融资担保品第三方管理的法律问题

卜祥瑞

自上海钢贸事件发生以来，银行业、钢铁业、仓储业、物流业等行业受到了不同程度的伤害。一方面，银行业因钢贸事件引发了上千起诉讼，硝烟四起。另一方面，银行业对商品融资业务产生了投鼠忌器的忌惮情绪，个别银行业金融机构甚至叫停大宗商品贸易融资业务。客观分析银行业担保品第三方管理法律问题，厘清银行业金融机构与第三方法律责任，有利于促进银行业相关业务的稳健发展，更有利于促进相关产业金融事业的壮大。

银行业融资担保品第三方管理存在主要问题

随着各类银行、农村信用社、信托公司、财务公司、金融租赁、汽车金融、货币经纪等银行业金融机构（以下简称银行）融资业务的发展，全面自行管理抵押、质押等担保品越来越困难，融资规模、成本、技术、人员等因素的限制也越来越突出。委托仓储企业、物流企业、资产管理公司、金融服务公司等第三方管理人管理银行融资担保品成为必然趋势。银行将担保品委托第三方管理是社会分工的产物，也是银行专业化经营的必然结果，在现代经济条件下，银行委托第三方管理担保品具有巨大的市场空间。近年来的银行业融资业务实践表明，委托第三方管理银行融资担保品可以有效助力融资规模扩张，同时降低担保品管理成本，提高银行业担保品管理技术，培育具有特殊才能的担保品管理队伍，提高中小企业融资效率，有序促进经济的发展。但随着2012年8月份上海地区为代表的钢贸事件的爆发，第三方管理银行担保品问题陆续暴露出来。有的借款人以次充好，有的肆意调换担保品，有的借款人与第三方管理人恶意串通虚开仓单、重复质押，有的借款人强行出货、甚至哄抢担保品等等不一而足的违法、违规、违约行为严重损害银行的合法权益以及第三方管理人信誉，破坏正常的金融秩序。除了银行内部管理、借款人与第三方管理人道德风险因素作用外，还包括银行融资担保品管理责任、合作机制、法律规制、信息技术等方面问题。

第三方管理银行融资担保品责任缺少。第三方管理银行担保品的计划、组织、指挥、协调、控制及创新等手段尚未全面显现，物资流、资金流、信息流资源没有得到有效整合乃至发挥作用。从第三方管理人与银行合作实践看，第三方管理人往往与银行开展担保品管理的主要对象是质押品，部分第三方管理人也开展抵押品的管理。第三方管理人与银行双方合作方式上更多是采取签订担保品监管协议，而非管理协议。对于监管内涵则确定为“代为监管质物，履行监管责任，包括但不限于对质物的数量、质量的监管，对债务人或出质人出入库权利予以限制和约束，必要时对债务人履行债务的能力予以监管，发现有害于质权人利益的情形时及时通知质权人，防止损失的发生或扩大”。如此定义监管看似全面细致，实则没有准确约定对第三方管理人义务，即是否承担质物保管责任，亦未明确是否适用《合同法》保管合同或仓储合同规定，导致第三方管理人责任不清。

第三方管理银行融资担保品合作机制缺乏。第三方管理人对银行担保品管理的本质是一种合作行为。但银行因其在融资活动中的特殊地位，导致借款人与银行融资业务中法律地位存在着倾斜，而第三方管理人与银行在担保品管理上平等合作更加艰难。一是银行往往要求第三方管理人缴存一定数量的担保品管理资质准入保证金。二是对第三方提出过高准入资质要求，如有银行机构提出“注册资本5000万元、须从事金融仓储三年以上”等不当条件。三是要求在用资人违约或担保品权属存在问题时第三方管理人承担连带清偿责任，超越第三方管理人管理责任范围。四是银行没有建立健全第三方管理人“红黑名单”，等等，第三方管理人与银行业没有建立起良性的合作机制，导致第三方管理银行融资担保品业务市场无法迅速成长。

