论我国不动产善意取得制度

王 莉

（中国政法大学，北京100088）

我国《物权法》将对动产与不动产交易安全的保护统一委诸于善意取得制度，这一规定是否合理，在学术界争议一直不断。不动产交易安全应受保护，在这点上没有异议，但保护的方式在不同学者看来有较大的区别。我国法津系属移植于大陆法系，因此考察大陆法系之代表德国民法典中关于不动产交易安全的保护方式对完善我国立法有重大意义。

一、善意取得制度的来源

善意取得又称即时取得，是指无处分权人将其占有的他人动产转让给第三人，若第三人在交易时出于善意并支付合理对价即可取得财产的所有权的制度。一般认为善意取得发源于日耳曼法的“以手护手”原则，其含义是交给占有之手，而且仅该手，必须对物的返还承担担保。那么，一定的动产如果归第三人占有，就会使原所有人的追及力不能及于第三人。罗马法奉行“任何人不得将大于其所有之权利让与他人”和“发现己物，我即收回”的原则，以保护物的所有权人利益为核心，法谚“物在呼唤主人”便是例证。

但“以手护手”并不是现今意义上的善意取得，其与罗马法有异曲同工之妙，均保护静态的物之归属关系。罗马法把占有和所有作为两种利益均加以保护，占有是受法律保护的事实状态而非权利，占有人不能对抗原所有权人的返还原物请求权，以此保护原所有权人的利益。日耳曼法则认为占有是所有的权利外观，占有人推定为所有权人，占有与所有的分离在早期社会中较罕见，亦是保护原所有权人利益。

在早期社会中，生产力水平较低，商品交易主要是为满足交易者的生活需求，社会呈现静态，因而保护物的归属关系便成了法律的重心。但随着商品交易的发展，日耳曼法“以手护手”原则的价值被重新定义，后又吸收罗马法中短期时效中的善意要件，从而发展为当今的善意取得制度。

从善意取得制度的历史来源我们可知，其确立的最初目的是为保护动态的交易安全，维护基于占有的外观而受让物的第三人。商品交易的标的以动产为主，贯彻效率和经济的原则，若受让人于受让财产时必须做一番调查以确认出卖人为真正的权利人，才能取得所有权，将导致征信成本的提高，阻碍商品的自由流通，对一国的经济也必有不利影响。只有当人们经过理性的观察后合理的信赖权利外观的事实状态，并在进行交易后取得的权利没有危险时，人们才会放心的行动，追求自己的利益最大化，同时更能促进社会经济的发展。

二、我国不动产善意取得制度背后的理论依据及其反思

（一）我国不动产善意取得制度的相关理论及其反思

善意取得制度最初设立的目的在于保护动产的交易安全，原因在于占有与所有的分离。而在不动产领域似乎也会发生占有与所有的分离，但受让不动产的第三人不得以信赖占有不动产者为权利人而主张善意，因不动产物权的公示采取登记制，登记簿所记载的物权状态，法律推定人人可知，不动产领域不存在善意取得制度适用的前提即占有与所有的分离。这是我国部分学者否定不动产善意取得制度的理由之一。

但需指出的是，上述学者忽视了动产与不动产公示的差异，存在逻辑偏差。他们将适用于动产善意取得的前提，毫无变化的移植于不动产，而在不动产假若适用善意取得对应的原因应为：登记与所有的不一致。但这仅是逻辑一致性的结果，也是我国部分学者肯定不动产善意取得的理由之一。

不动产以登记为公示方式，由于国家权力的介入赋予经登记公示的不动产物权较占有公示的动产物权准确性更高，公信力也更强大，登记足以表明物权的真实状况。同时，正是由于国家权力的介入导致真正的权利人很少能够对权利的外观即登记事项产生影响，其往往也不会故意造成登记的事项与事实不符，因为这种做法于其无利。登记事项不实多半是由于登记机构的故意或过失，偶尔因当事人的疏忽或懒惰将共有财产登记于一人名下。这就是说，动产善意取得之法理基础：公示方式的不足与原权利人的可归责性在不动产中失去了作用。那么将动产善意取得移植于不动产时这些因素是我们必须考虑的。

