论原因理论在给付关系中的功能——以德国民法学说为蓝本

冯洁语

一、问题的提出

现代民法信奉权利本位，其体系以权利为中心构建。权利依其权能可分为支配权、请求权、抗辩权与形成权。其中，请求权在权利体系中居于枢纽地位，因为任何权利，无论是相对权或是绝对权，为发挥其功能，或回复不受侵害的圆满状态，均须借助于请求权的行使。〔1〕王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第92页。然而，民法上的请求权类型多如繁星，其构成要件只能在具体的法律规范中加以寻找。

对于不当得利问题的研究亦是如此，谁得向受利人主张何种利益，需根据请求权之基础进行分析。我国不当得利请求权基础乃是《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第92条之规定。《民法通则》第92条规定:“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”该法制定于1986年，由于当时我国的民事立法尚受“宜粗不宜细”的立法思想指导，对不当得利制度的规定，有且仅有《民法通则》第92条，相对较为简单。〔2〕参见房绍坤:《民事立法瑕疵及其原因与矫正》，载《中国法学》1993年第1期。

不当得利的基本思想乃是公平思想，其功能在于回复不正当的财产变动，以实现补偿正义(Ausgleichende Gerechtigkeit)。〔3〕D．Looschelders，Schuldrecht Besonderer Teil，6．Auflage，Vahlen，2011，S．337．抽象公平正义思想终究需要回归具体的法律构成要件之中。社会生活事实纷繁复杂，作为不当得利请求权基础的《民法通则》第92条规定过于概括，在现实适用中难免会遇到困难，〔4〕从比较法的视野来看，《民法通则》第92条是非常简陋的。《德国民法典》第812条第1款是对不当得利请求权基础的规定，共2句话，包含4个请求权基础，其中第1句前段为自始欠缺目的型不当得利的请求权基础，后段为非给付型不当得利的请求权基础;第2句前段是嗣后欠缺目的型不当得利的请求权基础，而后段是目的不达型不当得利的请求权基础。自始欠缺目的型不当得利、嗣后欠缺目的型不当得利与目的不达型不当得利乃是给付型不当得利的类型化。会对所谓“合法依据”、给付型不当得利中的“给付”概念作何解释以及在三角关系中应当在哪些当事人间发生返还关系等问题产生疑问。

二、原因理论的历史渊源及发展

上述疑问之解答，必定会涉及法律行为的构成要件、无因行为之构造、不当得利法与债务履行法之关系等问题。这些制度虽然同属民法体系，但仅从表面观之，这些制度之间似无紧密联系而原因理论正是连接这些制度的内在“红线”。借助原因理论有助于我们进一步厘清相关疑问。但是，究竟何谓原因呢?原因一词，在法律上被频繁使用，正如有法谚云，无人会无原因而行动(Nihil est sine ratione)。〔5〕Horst Ehmann，Zur Causa-Lehre Juristenzeitung，JZ，2003，702．原因理论频繁出现在民法体系之中，从法律行为的构成要件理论，到契约的正当性，再到双务契约的双务性，最后到给付型不当得利制度等均与原因理论息息相关。而在不当得利制度中，原因理论之功能尤显重要。不论是给付型不当得利的实际功能、给付之概念，还是三角关系中给付关系之确定均得依照原因理论加以确定。

然而，我国民法理论对原因理论的认识却并不充分。我国在法律移植过程中，往往注重条文的立法继受，也即仅关注异邦之具体条文，忽视条文背后的学说理论。原因理论虽然是德国债法的重要理论，但是其并未完全以法条形式出现，因此，仅仅通过立法继受，极难发现原因理论在债法中的重要作用。

(一)罗马法上之原因

原因理论源于罗马法。之所以要对罗马法上的原因理论加以检讨，是因为罗马法对后世有着深刻的影响。法德两国民法典中的原因理论均以罗马法为蓝本。而罗马法文本在争议中也往往被当做武器来使用。〔6〕Guangyu Fu，Das Causaproblem im deutschen Bereicherungsrecht，Peter Lang，2010，S．5．

1．原因于法律行为构成要件中之作用

“原因”一词，在罗马法的体系中多次出现，其一，在探讨法律行为之构成要件时，原因是否为法律行为的构成要件之一;其二，债因，即现代债法上所指的债的发生原因，此种债因乃是当事人之间客观的法律关系;其三，取得的正当原因(iusta causa traditionis)，即在让渡中的“取得原因”与在要式买卖中的“保有原因”。其中，债因是引起债之关系的依据，与本文讨论的原因理论无关，本文仅讨论第一种和第三种原因。

欲了解原因理论，首先必须考察罗马法上法律行为之构成要件。罗马法上适法行为可以被定义为“法律在其规定的条件和限度内承认能够产生主体所期待的法律后果的意思表示”。〔7〕［意］彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第58页。可以看出，罗马法上适法行为的构成要件中包含当事人所期待的法律效果，这种条件被罗马人称为“原因”(causa)或“正当原因”(iusta causa)。黄右昌先生也认为，法律行为之生效，不可不有原因。此原因有远因(motiv或称动机)与近因(causa)之区别。〔8〕黄右昌:《罗马法与现代》，北京大学出版社2008年版，第215页。由此看来，罗马法上法律行为是有因行为，但是，这一原则并非毫无例外，例如，在要式口约中，要式口约的成立并不需要原因。这是因为，要式口约的形式要求极其严格，其要式性代替了原因。此外，尽管罗马法中物权移转的行为原则上是有因的，如果买卖契约无效，物权移转同样无效，但是在要式买卖(Mancipatio)中，由于其要式性，物权移转也取得了无因性。

