从源头确保建设工程质量———市人大常委会修改《上海市建筑市场管理条例》

文/王霁

从源头确保建设工程质量
———市人大常委会修改《上海市建筑市场管理条例》

文/王霁

4月22日，市十四届人大常委会第十二次会议对《上海市建筑市场管理条例（修订草案）》进行一审。这是继2011年颁布《上海市建设工程质量和安全管理条例》之后，市人大常委会在建设工程方面又一项重要的地方立法。

《上海市建筑市场管理条例》制定于1997年。条例实施的十多年，也是本市城市建设高速发展的时期，建筑市场的规模日趋庞大，市场交易量急剧增加，相关企业和从业人员集聚。伴随着激烈的市场竞争，建筑市场中各类不规范、不诚信的行为也日渐突出，形形色色的“潜规则”盛行，不仅直接影响到市场的健康发展，也为建设工程的质量和安全埋下了隐患。

当前建筑市场中突出问题表现为以下几个方面：一是虚假招标、挂靠资质等不规范交易行为对市场环境造成冲击；二是政府对社会投资主体的市场行为存在不必要的干预，提高了社会投资工程的交易成本；三是工程发包方的地位过于强势，迫使承包单位在工程发包和合同订立时接受不平等的合同条款；四是一些国际通行的工程管理模式虽然在本市已有一定的市场需求和实践经验，但还缺乏制度规范。

此外，十八届三中全会提出了全面深化改革的方针，政府部门在对建筑市场加强监管的同时，也需要探索创新，以充分发挥市场作用，释放市场活力，提高自身服务水平。

针对以上问题，条例的修改酝酿已久，修改工作也受到了有关各方的密切关注。市人大城建环保委提前介入立法调研，与起草部门对一些关键问题进行梳理和研究，协调各方利益诉求，确保法规的修改能推动本市建筑市场有序发展，并做好与上位法的衔接。虽然最终提交市人大常委会的修订草案，广泛吸收了建筑市场参与各方的意见，但在常委会审议时，委员们对其中的部分条款仍有较大争议。有委员表示，这是自己从事立法工作以来遇到的难度最大的法规。

争议焦点之一：工程发包条件

目前建设工程发包多采用工程初步设计文件招标的方式，这样做的好处是承包方不必拿出完整的工程设计方案即可进行投标，能够缩短一定的时间，提高效率。但其弊端也显而易见，比如先低价投标，而后再提高工程造价，造成虚假招标的不诚信行为，并容易滋生腐败行为。因此，不少代表和专家提出，能否在政府投资的工程中推行施工图设计文件招标，投标方只有具备审定合格的施工图后方可投标，有利于加强对政府投资工程的监管，预防工程腐败行为的发生，而且有的省市已经推行这项制度，社会评价良好。但也有政府部门提出，在城市建设快速发展的背景下，施工图招标前期工作时间较长，目前难以做到。

条例修订草案对此采取了折衷的写法，在第十五条关于发包条件中，只规定必须有满足项目发包所需的资料或者文件。城建环保委在审议报告中建议，在第十五条中增加政府投资建设工程的施工发包必须具备施工图设计文件，有利于对政府投资的建设工程的监管。这条意见在常委会审议中，得到不少委员的赞同。

争议焦点之二：社会投资工程

原国家计划委员会根据《招标投标法》，对需要进行强制招标的工程项目范围做了界定，其中部分社会投资的建设工程，包括商品住宅在内，也必须通过招标选择承包单位。工程招投标制度虽然公开透明，但也有时间长、增加成本的弊端，强制社会投资工程的市场主体进行招投标，在实践中效果并不好，一些社会企业有固定的施工合作单位，但由于这一强制性的规定，不得不走一下招投标程序，实际上就是虚假招标。有人大代表提出，社会投资工程用的是企业自有资金，企业应当有自主选择承包单位的权利，上海能否在这方面加以突破。市政府法制办和市建设管理委对此也表示应当积极推动，上海可以在国家规定修改之前，先行一步。修订草案第十八条规定，社会投资的建设工程可以不进行招标发包，但由于上位法还没有调整，又附加了“但国家另有规定的除外”的兜底条款。

在审议中，委员们对这一条款的争议较多。有的委员认为，放宽社会投资工程的限制符合市场实际情况和深化改革的要求，但条例中对投资性质仅仅分为社会投资和政府投资两块，还比较粗放，条例附则中的相关定义也不够明确和清晰，建议按资金、单位、项目的性质，逐条加以梳理明确，进行更细致、更专业的划分，对于有政府资金参与的项目，要求应该更高。有的委员认为，强制招投标制度虽然有弊端，但还没有更有效的方式替代，一方面建设工程是腐败高发的领域，另一方面招投标也是建筑质量和安全的重要关口，因此必须严格加以监管，特别是在国家强制招投标制度还未调整的情况下，地方立法中能否予以突破，还需要研究。同时，目前企业股权结构多元，中央也在鼓励混合所有制改革，这一条款在执行上有困难。

争议焦点之三：施工总承包

按照传统建设工程规则，建筑主体结构的施工管理、材料采购、设备租赁、劳务用工等全部由施工总承包单位自身完成。但随着技术进步、专业化分工的不断加强，目前施工总承包单位往往只承担整个施工的组织管理和工程质量安全，具体的工作交由更专业化的单位实施。例如香港建筑企业有300多个专业，细分到水泥浇捣、钢筋捆扎等具体工作。施工总承包符合市场规律和国际通行做法，可以减少资源浪费，在实践中已具备相当的认可度和接受度。《建筑法》中也认同施工总承包做法，但同时规定，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

修订草案按照减少对企业生产施工干预的原则，鼓励推行施工总承包的模式，并对建筑法中施工企业必须自行完成建筑工程主体结构的要求，在第二十三条中规定了三项认定条件：一是在施工现场设立项目管理机构；二是按规定在施工现场配备本单位管理人员；三是履行现场质量和安全管理职责。

在草案征求意见过程中，一些施工企业对此表示肯定，认为主体结构交由其他单位完成，在实际中已很普遍，这样规定符合建筑市场的发展趋势。但也有业内的人大代表表示，这三项条件的规定还比较宽泛，在建设市场不诚信行为较为普遍的情况下，会出现高资质企业总包，低资质企业施工的情况；一些总包单位只收取管理费，而疏于施工现场管理。由此带来的隐性转包和违法分包等行为，也增加了政府监管的难度，最终影响到建筑质量和安全。委员们在审议中也提出，对此必须从严掌握，草案中提出的三项条件还可进一步细化，比如，对于项目管理，必须要求配备专职项目经理，不能兼做其他项目。

虽然对部分条款争议较大，委员和参加立法调研的有关各方对有些问题的认识是一致的：即条例的修改必须以确保建设工程质量和安全为最终目的，对于违法违规行为必须加强监管措施，提高处罚标准，推动建筑市场规范、有序地发展，营造公平、公开的市场环境，维护好各类市场主体的合法权益。