偶然防卫可罚性探讨

孙睿，田新

（1延边大学，吉林延吉133000；2黑龙江大学，黑龙江哈尔滨150080）

偶然防卫在刑法理论中有着重要的作用，因为其本身涉及到违法性本质的问题，同时也涉及到未遂犯和不能犯的问题。一个真正的刑法学者必定有自己的立场，通过对偶然防卫的论述可以得知一个刑法学者的学术立场，正如张明楷教授所言“从理论上来说，对于偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值还是结果无价值的试金石。”①

刑法中的偶然防卫是指行为人以故意或者过失实施了符合构成要件的行为，客观上却保护了自己或者第三者法益的行为。例如：甲故意或者过失导致乙的死亡，但是客观上乙当时正在实施杀害自己仇人丙的行为，而甲对乙所实施的行为完全不知，甲的行为在客观上保护了丙的法益。此时对甲的行为该如何认定在刑法领域中存在着争议。对违法性本质的不同理解将会产生不同的结论。在刑法理论中关于违法性本质的理论存在着行为无价值和结果无价值之争，因此本文从违法性的本质争论的立场来认定偶然防卫的性质。

行为无价值一元论既遂说

传统行为无价值一元论者认为，刑法的主要任务在于维护正常的社会道德和强化公民的忠诚信念，由此而产生的违法性的本质是对伦理规范以及在此基础上形成的秩序的违反，结果的出现与否对于行为的违法性不产生影响。不法完全取决于行为人主观意志为内容的行为无价值。基于以上理论，偶然防卫由于行为人主观上以故意或者过失行为实施了刑法所禁止的行为，而肯定其行为的无价值，并且行为人的行为导致了构成要件结果的发生，因此，对于偶然防卫名义下实施的行为应当以既遂论处。例如日本学者认为“从违法性的本质上解释说，在偶然防卫的场合，不仅行为人是出于犯罪故意实施行为因而能肯定其行为无价值，而且构成要件的结果(如人的死亡结果)已经发生，此种结果又并非正当化事由的行为所引起的。因此，也能肯定其结果无价值，当然也就应当按既遂犯处罚”。②

行为无价值二元论未遂说

与以往行为无价值一元论者不同，行为无价值二元论者认为在评价违法性时必须同时考虑行为无价值和结果无价值，两者共同决定某一行为的违法性。我国台湾学者林钰雄在其《新刑法总则》中明确指出“犯罪行为的不法内涵乃由两部分所构成：行为非价和结果非价。”③因此，只有当行为不具备行为无价值和结果无价值的同时，此行为才是合法的行为。基于此种理论，行为人在主观上以故意或者过失实施了符合构成要件的行为，其行为已经违反了刑法规范，体现了行为的无价值，理应受到刑法的否定性评价，但是由于其行为客观上不具有法益侵害性，不存在刑法上禁止出现的结果，所以不具有结果无价值。此时没有出现刑法所禁止的结果是由于行为人意志以外的原因，因此，对于偶然防卫名义下实施的行为宜认定为犯罪未遂。

结果无价值论者不可罚说

违法性的本质上论述，强调刑法调整的是行为人的外部行为，与行为人的主观故意或者过失无关。刑法的任务在于保护法益，违法性的本质在于行为人对于刑法所保护的法益的侵害，只有当行为人的行为造成了刑法所保护的法益的危害结果时，该行为才能被评价为违法，才能受到刑法的否定性评价。在偶然防卫中，行为人虽然主观上具有侵害法益的故意或者过失，但是由于其行为所指向的对象在实施刑法所禁止的行为，而此刻其法益是不受刑法所保护的，所以行为人的行为在客观上不具有侵害法益的现实危险，所以不存在结果无价值，从而阻却了行为的违法性，基于此种原因，偶然防卫不成立犯罪，不具有可罚性。这一观点的代表者张明楷教授指出“虽然行为人主观上具有故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。……甲的行为客观上保护了值得保护的法益，缺乏成立犯罪所要求的违法性，故甲的行为无罪”。④

关于学说理论的争议：

行为无价值一元论既遂说之批判

犯罪是符合构成要件的违法并且具有责任的行为，是主客观要件的有机统一。在实施犯罪行为的过程中，主观的构成要件和客观的构成要件必须同时具备，只有在同时符合主观和客观要件，犯罪才能既遂。其中作为构成要件的危害结果是既遂犯不可缺少的要件之一，如果缺少危害结果这一要件，则根据不同的情形认定为预备、未遂或者中止。在偶然防卫的情形下，行为人欲通过实施某一符合构成要件的行为造成一定的法益损坏，但在客观实际上，该法益是不受刑法所保护的，亦即行为人的行为在客观上不可能造成刑法上法益侵害的现实结果或者危险，正如张明楷教授指出“偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。”⑤基于此种理论偶然防卫成立未遂还是无罪尚存在争议，但绝不可能成立犯罪既遂。