因此，在罗马法中，并非如人们通常所认为的，法律行为必须包含有原因。罗马法上同样存在有无因行为。此外，就其效果来说，如果原因作为法律行为的构成要件时，该法律行为是要因行为，原因之缺失直接影响其效力，〔9〕例如，罗马法上绝大多数的合同均需要原因，欠缺原因则合同无效。这直接影响了后世法国民法典。详见刘家安:《交付的法律性质——兼论原因理论的发展》，载《法学研究》2004年第1期;［意］彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第44、233页。例如，由于行为的要式性或内容的强制性，原因的缺失不影响法律行为效力，仅导致“返还的不当得利之诉”(condictio)，则该行为是无因行为。〔10〕例如，在要式口约中，形式强制代替了原因，而在要式买卖中，物权移转的物权行为同样不需要原因。原因欠缺仅导致不当得利返还。这也被认为是德国法上无因行为的源头。详见徐国栋:《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2010年版，第429、430页;D·44，4，2，3参见［意］桑德洛·斯奇巴尼选编:《民法大全选译:法律行为》，徐国栋译，中国政法大学出版1998年版，第66页;［意］格罗索:《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年版，第89页;Horst Ehmann，Zur Causa-Lehre Juristenzeitung，JZ，2003，702。因此，罗马法上的原因其实起到了两种作用，当行为有因时，原因为其构成要件，当行为无因时，原因为其保有要件。

2．原因在不当得利之诉中的作用

不当得利之诉在罗马法史上经历了若干不同的发展阶段，然而，从其适用范围来看，不当得利之诉自始即与补偿因缺乏原因之财产变动相关联。在罗马法的物权变动中，如果在所有权移转中欠缺原因，或自始无原因或不符合法定特别要求，则原则上所有权不发生移转。在此种情况下发生的是原物返还之诉。但是，在所有权的物质基础(物本身)因混同、使用而不复存在时，仅能通过一般的、对人之诉的方式加以平衡，即通过不当得利之诉。

当然，不当得利之诉的适用范围远不止此。在要式买卖中，买卖合意的原因与所有权移转逐渐分离，原因对要式买卖所有权移转并无影响。由此，要式买卖取得了物权性的、基于形式的、与实际原因相分离纯粹处分行为的性质。此种性质使得物权变动与原因相分离，也即意味着抽象性。原因瑕疵或缺失并不影响所有权的取得。相应的，不当得利之诉负担起了返还无法律上正当原因而发生的权利变动的任务。不当得利之诉的第三种适用情形是为履行债务而移转所有权的情形。如果履行行为导致了所有权变动，而债务，也即法律上的正当原因，瑕疵或不存在而致并无此义务时，亦生不当得利之诉以纠正其结果。

最后，通过要式口约无因性的变种，罗马债法中也存在与原因相分离的财产给予，例如，通过形式的问答而成立的，口头的单方给付拘束(Leistungsversprechen)。在罗马法的古典时期，给付拘束缺乏原因产生的乃是通过不当得利之诉主张债务免除的效果。〔11〕参见Berthold Kupisch，Ungerechtfertigte Bereicherung，R．v．Decker＆C．F．Müller Heidelberg 1987，S．1-15．

(二)罗马法上原因理论对法德两国的影响

作为大陆法系的代表，法国和德国在其民法典制定时都在不同程度上受到了罗马法的影响。从编撰体例上即可见一斑，《法国民法典》采《法学阶梯》的三编制，而《德国民法典》则采《学说汇纂》的五编制。然而，法德两国对原因理论的继受有所不同。

1．法国法对原因理论的继受

罗马法的原因理论对《法国民法典》产生影响最直接的体现就是在《法国民法典》第1108条与第1131条上。〔12〕《法国民法典》第1108条规定:“下列四条件为契约有效成立的必要条件:负担债务当事人的同意;订立契约的能力;构成约束客体的确定标的;债的合法原因。”第1131条规定:“无原因的债，基于错误原因或不法原因的债，不发生效力。”《法国民法典》第1108条规定了原因作为契约的成立要件，而《法国民法典》第1131条强调了契约欠缺原因不发生效力。尽管《法国民法典》并未设有总则，但该法典第1108条、第1131条之规定仍适用于所有的合同。并且由于法国法上不区分物权行为与债权行为，在合同因欠缺原因而无效时，物权移转同样无效。

