民营企业，农民或无业者等身份的被告注册了以原告商标为核心词的网络域名，原告遂以商标侵权诉至法院，同时要求认定驰名商标，而被告基本不出庭应诉，一审判决后双方均不上诉，仅需千元诉讼费，涉案商标便摇身一变成为“驰名商标”。正是由于在相关类案中发动虚假诉讼具有便利性，且频度较高，各地法院在规范性文件中多规定了应当重点关注的案件类型，江苏省四部门规定将借贷、离婚、房地产权属、驰名商标认定、拆迁区划范围内的自然人作为诉讼主体的分家析产等十三类案件列入应当重点关注的类案。

(二)法院对虚假诉讼的有效规制不足

2007 年《民事诉讼法》的修订已经加大了对妨害民事诉讼行为的处罚力度，将对个人的最高罚款金额由人民币一千元调整为一万元，将对单位的罚款金额由一千元以上、三万元以下调整为一万元以上三十万元以下。但是，该民事强制措施仅适用于民诉法第111 条明确规定的伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件以及以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证等少数行为，并未明确规定对虚假诉讼的处罚措施，因此，在司法实践中，由于依据不充分等原因，行为人因为虚假诉讼而受到法院处罚的情况并不多见，也不乏当事人发现虚假诉讼可能败露后撤回诉讼但并未受到相应处罚的情况。在2012 年《民事诉讼法》之前，很难得出法院已建立起有效惩戒和威慑虚假诉讼的常态工作机制的结论(立法针对虚假诉讼的修改完善即是对司法现状的一种回应)，且处罚力度尚显不足。2012 年《民事诉讼法》再次提升了对妨害民事诉讼的处罚力度，将对个人的最高罚款金额提高至十万元，对单位的罚款金额提高至五万元以上一百元万以下，并新增第112 条、113 条专门规范串通型虚假诉讼的法律责任。可见，法律对虚假诉讼的规制较此前更为严格，由于新法实施还不足一年，司法实践中法院对虚假诉讼的处罚力度和威慑效果如何尚待进一步的观察研究，现在得出法院对虚假诉讼已经形成有效规制的结论可能尚早，也过于乐观。此外，新法并未明确规定欺诈型虚假诉讼的处罚问题，因此，司法实践中就该类虚假诉讼仍需根据民诉法第111 条列举的第(一)、(二)项情形处理，在立法政策未变的情况下，针对此类虚假诉讼的司法制裁和规制需更加重视并加以落实。

(三)法院调解制度尚需改进

2012 年《民事诉讼法》第93 条(原民诉法第85条)规定:“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”可见，“事实清楚”、“是非分明”是诉讼调解的前提和基础，但也有研究者指出，由于该原则忽视了调解案件当事人自愿的固有属性，抑制了调解功能的发挥，因而在理论上遭受批判，在实践中也遭到否定，在调解中尊重当事人合意，实现当事人意思自治，已经成为理论界和实务界的共识。［6］在规范层面，最高人民法院出台的《法官行为规范》对诉讼调解的要求未再出现“查明事实、分清是非”的内容。②在上述调解观念的指引之下，会造成审判人员在调解纠纷时模糊事实认定和法律适用，缺失对证据合法性和案件事实的甄别审查，忽略对调解基础法律关系的认定判断，这就使虚假诉讼有了乘虚而入的机会。其次，“调解优先、调判结合”是当前全国法院民事审判的一项工作原则，最高人民法院强调，各级法院特别是基层法院，要把调解作为处理民事案件的首选结案方式和基本工作方法。调解以其能够实现案结事了人和、钝化消弭矛盾冲突，修复受损的社会关系等优势而被强调，调解率也顺理成章成为法院系统衡量法官工作绩效最重要考核指标之一，审判人员出于司法业绩，减少上诉改判和发回重审风险等因素，都更倾向于优先选择调解结案的方式。况且，在案多人少的司法现状之下，调解结案较之制作判决书更为简便易行、节省时间，故也更受法官青睐。对调解的强调与偏好客观上为串通型虚假诉讼当事人打开了方便之门，出现虚假诉讼的概率一定程度上会有所提升。