第三方管理银行融资担保品规制缺位。与银行自身负责管理担保品不同，第三方管理银行融资担保品具有管理内涵特殊性、操作流程的复杂性和多元化的风险性。担保品管理在发达国家基本上是制定专门法律规范第三方管理行为，如美国和日本都有《仓库法》，法国有《仓单法》，比利时等国家对担保品管理行业实施经营许可制度，并对担保品管理行业有不同程度监督管理机制。而我国目前尚无专门的融资担保品管理规范。《担保法》、《物权法》、《合同法》等虽然有涉及担保品管理方面的条文规定，但并非为第三方担保品管理而立法，无法满足并解决第三方管理银行担保品的基本需要。2013年商务部委托中国物资储运协会等有关单位起草了《动产质押监管服务规范》及《质押监管企业评估指标》，两个行业标准的发布对第三方管理银行融资担保品的作用十分有限。第三方管理银行融资担保品规制的缺位，不仅无法界定管理范围、权利义务、程序规则、法律责任等，也导致发生纠纷无法可依，继而严重影响了相关业务的规范发展。

第三方管理银行融资担保品信息技术缺失。据统计，全国以第三方管理人身份管理银行融资担保品的企业法人、其他组织数量高达两万多家，第三方管理人资质、规模、风控能力等参差不齐。因历史上行政机构整合因素，第三方管理人分属不同的行业，其行业自律组织状况也是纷繁复杂。一方面，第三方管理人之间、相关行业组织之间同业信息缺乏最基本的交流，甚至在协调、服务方面出现画地为牢的现象。另一方面，第三方管理人对担保品管理信息技术手段运用不强，无论在第三方管理人与银行之间，还是银行与银行协会之间，亦未建立有效的融资担保品管理信息共享系统与机制。多种因素作用导致目前全国第三方管理银行融资担保品没有形成大量（Volume）、高速（Velocity）、多样（Variety）和真实性（Veracity）“4V”的行业大数据，有关第三方管理银行融资担保品的数据仓库、数据安全、数据分析、数据挖掘等，未能谱写阿尔文·托夫勒1980年所说的“第三次浪潮的华彩乐章”。第三方管理银行融资担保品在理论、技术、实践等方面信息技术缺失，不仅影响了银行开展担保品融资的信心，也阻碍了物流金融、仓储金融等行业的迅猛发展。

银行业融资担保品第三方管理法律关系

银行与仓储业、物流业等从事第三方管理人之间的权利与义务，为什么会出现说不清、道不明现象？为什么出现了损害银行利益严重的担保品管理事件？银行相关机构直接请求人民法院或仲裁机构的纠纷反而不多，其根本原因在于没有厘清相关法律关系。

融资担保品管理基本法律关系。在第三方管理人与银行融资担保品管理法律关系中，不仅涉及第三方管理人、银行金融机构，还涉及到借款人、抵押人或质押人，其中借款人与抵押人或质押人可能为同一主体。此外还会涉及抵押或质押物保留所有权人、相关评估、鉴定机构等。依据《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《担保法》、《物权法》、《商业银行法》等法律规定，能够成为第三方管理银行担保品管理法律关系的主体，必须具有相应权利能力和行为能力的资格，否则无法享有相应的权利、承担相应的义务。法律关系的客体可以是物、人身、精神产品或行为。第三方管理人与银行融资担保品管理法律关系客体即双方权利与义务指向的对象，是相关主体在融资担保品所承载不同利益。如何界定双方当事人的权利义务关系？融资担保品管理法律关系中相关主体在合法的前提下，可以通过协议公平地约定双方的权利义务关系。双方权利与义务关系也可以通过协议方式进行调整，如约定借款人或抵押或质押物所有人对担保品所有权属负责，而非第三方管理人负责，或者约定借款人承担第三方管理人管理费用，银行有负责督促义务，第三方管理人对银行或借款人不履行交付管理费用的，依法享有留置权等等。总之，双方当事人的权利与义务应当是法理学上常说的“总体数量上的等值关系，功能上的互补关系，运行中的制约关系，价值意义上的主次关系”，否则就有违公平和正义。融资担保品管理法律关系与其他法律关系一样，会因为一定的法律事实（客观情况）或法律规范而处在不断的生成、变更和消灭的运动过程。