这一条文受到了温德沙伊德的猛烈批评，他认为《法国民法典》第1108条、1131条中规定的原因难以与罗马法几个世纪以来发展并久经考验的规则相协调。根据他的观点，将所有欠缺原因的债均解释为无效，乃是可怕的简化，欠缺原因而无效适用于我们今日称之为“有因契约”的债之关系。由于罗马法时期尚未认识到契约自由，以至于无效的规则被适用于当时所谓的合意契约。然而，无效的规则不能适用于罗马法上其他的契约形式，尤其是不能适用于无名合同与要式口约。对于这些契约形式，当某人无原因而为债务拘束或非债清偿，则发生不当得利，而非合同无效。〔13〕Horst Ehmann，Die Lehre vom Zweck als Entwickelung der Voraussetzungslehre，FSBeuthien 2009，S．7．事实上，原因概念也确实是法国法上最不确定的概念之一。法国法学将“原因”翻译为“目的或目标”。原因是直接紧密的目标，任何设立此种目标的人，负有义务。〔14〕Planiol-Ripert，Band VI，von Esmein，Paris，1952，2．Aufl．Nr．251，转引自Harm PeterWestermann，Die Causa im französischen und deutschen Zivilrecht，Walter de Gruyter Co．Berlin 1967，S．6．而原因既解释了通过当事人之意愿创设义务，又使之正当化。〔15〕Ripert-Boulaner，Band II．Nr．275，转引自Harm Peter Westermann，Die Causa im französischen und deutschen Zivilrecht，Walter de Gruyter Co．Berlin 1967，S．6．因此，法国法上的原因有两种效果:为创设义务和为使义务的存续正当化。〔16〕法国法上原因的两种功能实际上与德国法上原因的功能已经趋同，下文详述。

尤其值得注意的是原因理论在法国不当得利法中的作用。《法国民法典》中并未有不当得利的概括原则，法国法上的不当得利请求权由学说及判例创设，〔17〕王泽鉴:《债法原理(第二册):不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第9页。并与《德国民法典》第812条第1款中所规定的要件几乎相同:不当得利要求被诉人受有利益，起诉人要求除利，获利与受有损害之间的同一性，无原因，无其他请求权。〔18〕Ripert-Boulaner，Band II．Nr．275，转引自Harm Peter Westermann，Die Causa im französischen und deutschen Zivilrecht，Walter de Gruyter Co．Berlin 1967，S．8．事实上，法国法上无原因得利概念正是由法国学者萨莱耶(Saleilles)借自德国。〔19〕徐涤宇:《原因理论研究》，中国政法大学出版社2005年版，第154页。不当得利的构成要件中的原因与民法典第1108条中契约成立的原因含义不同。这种区分在德国法中更为明显。

2．德国法对原因理论的继受

尽管德国立法者试图按照罗马法上的原因理论制定《德国民法典》，但还是进行了改造，原因并未作为一般现象而被论述，而是作为不当得利的构成要件之一——“法律上之原因”(Rechtlicher Grund)出现在《德国民法典》第812条及以下的条文中。然而，原因理论同样蕴含在德国的契约法律制度与无因行为理论中，原因理论实际贯穿于德国债法之中，德国学者对原因理论之兴趣亦不落于法国学者之后，更有甚者称曰:原因乃私法之基本支柱。〔20〕Till Bremkamp，Causa:Der Zweck als Grundpfeiler des Privatrechts，Duncker＆Humblot GmbH，2008．

然而，自罗马法以降，“原因”的定义一直是理论之难点。德国法学家也同样遇到了这一难题。罗马法上由于“原因”所起作用纷繁复杂，对于原因并无统一的定义。德国法上虽将“原因”等同于目的或法律上之原因，但此实难谓“原因”之定义，毋宁是对拉丁语中“原因”一词的翻译而已。既然“原因”之定义困难重重，则无若依原因之不同作用对其进行类型化分类，以助于更为清晰的认识何谓“原因”。此外，与动机不同，在法律行为中，动机或可千奇百怪，但是为了保证双方当事人得合理预期未来，使得法律行为普遍适用，也必须将法律行为的“原因”类型化。

罗斯特·艾曼(Horst Ehmann)教授在对连带债务的研究中，对法律行为的原因做了详细的类型化研究，他认为债法上的请求权可以分为两种，一种目的在于保护法益，此之谓保护请求权(Schutzansprüche);一种目的在于使得法益发生变动，此之谓取得请求权(Erwerbansprüche)。变动财产的目的根据变动财产是否取得对待给付可以分为两大类——交换之目的(Austauschzweck)与慷慨之目的(Liberalitätszweck)。法益的变动可以为了上述目的而直接发生，例如即时清偿的买卖(Handgeschäft)，也可以达成法益变动的协议，随后履行该协议而发生变动。如果法益变动通过达成协议的方式，那与该协议相关的法益变动的目的是偿付该协议，通常情况是履行的目的。这种原因被称作是偿付之目的(Abwicklungszweck)。〔21〕Horst Ehmann，Gesamtschuld，Duncker＆Humblot/Berlin，1972，S．134．部分内容亦可参见张定军:《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》，中国社会科学出版社2010年版，第174页。交换之目的与慷慨之目的决定了债之关系的内容。以交换为目的债之关系适用《德国民法典》第320条及以下的未履行债务的抗辩权;而对于无偿行为(以慷慨为目的的行为)责任与拘束效果原则上均得到减弱。偿付之目的乃是终结(尤指履行)、变更、担保现有债务的目的。因此，偿付之目的并非独立，其实现以被终结、变更、担保的债务存续为前提。原则上，偿付之目的在处分行为中发挥其作用，在例外情况下，有因的合意契约亦可。以上三种原因乃是典型的原因。〔22〕Horst Ehmann，Gesamtschuld，Duncker＆Humblot/Berlin，1972，S．136