(四)审判权和诉权的关系未理顺致审判权缺位

有研究者指出，当下社会权利意识逐渐觉醒，权利保护成为民主法治的指向标，人们对权利的限制或者规约充满排斥和担忧。诉讼制度构建初期，基于法治理念传播及民众诉讼意识、能力整体相对不足，诉权更侧重于无救济即无权利思维下的保护和扩张(如国家对诉讼费用的调整)，对规约诉权行使的制度建设略显捉襟见肘，对恶意诉讼的辨识、预防机制构建存在很大不足。［7］正是在上述社会和制度背景下，一段时期以来，虚假诉讼搭载诉权的顺风车，以权利保障和实现正义之名，架空了审判权的运行功能，使审判权和诉权的两者之间失去了动态平衡，审判权的主导地位没有得到彰显和体现。同时，在坚持强调“被动性”的司法语境之下，司法没有充分认识到虚假诉讼系行为人恶意发动，不同于一般诉讼的特殊属性，不能因循一般的案件查证路径，否则只能带来审判权的缺位和异化，让虚假诉讼得逞。可以将上述两个方面结合起来的比较典型的例证是民事诉讼中“自认”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8 条明确诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。然而，当事人自认对法院的拘束效力使得其制度理念与实体正义的实现可能发生冲突，正是利用这一冲突，一些动机不良的当事人通过作出虚假自认规避法官对案件事实的认证，［8］误导法官对案件作出正确判断。法官如果没有按照《关于民事证据的若干规定》中存在着对自认效力的限定条款，即“对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据”之规定积极探知事实真相，审判权就会被承载恶意的诉权所利用，进而偏离正常运作轨道，最终作出倒向虚假诉讼行为人的错误判断。

三、虚假诉讼的司法防范和惩戒

(一)构建虚假诉讼的释明承诺机制

虚假诉讼的行为人虽然知晓其行为的可能后果，但多存在对行为性质的严重性缺乏正确和充分认识，或心存侥幸的情况，因此，建构完善的虚假诉讼释明和承诺机制对于防范和减少此类违法行为十分必要。在立案阶段，人民法院可以在诉讼服务中心显要位置张贴宣传警示材料，通过明示规范(突出提醒司法强制和刑事制裁措施)、以案说法等形式向当事人释明虚假宣传的法律后果和法律责任。当然，人民法院也应当充分利用开设的网络平台、官方微博或通过新闻媒体强化日常宣传引导。在案件审理阶段，运用全程教育引导方式，将新民诉法确立的诚实信用原则贯穿于案件审理的始终，有效指引当事人客观陈述案件事实，理性真诚对待审判活动。2012 年，苏州市吴中区人民法院制作了《诚信诉讼承诺书》并开始试行承诺制度，承诺书明确了虚假陈述、伪造证据等不诚信诉讼行为可能产生的法律责任(包括司法强制措施、刑事和民事责任、接受征信通过处理等)，由承办法官根据个案的实际情况和需要，向各方当事人和诉讼代理人释明后进行签署。实践表明，此举在防范虚假诉讼方面取得了预期成效，不失为虚假诉讼的释明承诺机制构建中的一项有益尝试，该院也将在实践中不断改进和完善这一工作制度。

(二)构建虚假诉讼的发现识别机制

目前，无论是基层法院之间还是上下级法院之间，审判信息都是封闭管理的模式，因此，构建虚假诉讼发现识别机制的首要举措就是实现案件信息互通，在保障审判秘密的情况下，逐步探索打破各个法院之间审判信息封闭的管理体制，为法官提供防范和识别虚假诉讼的开放式系统共享平台，方便法官了解掌握其他法院已经查处的虚假诉讼案件情况或相关案件信息，以免因信息不畅让违法行为人通过异地起诉、分散起诉等方式得逞。同时，还可以考虑构建法院系统的虚假诉讼数据查询平台，让法官及时掌握有不诚信诉讼记录的当事人和诉讼代理人，辅助法官发现甄别虚假诉讼。其次，在立案环节，尝试将民事诉讼法第119 条规定的起诉条件和诉讼要件予以剥离，对符合起诉条件的案件，立案法官应根据实际需要(如原被告“手拉手”前来立案、立案时当事人就表现出异常迫切的调解意愿、原告诉请或所依据的事实明显不合常理等案件)继续审查诉讼要件，即对原告身份是否真实;原被告是否存在亲属、朋友、战友、同学等特殊关系，或双方之间存在投资关系、隶属关系;原告提供的证据是否存在伪造可能等情况进行审查。对足以识别的虚假诉讼，及时裁定不予受理;对有虚假诉讼嫌疑但暂不能查实的案件，立案庭在移送业务庭审理时形成书面材料附卷提醒承办法官。