对于结果无价值论无罪说之批判：

从违法性的本质来认定偶然防卫无罪也值得商榷。

首先，结果无价值理论本身存在着缺陷。罗克辛教授明确指出：“在刑法领域中不存在没有行为不法的结果不法”。⑥这句结论切中结果无价值一元论理论缺陷。仅仅考虑危害结果的纯粹的结果无价值在很多问题判断起来存在多方面的问题。第一、纯粹的结果无价值理论者坚持古典的不法理论，认为违法是客观的，责任是主观的。不法是对法益侵害结果的引起，否认规范的内在价值，其理论依据是自由主义和保护人权的思想，但是单纯的法益概念过于精神化，使得其界限不清楚，难以明确限定刑罚处罚范围，这实际上已经与结果无价值所追求的目标南辕北辙了。例如，“刑法学上界定法医概念的理论有数十种，认为法益是刑法所保护的法律价值、法律利益、生命利益、生活利益等，由此可见，学者们对于法益的概念远远未达到精确和一致的程度。”⑦第二，结果无价值论者认为，违法性的本质在于侵害了刑法所保护的法益，扩大而言之即犯罪时侵犯法益的行为，对犯罪行为进行刑罚处罚是为了保护法益不再受到侵犯。然而，从结果无价值论者的主张来分析，刑法的法益保护机能始终处于马后炮的地位。因为刑法总是在法益受到侵害结果时才对行为予以评价，只要某一行为尚未造成法益的危险则不具有可罚性。我国台湾学者蔡圣伟指出“对于这个已经被摧毁的法益客体而言，刑法事后对行为人所做的制裁无论如何都太迟了。”基于以上理由，纯粹的结果无价值在认定行为不法时存在着不可克服的缺陷，进而得出偶然防卫名义下的行为属于不可罚的观点是站不住立场的。

其次：关于行为危险的判断结果无价值论存在着不足。

结果无价值论者认为对于行为危险性的判断应当基于科学的、事后的角度来进行。然而此种由结果推导行为的思维方式存在致命的缺陷，正如我国台湾学者指出“客观理论者根本不能理解刑罚未来取向的意义与刑罚功能的机制。所谓危险的行为，核心意义指的是其行为模式对于未来的危险，指的是相同的行为模式的将来重复，可能实现利益侵害”⑧危险的判断重点是行为本身的不妥当，不可模仿性，而不是简单的侵害。基于此种理论，对于偶然防卫本身这一行为的危险性判断应当从行为本身的角度来评判，同时结合危害结果的是否实现来认定某一行为是既遂还是未遂。而不是单纯依靠事后的结果是否实现的的可能性来判断。

再次:坚持结果无价值不可罚说将会产生不合理的结论。例如：甲醉酒后驾驶，导致了乙的重伤，事后查明当时乙由于车速过快闯红灯必行为人丙撞死。按照结果无价值理论的观点，甲的行为导致乙重伤的同时却挽救了丙的生命，所以甲成立偶然防卫，由于挽救的法益大于被侵害的法益，所以该行为无罪。但是此种观点很难被大家所接受。

行为无价值二元论未遂说之提倡

在结果无价值论者看来刑法规范是一种裁判规范，而在行为无价值二元论看来刑法规范本身，一方面是一种行为规范，同时又是一种裁判规范。刑法行为规范是指刑法的指引功能，立法者将具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，并对这些行为规定相应的刑罚，就表明该行为是刑法所禁止或者要求实施的。如果行为人违反了这一规定实施了侵害法益的行为，其可能受到刑法的制裁，这表刑法具有约束公民的基本职能。刑法之所以要处罚某种造成结果的行为，是要预防破坏法律规范的行为，即刑法必须为国民提供行为指南，为防止违反规范的不当行为举止出现。刑法的真正目的是禁止某种明显不当的行为来维护规范的效力，从而避免法益在未来遭受到某种行为手段的侵害，这与以目的刑为根据的刑罚的一般预防所期望的效果在体系上是一致的。

从行为无价值二元论的角度来思考偶然防卫，重视法益侵害的危险性同时，也要考虑到行为本身所具有的危险性，对一个仅仅由于偶然原因没有导致益侵害结果发生的行为，如果假定在其他时间条件下再次发生，结果发生的几率特别大，法益被侵害的危险性很大，应当认定为未遂犯是比较合适的。

注释：

①“论偶然防卫”张明楷载自《清华法学》Vol.6,No.1(2012)

②(日)《法学研究》1990年第10期第13一16页转载自刘明祥“论偶然防卫”载自《法学家》1996年，第3期。

③林钰雄《新刑法总则》中国人民大学出版社，2009年172页。

④张明楷《刑法学》第四版法律出版社，2011年199页。

⑤“论偶然防卫”张明楷载自《清华法学》Vol.6,No.1(2012)。

⑥(德)克劳斯.罗克辛《德国刑法学》（总论）第一卷 著王世洲译法律出版社2005年5月，第213页。

⑦周光权《刑法总论》中国人民大学出版社2011年9月，第二版第137页。

⑧黄荣坚《基础刑法学》（下）台北元照出版公司2003年第550页。