由此可见，原因理论实际上贯穿于债法始终，包括契约的正当性、双务契约中发生上之双务性等均与原因理论相关。本文讨论之重点限于原因在不当得利制度中之功能。

三、原因理论与给付概念

现代不当得利法将不当得利类型化为给付型不当得利与非给付型不当得利两类。给付型不当得利以“给付”概念为核心，因此，对于原因理论与给付型不当得利之关系的分析，首先须从“原因”与“给付”概念的关系出发。

(一)原因作为不当得利中给付概念的构成要件

1．给予行为与给付行为

从德国民法学说观之，对原因在给付概念中之作用的认识并非一蹴而就。原因作为“给付”的构成要件乃至被认为是“给付”的核心是学说长期发展之结论。德国早期不当得利学说认为，“给付”仅仅是有意识地增加他人财产。原因并不是“给付”的构成要件，而是在考虑“无法律上之原因”这一构成要件时才考虑原因的作用。〔23〕Ulrich Loewenheim，Bereicherungsrecht，3．überarbeitete Auflage，C．H．Beck München 2007，S．23．

如今，德国联邦最高法院认为，“给付”乃是有意识地、有目的指向性(zweckgerichtet)地增加他人财产。〔24〕BGHZ 40，272，277;50，227，231;56，228，240．在这一概念中，“给付”由有意识、给付目的、给予行为(Zuwendung)三部分构成。如果说早期学说中的“给付”等同于“给予”，是增加他人财产的行为，那么，现代不当得利学说中的“给付”相当于在“给予”上面附加了目的。“给予”乃是客观上能增加他人财产的行为，无论是处分行为还是负担行为均得为“给予”，乃至于事实行为均得是“给予”。而给付目的是指依参与人在给予时所表达之意思，借给予所欲达成的目的。〔25〕Palandt Kommentar/Spau，§812，Aufl．67，Rn．41，S．1168．那么，“给付”则相当于在“给予”这一客观的要件之上，再附加一个主观的要件。如果说“给予”是客观的，本质乃是事实行为，那么，“给予”因其目的转而成为了(准)法律行为。而理论如此构造是为了更清晰地解释三角给付关系，如果单纯从财产变动方向出发，区分给付型不当得利与非给付型不当得利的意义也不再明显，正是由于当事人主观目的的存在，才有必要作此区分。对于三角关系中，给付关系之确定详见下文。

2．给付行为的实质

给付概念在学说上受到了一定的批判，该定义在两点上略显多余:一方面增加他人财产已包括在“受有利益”之中，给付描述的乃是导致财产增加这一结果的过程，而非财产增加这一结果本身;另一方面，目的指向性的财产增加，如果该给予行为同时并不是“有意识的”，在逻辑上也是不可想象的。〔26〕Münchener Kommentar/Schwab，§812，Aufl．5，Rn．41，S．1347．因此，给付概念的核心在于给付目的的指向性。根据给付目的得在三角给付关系中，确定哪些当事人之间存在给付关系。

给付目的之内容原则上与原因关系有关。〔27〕Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II，Halbband 2，13．Aufl．1994，S．132．例如，出卖人移转所卖之物于买受人，是为了履行基于买卖合同的债务，给付之目的乃是清偿。确定给付目的之行为的法律性质之争一直是理论探讨的热点，对于自始欠缺目的型不当得利中给付目的之确定并无太大争议，通说认为其乃是需受领的单方的意思表示。〔28〕Reuter/Martinek，Ungerechtfertigte Bereicherung，Mohr1983，S．100．然而，对于目的不达型不当得利，则存在一定的争议，尽管通说认为在目的不达型不当得利中给付目的之确定同样是单方法律行为，有部分学者认为在目的不达型不当得利中，给付目的之确定实际上是对目的的双方合意。〔29〕Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II，Halbband 2，13．Aufl．1994，S．132．

(二)给付概念与履行概念

在了解了不当得利中的“给付”之后，紧接而来的问题乃是不当得利中的“给付”与债法总论中债务履行中的“履行”是否具有同一法律性质的问题。因此，对于“履行”的概念以及其与“给付”的关系，需进一步加以检讨。

1．履行的法律性质之学说

履行是指通过所负担给付的效果消灭债之关系。〔30〕Palandt Kommentar/Grüneberg，§362，Aufl．67，S．559关于履行的法律性质一直争议颇多。这一问题的本质在于，给付事实上的实施(die tatsächliche Leistungsvornahme)对于履行效果的发生是否足够，还是履行的构成要件中除了给付事实上的实施外还需要主观要件。〔31〕Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，Vahlen 2011，9 Auflage S．137．

“契约说”。早前“契约说”为学界通说，其认为事实上实施所负担给付本身并不足以发生消灭债之关系的效果，除了事实上的实施行为以外，还需要关于该给付应当导致履行的合意，该合意具有法律行为的性质。尽管此说现在已非主流，但艾曼教授仍持此说，并试图连接履行概念与给付概念。其认为当事人对履行目的的合意仍是必须的，并且这不仅仅是履行的前提条件，也是所有权移转的前提条件。给付的目的与履行的目的合意，给付型不当得利的法律上之原因不过是对同一个目的依据其功能与所处体系位置而赋予的不同名称。〔32〕Horst Ehmann，Gesamtschuld，Duncker＆Humblot/Berlin，1972，S．167-168．这一观点也反映出Ehmann教授对原因、给付、法律上之原因三者关系的认识。