(三)构建虚假诉讼的审查判断机制

首先，要充分发挥庭前准备程序的功能作用，使之与立

案阶段的诉讼要件审查程序互动衔接。承办法官应对立案移送时记明有虚假诉讼嫌疑的案件及涉及民间借贷、离婚、房地产权属等虚假诉讼易发的类案予以高度重视，对经庭前准备程序审查能够确定的虚假诉讼，及时以裁定驳回起诉的形式依法终结诉讼程序。其次，建立对有虚假诉讼嫌疑但又存疑的案件提交评审委员会讨论的工作机制。在当前的案件审理中，对虚假诉讼的审查判断尚处于凭借法官个人经验和知识智慧“单打独斗”的阶段，缺乏稳定的机制保障和智力支持，可以考虑在民事审判庭设置专门的虚假诉讼评审委员会，并设计专门的评审程序。针对具有虚假诉讼嫌疑但又存疑的案件，承办法官可以提交评审委员会进行集体研判。评审委员会由审判经验丰富、审判业务能力强的法官组成，承办法官，特别是辨别能力尚较欠缺的青年法官能够充分听取委员们的意见和相应的应对措施，以便作出全面正确的判断。再次，加大对基础法律事实的司法审查力度，处理好审判权和诉权的关系。在当事人主义模式下，司法审查权不能满足于“被动”运行的模式，应适当增强对案件事实的职权探知，必要时可以通过“析理究源、明审暗查”③等途径依法查证案件事实和基础法律关系，对当事人的诉权形成能动的有效制约和动态平衡，确保法官能够及时甄别虚假诉讼行动，有效控制诉讼程序规范运行，防范和避免诉讼程序功能异化。最后，更多运用“裁判式调解”的方式和理念定纷止争。正如前文所述，传统调解可能存在是非模糊、责任不明的弊端，为虚假诉讼进入司法管道并谋取非法利益提供了可乘之机，苏州市吴中区人民法院于2012 年开展的“裁判式调解”为防范杜绝虚假诉讼提供了思考和解决路径。所谓“裁判式调解”，是在查明事实、分清是非的基础上，依法引导当事人自愿达成调解协议，并在调解书中载明调解确认理由(即“本院认为”部分)，对案件事实认定、法律适用及协议内容进行评判，作出类似于裁判的调解模式。其“查明事实、分清是非”的审查标准和处理原则与《民事诉讼法》的调解要求完全相符④，足以有效扫除和消灭串通型虚假诉讼滋生的环境，用规则之治将虚假诉讼拒之于司法的大门之外。