融资担保品管理的范围。作为第三方管理银行融资担保品法律关系的客体，法律上并没有做任何直接的限定。因此，第三方为银行融资担保品提供管理的范围十分广泛，包括但不限于《物权法》第一百八十条等规定的债务人或者第三人可以抵押建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通运输工具，以及法律、行政法规未禁止抵押或质押动产等其他财产。《物权法》第二百二十四条规定：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。通过交付或者登记设立质权，作为质权人银行机构行权法律保障是比较充分的，一般来说委托第三方管理的亦为少见，除非对某些权利凭证进行集中归集、托管或者代理行权。因此，实践中银行委托第三方管理融资担保品比较多的是动产质押部分，机器设备、原材料、半成品、产品等抵押品管理次之。在法律没有明确规定的情形下，第三方管理人与银行签署担保品管理协议，只要不违背法律法规规定，依法应该受到保护。

融资担保管理人的责任。融资担保品管理人管理渊源是抵押权人、质权人银行的委托，而非借款人或者担保品所有权人的委托。换言之，融资担保管理人对委托人银行承担相应管理责任。“管理如治水，疏堵结合、顺应规律而已”。第三方管理人的管理不仅仅是保管处理，还应包括银行委托其管理融资担保品一份完整的法律责任。因在实际中质押品与抵押品的性质不同、担保品存放银行认可的特定仓库（有别于海关监管仓库）的权属不同，使第三方管理企业的“监管”责任很难统一，因而在融资担保法律关系主体之间造成很多纠纷。借鉴发达国家担保品第三方管理的经验，我们完全可以将第三方担保品管理划分为监管和监控两种，当事人分别签署“监管协议”“监控协议”两类协议。“监控”只负责“对担保品进行核实与报告”，对特定仓库与担保品保管不承担责任；而“监管”则要“对担保品实施唯一、持续、明示的占有、保管和控制”，即对担保品的仓储保管承担全面责任。按现行法律规定，抵押担保需要登记才能确立对抗第三人的抵押法律关系。质押担保需要转移占有权，否则质押权无法成立。在担保品管理实践中，质押担保品一般会存入第三方管理人自有或租用的特定仓库之中，故适宜采用“监管方式”管理。抵押担保品一般会储存在货主仓库，适宜由第三方管理人采用“监控方式”管理。

值得注意的是，在操作中，融资担保品管理还有采取银行支付“一元钱”租赁货主仓库方式，实施第三方管理，其本质是为了满足质押法律关系成立的质物交付、占有的法律要求，但其质权设立与监管的法律风险并没有得到有效解决。为防范司法裁判不当的法律风险，担保品在货主仓库设定抵押更有利于保护抵押权人权益，采用银行委托第三方管理人按监控方式管理更为合适。

融资担保品管理合同关系。融资担保品管理法律关系主体众多，其管理行为涉及多重合同关系。一是借贷合同法律关系，约束借贷双方当事人。二是借贷合同从合同担保法律关系，约束借贷双方及担保人。根据《担保法》第五条规定，主合同无效，从合同也无效，除非合同另有约定。三是委托合同关系，即委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。融资担保品管理人代理银行接受抵押品、质押品的移交，第三方管理人在银行授权范围内行使管理职责，在此阶段形成委托合同关系。四是保管合同法律关系，依据《合同法》规定：保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同，寄存人应当按照合同约定向保管人支付保管费。第三方管理人即是保管人，银行即是寄存人，而非担保品所有权人。寄存人不按约支付保管费用，保管人有权对保管货物行驶留置权。对于当事人行为是否形成保管合同关系，应根据当事人订立合同的目的、意思表示、主要权利和义务、有无代理权之授予等内容，结合相关证据材料综合来判定。五是仓储合同法律关系，依据《合同法》规定：仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同，仓储合同自成立时生效。第三方管理人即仓储保管人，保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。作为第三方管理人对融资担保品权属不负有尽职调查义务，审查验收后发生仓储担保物的品种、数量、质量不符合约定的，第三方管理人应当承担损害赔偿责任。六是融资担保合同法律关系。在特定情形下，第三方管理人可以与银行约定，在借款人违约的情形下，第三方管理人可以按约承担担保责任。严格地说此种情形下的担保法律关系，已经超越了融资担保品管理的基本法律关系。上述不同的法律关系决定第三方管理人不同的法律责任，也决定了银行作为担保权人的权利与义务。原则上，第三方管理人承担责任越大，其管理收益也应该越高，权责利应当在公平的原则下实现统一。