“事实给付实现说”(die reale Leistungsbewirkung)。该说完全放弃了履行概念中的主观要件。对于债务关系的消灭而言，乃是给付客观上的效果。该说乃是现在学界的通说。〔33〕BGH NJW 91，1294，92，2698，BAG NJW 93，2397．

“限缩的契约说”。该说基于“事实给付效果说”出发，认为履行原则上是纯粹的事实给付效果，但是在履行行为以法律行为为内容时(如所有权移转，债权移转等)，则承认其法律行为的特征。费根切尔(Fikentscher)与海曼(Heinemann)教授即持此说，并且认为，无论是从债务人的抵充行为还是从代物清偿(Erfüllungssurrogate)来看，都需要当事人双方合意。但是也存在着像不作为形式的履行等无需合意的情况。“限缩的契约说”试图涵盖通过事实行为为履行与通过法律行为为履行这两种情况。〔34〕Fikentscher/Heinemann，Schuldrecht，de Gruyter Recht Berlin，10．Auflage，2006，S．163．

“有目的的给付实现说”。该说认为单纯的客观行为不足以发生履行之效果，仍需给付目的的协助。戈恩胡伯(Gernhuber)教授是此说的代表。〔35〕Gernhuber，Die Erfüllung und ihre Surrogate，2．Auflage 1994，S．107．此处所说的给付目的也指清偿的确定(Tilgungsbestimmung)，为了清偿债务而为履行。但是与合同说不同的是，有目的的给付实现说认为，给付目的并非双方当事人之合意，而是单方行为。对于清偿之目的的法律性质又存在着“单方法律行为说”与“准法律行为说”的争论，但是即使认为清偿之目的乃是准法律行为，其规则仍需类推法律行为之规则。因而，两种观点区别不大。

2．履行的性质与给付型不当得利的功能

德国民法通说认为，履行是事实给付实现，无需主观的给付目的。但是，这种观点在解释债务抵充与未成年人为履行时难免遇到困难。其认为当事人可以在履行行为之上附加给付目的，但是给付目的并非不可或缺。〔36〕Palandt Kommentar/Grüneberg，§362，Aufl．67，Rn．7，S．559然而，不论是从理论上还是从立法上，事实给付实现说均无法合理解释上述两种情况。在债务抵充的情况下，如果当事人之间有关于债务履行顺序的约定时按照约定，如果没有约定，债务人得单方指定清偿哪个债务。在约定抵充与指定抵充的情况下，需要存在给付目的自不待言。而在法定抵充的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第20条的规定进行抵充，〔37〕该解释第20条规定:“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”从抵充考虑因素来看，实际上本条文是依据诚实信用原则对合同当事人间给付目的的拟制。由此看来，在解释债务抵充问题上，德国民法的通说观点并不可取。

而在未成年人为履行时，如果履行行为本身是一个法律行为，例如，在买卖合同中，移转物权的行为，那么未成年人因行为能力问题，无法完成此物权行为，也无法完成履行行为。相反，如果履行行为本身仅是一个事实行为，例如，在雇佣一个未成年人看护婴儿的合同中看护行为是事实行为，那么依据事实的给付实现说，未成年人可以完成履行，消灭债务。此种做法实际上与限缩的“契约说”类似。

由此看来，通说的观点未必恰当。而限缩的“契约说”将履行行为一分为二，增加了认识上的难度，却无助于构建一个统一体系。尽管长期以来，不当得利法上的“给付”仅仅从给付型不当得利的基本思想出发，构建了一套完整的体系，并且忽略了与债法中其他体系中“给付”概念的协调问题，以至于维亚克尔认为，基于其自身独立的教义学发展史传统，不当得利中的给付概念与债法中的给付概念并不相同。〔38〕Reuter/Martinek，Ungerechtfertigte Bereicherung，Mohr1983，S．94．然而，出于使得财产法体系更为稳固的目的，必须将不当得利制度与履行制度结合起来考虑，履行法乃是不当得利法上问题的倒影。自始欠缺目的型不当得利正是基于失败的履行。如果给付实现清偿目的，那么不当得利法上的目的确定与履行法上的清偿之确定在法律性质上必须是同一的。

此外，需要进一步明确的乃是目的之确定究竟是双方法律行为抑或单方法律行为，这也是“契约说”与“有目的的给付实现说”的区别所在。“契约说”对于当事人间意思表示的要求难免有些过高，尽管双方当事人合意约定给付之目的是最理想的状态，但是要求当事人在做出了债权合意甚至物权合意之后，再做出关于清偿的合意未免太过苛责。而在指定抵充的情况下，仅需债务人单方意思即可确定给付之目的。“契约说”在解释这一问题上颇感无力。

反观“有目的的给付实现说”，不仅在解决未成年给付与债务抵充等问题中毫无障碍，而且通过赋予履行特定的清偿之目的，完成了履行与给付两个概念的协调。给付型不当得利真正的价值也借此得以明确，给付型不当得利之所以特殊，原因在于其用“给付关系”连接了债务履行中的双方当事人。如果说债务履行法规范了债务正常履行的情况，那么，不当得利法则规范了在债务履行失败时的情况。