（二）不动产善意取得存在的前提：登记要件主义

物权变动模式是指基于法律行为使物权变动应满足的条件，目前关于不动产物权的变动模式主要有两种：

1.登记对抗主义。以法国和日本民法为代表。仅在双方当事人达成变动不动产物权的契约时，物权就已经发生变动，未经登记不得对抗善意第三人，登记仅具有对抗力的作用。另外，登记审查通常仅具形式，即只审查手续等是否完备并不考虑实质因素。在此种模式下将不存在不动产善意取得适用的空间，因为登记不能真实地反应权利状态，不动产注册登记充其量只是所有权的标志而非所有权的证明。第三人不能仅以物权登记主张自己是善意第三人，因而法国和日本仅承认动产的善意取得，至于不动产交易的保护则委诸于时效制度。

2.登记要件主义。以德国民法为代表。仅有双方当事人达成的变动不动产物权的契约并不能发生物权变动的效力，须履行登记程序后才发生物权的效力。登记对于变动不动产物权具有形成力的作用。此时的登记审查为实质审查，经公示的物权具有使一般人信赖其为真实的公信力，即使与真正的权利状态不符，也不得依此对抗善意第三人。第三人对不动产登记的合理信赖在此种模式下受到法律的保护，不动产善意取得制度才有了生存空间。我国关于不动产物权变动的立法一般采取登记要件主义模式。但并非绝对如此，如地役权、土地承包经营权与宅基地使用权都采取登记对抗主义模式，因此我国不动产物权变动以登记要件主义为原则，登记对抗主义为辅。在采用登记要件主义的模式下，借鉴德国立法对我国以善意取得制度有非比寻常的对比和反思作用。

三、不动产善意取得制度与物权公示公信原则的联系

（一）公示公信原则

为维护物权秩序和交易安全，近代以来各国物权法无不实行公示公信原则。公示原则是指法律要求当事人必须以法定的公开的方式展现物权变动的事实，否则不能产生物权变动的效力和公信力。公信力主要表现在以下两个方面：

一是权利正确性推定效力。指依法定方式公布的物权，具有使人产生合理信赖的权利“外观”，具有使社会一般人信赖其为真实、正确的物权的效力。即便公示的物权与真实的物权不一致，对善意的第三人而言也都应当被认为是正确的。否则将造成物权秩序的混乱，妨碍交易秩序和交易安全。

二是善意保护的效力。指法律对第三人因信赖物权公示而从公示的物权人处受让的物权予以强制保护，使其免受任何人追夺的效力。

（二）两种学说

关于公示公信与善意取得之间的关系有两种对立的学说。其一认为，不动产善意取得制度的理论支点在于物权公示公信原则，但公示公信原则限于自身的原则性和模糊性，并不能直接发生物权善意取得的效力，将公示公信原则作为善意取得的法理基础或理论来源为妥，而将发生物权变动的效力这一具体的法律后果委诸于善意取得制度，即善意取得制度将公示公信原则的部分效力抽象出来，并配置与动产善意取得相应的具体条件以平衡原权利人和善意取得人之间的利益。此种学说认为物权登记错误是善意取得的前提条件之一，应将不动产善意取得与动产善意取得统一规定，这也是我国物权法中善意取得制度的主要立法理由。

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第二种观点则认为，经登记的物权，本身就具有公信效力，保护合理信赖登记的第三人是其应有之义，应采取与动产不同的保护模式，不必附加诸多限制条件。此种观点以德国立法的不动产登记簿公信力制度为代表。

（三）我国《物权法》中不动产善意取得的构成要件

我国物权法将动产与不动产的善意取得统一规定于“所有权取得的特别规定”一章中，第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1.受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2.合理的价格转让；3.转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。依此条的规定，不动产善意取得需满足以下要件：