(四)构建虚假诉讼的制裁威慑机制

2012 年《民事诉讼法》除在第13 条规定诚实信用原则，

统摄和指导诉讼主体依法诚信行使诉讼权利、履行诉讼义务之外，还在第112 条、113 条明确了串通型虚假诉讼的司法规制措施。此外，针对欺诈型虚假诉讼，同样可以依据第111 条的相应规定，通过采取罚款、拘留的司法强制措施进行惩处规制。另外，该法第56 条第三款还详细规定了第三人撤销之诉，赋予因不能归责于自己的事由未参加诉讼、民事权益因虚假诉讼形成的生效法律文书而遭受损害的第三人，得请求法院撤销或者改变原生效裁判或调解书对其不利部分之权利。可见，修订后的《民事诉讼法》已经比较周全地建构起虚假诉讼的制裁机制和法律框架，程序法自身的“肌体”已经比较强健，因此，当前构建制裁威慑机制的首要任务不再是老生常谈地去研判如何进一步完善法律制度，⑤而是司法机关如何更好地贯彻落实法律的规定，做到有法必依，执法必严，以更加强大的决心真正树立惩防虚假诉讼的规则治理，以司法威严和惩处实例对违法行为人形成巨大的心理压力和法律威慑效应，营造诚信诉讼的良好社会氛围。其次，在制度的具体落实过程中，人民法院还应注重探索与检察、公安机关的司法协作，加强工作沟通与配合，通过联席会议等形式建立起分析研判、打击惩治虚假诉讼侦、诉、审三方良性互动的工作格局，避免出现因沟通不畅等原因导致对涉嫌虚假诉讼的违法犯罪行为惩处不力的情况。再次，2012 年《民事诉讼法》第14 条规定，人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督，新法扩大了检察机关法律监督的范围，强化了监督手段。司法实践中，对涉及国家重大利益或社会公共利益的虚假诉讼案件，人民法院不妨考虑通知人民检察院派员参加诉讼，由检察机关共同参与涉虚假诉讼案件的事实审查，更有效地防止国有资产不当流失。

注 释

①如2008 年11 月，浙江省高级人民法院出台《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》;2011 年10 月，苏州市中级人民法院与市检察院、公安局、司法局联合出台《关于防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》;2012 年6 月，南通市中级人民法院与南通市检察院、市公安局联合出台《关于联合开展民事虚假诉讼查处工作的实施办法》;2013 年6 月，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院等四部门联合出台《关于防范和查处虚假诉讼的规定》等。

②根据《法官行为规范》第39 条的规定，诉讼调解的基本要求如下:(一)树立调解理念，增强调解意识，坚持“调解优先、调判结合”，充分发挥调解在解决纠纷中的作用;(二)切实遵循合法、自愿原则，防止不当调解、片面追求调解率;(三)讲究方式方法，提高调解能力，努力实现案结事了。

③析理，就是结合个案特点，用法理、情理、心理等对案件进行判断;究源，就是探寻纠纷及诉讼产生的根源等;明审，就是通过诉讼即当事人的诉争表现进行辨识，由于诉讼活动应有的公开性，所以可称之为明审;暗查，就是法官主动通过案外情况的掌握进行辨识，由于法官的能动体现可能最终与本案无关，不一定告知当事人。参见杜豫苏，赵旭忠．透过诉权理论解析恶意民事诉讼［J］，人民司法，2011(11):10．

④2012 年《民事诉讼法》并未就调解原则、要求部分的内容进行修订，这可以视为是对调解“事实清楚、分清是非”这一要求和前提的再次重审。故裁判式调解的方法和理念切合法律的规定和内在逻辑。

⑤当然，我们并不反对继续进行制度的完善建构。比如，无锡市中级人民法院在2011 年的司法调研报告中指出，要完善针对虚假诉讼的侵权损害赔偿制度，肯定虚假诉讼受害人的司法救济权，并将该侵权责任的范围从经济性赔偿责任拓展至精神损害赔偿等，就是创新丰富虚假诉讼惩戒措施很好的路径选择。

［1］最高人民法院民事诉讼法修改研究小组．《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用［M］．北京:人民法院出版社，2012．17 －18．

［2］［美］E．博登海默． 法理学:法律哲学与法律方法［M］． 邓正来译．北京:中国政法大学出版社，1999．486．

［3］王中伟．恶意诉讼治理:以审判权运行为核心思路［J］，人民司法，2011(11):5．

［4］［美］E．博登海默． 法理学:法律哲学与法律方法［M］． 邓正来译．北京:中国政法大学出版社，1999．402．

［5］周翔．虚假诉讼定义辨析［J］，河北法学，2011(6):193．

［6］朱健．论虚假诉讼及其法律规制［J］，法律适用，2012(6):39．

［7］杜豫苏，赵旭忠．透过诉权理论解析恶意民事诉讼［J］，人民司法，2011(11):8．

［8］朱健．论虚假诉讼及其法律规制［J］，法律适用，2012(6):40．