与罗马法中不当得利的适用范围不同，德国法通过处分行为与负担行为的构架，使得罗马法中仅作为例外而存在的无因行为成为了民法中的常态，相应地，作为无因行为之“补正”而存在的不当得利的适用范围也应大为拓展。如果说罗马法、法国法中契约无效，履行行为也同样无效，双方当事人原则上得通过物权请求权平衡其利益，不当得利请求权实际处于一种补充性的地位。德国法因为物权行为无因性，当契约无效、负担行为无效时，作为履行行为的物权移转仍有其效力，对于双方当事人而言，通过不当得利进行返还乃是一种常态。如果在负担行为效力出现瑕疵，履行行为失败的情况下，不当得利的返还关系不发生在履行关系的双方当事人之间，那么，无因行为的正当性将受到极大的质疑，整个债法体系也有崩溃之虞。

当然，履行与给付的统一，并不是说履行与给付完全同一。错误地履行了一个不存在的债是自始欠缺目的型不当得利最为常见的构成要件。但是，《德国民法典》第812条第1款第1句前半段意义上的不当得利并非仅有错误履行这么一种情况，也包括基于其他原因增加了他人财产，而与之相关的目的未能实现的情况。〔39〕Esser，Schuldrecht Band IIBesonderer Teil，4．Aufl．，C．FMüller，1971，S．338．

四、原因之确定——三角给付中的给付关系

对给付概念中的原因进行探讨并非仅具理论上之意义，实践中，对三角给付中给付关系的确定正有赖于给付原因之确定，以更好地解决存在多重财产给予关系的情况。

给付目的之确定乃是给付人的单方法律行为，对于给付目的之确定原则上以客观受领人之角度进行解释。〔40〕Münchener Kommentar/Schwab，§812，5 Aufl．C．H．Beck，Rn．41，S．1347．Palandt Kommentar/Spau，§812，Aufl．67，Rn．41，S．1168．然而，在现代民法中，除非是高度与人身相关之给付，需债务人亲力亲为，否则，第三人得代替债务人为给付。而第三人之所以替债务人为给付，是基于第三人与债务人之间的关系，第三人可能是债务人的履行辅助人，可能是受债务人指示而为给付的第三人，也可能是债务人与债权人约定的由第三人履行的合同中的第三人。不当得利的三角关系的特殊性正是在于这种与履行的关系之上。在债之关系有效的情况下，通过第三人所为之给付所发生之效果，在无效的情况下，也会在误认的债之关系的当事人间设置返还义务。这隐含着一个前提，即立法者将事实上不同的财产变动在法律上视作是(误认的)债之关系当事人间的财产变动。这种拟制的正当性正是在于法律对三角关系中给付目的的评价。例如，在通过银行汇款方式偿债中，债务人甲通过银行转账的方式支付一定款项于其债权人乙，甲在其存款银行丙处填写了相应的书面指示文件，由银行丙办理相应手续。在三角给付中，之所以能够将被指示人丙对受领人乙的给予行为视作是被指示人丙对指示人甲的给付行为与指示人甲对受领人乙的给付行为，正是由于在三角关系中，存在着被指示人对指示人的给付目的与指示人对受领人的给付目的。〔41〕Reuter/Martinek，Ungerechtfertigte Bereicherung，Mohr1983，S．389．相同见解亦参见Ermann Kommentar/Buck-Heeb，§812，Aufl．12，Rn．16，S．3346．然而，以客观受领人角度观之，给付目的究竟为何，还需综合考虑三方之间的法律关系。因此，在三角关系中，义务与给付也取决于对第三人的法律关系，任何简单化的处理都是无济于事的。〔42〕参见Ernst Caemmerer，Bereicherungsanprüche und Drittbeziehung，JZ，1962．

既然明确了在三角关系中，需借助给付目的来确定给付关系，继而确定不当得利关系，那么，在存在多个当事人的情况下，应当以谁的角度来看给付目的至关重要。在承认了给付目的之确定乃是单方法律行为，或者至少可以说是准法律行为之后，根据意思表示解释的一般原理，应当以受领人的角度为标准，即一个理性人作为受领人，依据诚实信用原则与交易习惯，应当如何理解这一给予，可能会如何理解这一给予。〔43〕Ermann Kommentar/Buck-Heeb，§812，Aufl．12，Rn．14，S．3344．

(一)通过第三人为给付

1．第三人为债务人的履行辅助人的情况中，第三人不具独立性，并不是给予行为人，更妄论得为给付人，给付关系仅存在于债务人与债权人之间。对于这种案型争议不大。例如，顾客甲向百货公司乙购买电视机一台，约定合同生效之后的次日，由乙送货上门，随后，乙之雇员丙将电视机送到甲的住处，并履行完毕合同。此时，给付关系理所当然存在于甲乙之间。

2．指示关系案型

第三人受债务人的指示而履行时，第三人具有独立性，因此，第三人是给予人。在存在给付指示的案型中，指示人(债务人)与被指示人之间存在填补关系，而指示人(债务人)与给付的受领人(债权人)之间存在对价关系。根据指示是否有效，本案型的处理方式也有所不同。