①处分人须为无权处分。即处分当时无处分权且事后并未获得权利人的追认或取得该物的所有权。

②受让人于受让时是善意的。善意是指主观不知，由原权利人举证第三人为恶意，否则法律推定第三人为善意。善意的判断时间应是在进行不动产物权变更登记之时。出于保护第三人利益，一般以申请登记之时为判断的时间节点，因为从申请之时至登记机关审查完毕准予登记之间有一段时间间隔，而这取决于国家登记机关的工作效率，非申请人所能控制。

③支付合理的对价。善意取得保护的是市场交易行为，无偿的行为在市场经济中仅是例外。在无偿的交易中，受让人未取得物之所有权，对其来说并无重大损失，此时对原权利人利益的保护更符合民法公平正义的精神。对价是否合理应以交易当时的市场价格为判断基础，合理的对价亦是善意与否的判断条件之一。

④不动产已经完成变更登记。虽达到前三条之规定，但尚未办理过户登记，此时原权利人仍享有最后阻止物权变动的机会。

四、对我国不动产善意取得的立法评价及完善建议

我国法律现代化进程始于清末，立法追根溯源是借鉴德国法。因而，德国法关于不动产交易的保护对我国立法有不容忽视的意义。通过以上我国与德国的立法中关于不动产交易保护的比较，我认为德国法的规定长远来看更适应社会经济的发展。目前我国物权法中善意取得制度有以下方面需要改进：

（一）物权法的矛盾之处

第十六条规定：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致，记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。这两条立法实际上明确了不动产登记薄实际上享有与德国民法上相同的效力。但却又以第一百零六条减损了不动产登记薄的效力。细言之，以第十六、十七条的规定善意信赖不动产登记薄的受让人都应该依据该条得到保护，不应再附加其他任何条件，以此体现国家公信力的强大。但第一百零六条却对不动产进行了善意取得的规定，并附加了和动产类似的条件加以判断，是对第三人利益的忽视，对国家权力的公信力的减损。

（二）动产与不动产统一规定善意取得的不妥

我国物权法第一百零六条规定的两者构成要件几乎相同，这种立法虽方便，但在实践中的认定标准差异显著。仅以善意的判断为例，受让人通过查阅不动产登记簿得知处分人确实为登记记载的权利人，一般即可足够的认为其是善意的，这是国家公信力的辅助结果。而动产由于以占有方式的不准确性，受让人通常不得仅以占有为由主张善意，还必须辅助以交易时间、场所、当事人之间的关系等要素。

（三）我国不动产善意取得制度的完善

我国规定不动产善意取得制度，目的在于缓解因不动产登记制度的不完善带来的不利。我国土地登记制度混乱，尤其在农村地区物权变动不登记更是常态。物权法中关于土地承包经营权的规定便是例证，第一百二十七条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。这是物权登记生效针对现实的妥协之举。鉴于目前我国不动产登记的不准确，若按照物权法第十六、十七条的规定严格执行不动产登记薄的公信力，则原权利人的利益将受到重大损害，有损于社会的公平正义。

但严格说来，经国家实质审查确认的物权应当被赋予优先证明的效力，对信赖登记簿的善意第三人法律应当予以全面保护，不必附件动产善意取得中的诸多要件，以此充分保护善意第三人的利益，维护国家的公信力，乃是物权公示公信的应有之意。并且，这并不会导致对真正权利人利益的无视，其可采用变更登记、异议登记的手段维护自己的合法利益。另外登记簿公信力原则的适用也应满足必要的条件，决不会保护恶意第三人。

我国理论界关于不动产善意取得制度与不动产登记薄公信力的争论也许忽视了真正导致争论的现实因素即不动产登记薄的不完善。目前的重点应是加强政府对不动产登记的管理，提高登记的准确性，这不但有利于加强对真正权利人和善意第三人的保护，并且对国家掌握土地这种稀缺资源的准确信息和促进经济的长远发展也提供了制度保障。当下，国务院正在研究制定《不动产登记条例》，这对于落实《物权法》的规定无疑是重大进步。在我国建立起完善的不动产登记制度后，应当借鉴德国立法，采行登记薄公信力制度，对动产和不动产两种本质不同的物分别加以保护，即形成我国动产适用善意取得，不动产适用公信力原则的区分保护模式。

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