(1)指示有效的情形。在指示有效的情况下，被指示人所为之给付被视为指示人对受领人所为的给付。例如，银行接受债务人甲的付款指示，支付特定金额于甲之债权人乙，付款银行丙是给予人，其所为给付在法律上被评价为债务人甲对债权人乙的给付。在此种情况下，根据何种基础关系负有瑕疵再进行细分。例如，债务人甲通过银行转账的方式支付一定款项于其债权人乙，甲在其存款银行丙处，填写了相应的书面指示文件，由银行丙办理相应手续。嗣后，甲发现自己与乙之间的债务关系因合同无效而失去效力。在这种情况下，甲与乙之间的对价关系负有瑕疵。上述案例可做如下变化，债务人甲所签发的书面指示文件有效，与债权人乙之间也存在有效的债权债务关系，银行丙完成了支付。嗣后，丙发现甲在其所开账户上并无足够的金额以支付该笔款项。在这种情况下，甲与丙之间的补偿关系产生瑕疵。或者，上述两种情况可以同时出现，甲与乙之间的对价关系同甲与丙之间的补偿关系同时存在瑕疵。此种三角关系，也如图1所示:

图1指示有效时的关系图

以上案型表面上涉及三方当事人，显得极其复杂，但是根据当事人之间的给付关系即可顺利解决。如果对价关系瑕疵，则在指示人与受领人之间发生不当得利返还关系;如果补偿关系瑕疵，则在指示人与被指示人之间发生不当得利返还关系;在双重瑕疵的情况下，则被指示人对指示人有返还对受领人的给予的标的物的请求权。德国民法上对于双重瑕疵的情况，原采所谓“双重不当得利请求权”理论，被指示人请求指示人返还的，乃是指示人对受领人的不当得利请求权。但是现在通说倾向于排除“双重不当得利”之适用，改采“价额说”。原因有二:一方面，对第三人的不当得利请求权是对“受有利益”的法律行为之处置的结果，不当得利责任不涵盖因法律行为而生的替代;另一方面，如果在前一给付链中的当事人取得对第三人的不当得利请求权，则其会受破产风险之竞合，〔44〕Münchener Kommentar/Schwab，§812，Aufl．5，Rn．56，S．1353．即被指示人丙不应同时负担指示人甲的破产风险与受领人乙的破产风险。饶有趣味的是，将被指示人的给予视作是指示人的给付这一做法，并非是现代给付概念的产物。〔45〕洛伦茨(Lorenz)教授认为，在指示有效的情况下，之所以将被指示人的给付归为指示人的给付，是因为指示的缘故。转引自Werner Flume，Der Bereicherungsaugleich in Mehrpersonenverhältnissen，AcP，1999，1．

(2)指示有瑕疵的情形。如果指示本身有瑕疵，即被撤回或无效时，例如，银行转帐时，汇款人对汇款金额发生了错误，汇款人继而撤回指示或者银行付款的票据上没有出票人的签章，此时，处理方式与上述指示有效，但填补关系或对价关系瑕疵的情况迥然不同。德国民法理论上，区分指示被撤回(Widerruf)与无效。在指示被撤回的情况下，原则上被指示人仅得依据给付关系，请求指示人进行不当得利的返还，只有在受领人恶意的情况下，被指示人得直接请求受领人返还。〔46〕Münchener Kommentar/Schwab，§812，Aufl．5，Rn．119，S．1377．例如，债务人甲通过其存款银行丙汇款给债权人乙，在将汇款指示发出之后，甲认为此时为给付对自己并不有利，遂决定撤回汇款指示，银行丙过失地误以为汇款指示仍然有效，即支付给乙若干元。在这种情况下，乙有理由信赖银行丙的汇款是丙在甲的指示下做出的。此时，丙不得请求乙返还所支付的价款。

那么，丙的权利又该如何得到救济呢?此时，乙受领了相应款项，对甲的债权自然消灭。对于甲而言，因为丙的给付，其对乙的债务消灭，因此，可以认为甲受有利益。此时，丙得向甲主张不当得利的返还。如图2所示:

图2指示被撤销的关系图

在指示无效的情况下，被指示人得直接请求受领人返还，此时并不是给付型不当得利，而是非给付型不当得利。〔47〕Münchener Kommentar/Schwab，§812，Aufl．5，Rn．80，S．1362．对此问题德国民法学说尚有争议，但BGH判例认为此时为非给付型不当得利。参见Jauernig Kommentar zum BGB/Stadler，§812，Aufl．15，Rn．49．例如，债务人甲实际为未成年人，其指示其存款银行丙支付若干价款于债权人乙，丙未对甲的身份进行审查，未能发现其所作出的指示因欠缺行为能力而无效，仍然进行了支付。嗣后，丙得直接向乙主张返还，并且因为此时，丙的给付目的指向的是甲，乙丙之间并无给付关系，丙享有的乃是非给付型不当得利请求权。如图3所示:

图3指示无效时的关系图

做这种区分的理由在于在指示嗣后被撤回中，指示人对被指示人的行为存有“引诱”作用。此外，在指示嗣后被撤回的情况下，如果受领人不知道指示被撤回，则对于受领人的信赖应当予以保护。〔48〕Münchener Kommentar/Schwab，§812，Aufl．5，Rn．119，S．1376．Ermann Kommentar/P．Buck-Heeb，§812，Aufl．12，Rn．20，S．3348．换言之，在指示被撤回的情况下，从受领人之角度而言，仍然存在指示，这种权利外观代替了有效的指示。而在指示根本不存在或无效的情况下，即使是从受领人之角度而言，也不存在相应的权利外观。此外，对于没有发出指示的当事人而言，实际上也并无所得，那自然也无须成为不当得利请求权的相对人。

(二)第三人为债务人的清算所为之给付

所谓第三人为债务人的清算而做出给付这一案型，最为典型的就是第三人代为清偿的情况。例如，甲为乙的债务人，而丙作为甲的朋友，与乙签订了抵押合同，以自己的房产担保甲还款。嗣后，甲之债务到期，但其无力支付，丙为了防止乙拍卖其房产，主动还款给乙。

我国对第三人代为履行并未作具体规定，但是学理上普遍承认，第三人代为履行的，如果第三人与债务人无利害关系，无需债务人同意，但债权人在债务人明确表示反对的情况下，得拒绝第三人所作履行;如果第三人与债务人有利害关系，债权人不得拒绝。〔49〕韩世远:《合同法总论》，法律出版社2004年版，第272页。这一见解有比较法上的例证，《德国民法典》第267条及以下也做了相同规定。因此，在第三人清偿的情况下，债务人的意思其实并不重要。在第三人代为清偿的情况下，第三人并非是基于债务人的指示而行动，而是以自己的名义向债务人的债权人为给付，是出于自己的动机，其本身与债务人是相互独立的。例如，在上述案例中，丙还款之目的，是为了防止自己的房产被拍卖，并非是基于甲的请求，因此与甲无关。

在未受指示的情况下，第三人完全是出于自身的目的为给予行为，从这个角度来说，与受指示而为给付的情况完全不同。因此，在第三人代为清偿时，第三人是债权人的给付人，而非债务人是给付人。换言之，为了债务人的清算，第三人提供了直接的、自己的给付，但是并未使得债务人成为给付人。〔50〕Volker Beuthien，Zuwendender und Leistender，JZ，1968，323．

这种案型的特殊之处在于，此时，债权人保有给付的法律上之原因，与其说存于其与第三人的关系中，毋宁是存于其与债务人的关系之中。〔51〕Ernst Caemmerer，Bereicherungsanprüche und Drittbeziehung，JZ，1962．Volker Beuthien，Zuwendender und Leistender，JZ，1968．也就是说，尽管给付关系存在于第三人与债权人之间，但是，对于债权人是否有权保有第三人所谓之给付，仍需要结合债权人与债务人之间的关系进行判断。因此，当债务人与债权人之间实际并无债务存在时，需进行不当得利返还。此时，第三人得直接向债权人主张不当得利的返还。〔52〕这一观点乃是德国主流学说，参见Münchener Kommentar/Schwab，§812，Aufl．5，S．1388．Ulrich Loewenheim，Bereicherungsrecht，3．überarbeitete Auflage，C．H．Beck München 2007，S．48．Volker Beuthien，Zuwendender und Leistender，JZ，1968，323．Ernst Caemmerer，Bereicherungsanprüche und Drittbeziehung，JZ，1962．与指示关系案型不同，第三人清偿时，如果债务人与债权人之间并无实际债务存在时，此时第三人所主张的，仍是给付型不当得利请求权。正如上文所述，债务履行法中的给付必然是不当得利法中的给付。如果允许第三人为履行法律意义上之给付，那么从第三人处发生之财产变动也应被视为是不当得利法上的给付。因此，此时仍为给付型不当得利。此时关系如图4所示:

图4第三人代为清偿时的关系图

(三)误偿他人之债

在误偿他人之债这种案型中，第三人误以为自己是债务人而对债权人为给付。在这种情况下，如果第三人很明确地表明，给付的目的是为了结清(所谓的)自己的债务，那么，很明显第三人就是给付人，得请求债权人进行返还。然而，现实生活往往不是那么明确，第三人在履行债务时，也未必会明确表明这履行的乃是自己的债务。因此，自受领人角度观之，则可能会认为第三人为上述两种情况，或受债务人指示或代为履行，第三人可能仍仅为给予行为人，债务人才是给付人。〔53〕Volker Beuthien，Zuwendender und Leistender，JZ，1968，323．相反意见参见王泽鉴:《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第88页。例如，出卖人甲出售一辆汽车于买受人乙，汽车生产商丙一直为甲供货，而乙也曾经向丙进行过磋商，希望能直接从丙处购买车辆，但是因为甲的报价相对低廉，故而最终仍从甲处购买。此时，丙误以为乙与自己之间已经达成了买卖合同，遂交付了一辆汽车给乙，此时，尽管甲与丙之间并无指示关系，但是自乙的角度看来，丙乃受甲的指示而为给付，因此，仍应认为，丙是受甲的指示而为给付，因此，不当得利之返还应按指示关系案型处理。相反，如果汽车生产商丙与出卖人甲之间并无众所周知的供货关系存在，而丙长期以来为甲提供担保，在这种情况下，乙受领了丙提供的车辆，从乙的角度看来，此时，丙作为甲的利害关系人，是第三人代为清偿的情形。其关系如图5所示:

图5误偿他人之债时的关系图

正如德国联邦最高法院所宣称的那样，“这种情况下，涉及的与其是当事人内在的意思，毋宁是基于给予受领人之角度，给付人之身份的可辨认性(Erkennbarkeit)。”〔54〕BGHZ 40，272/278，亦参见Ulrich Loewenheim，Bereicherungsrecht，3．überarbeitete Auflage，C．H．Beck München 2007，S．45．Münchener Kommentar/Schwab，§812，Aufl．5，Rn．180，S．1396．所谓的可辨认性并非是受领人的主观臆断，而是理性人在通常情况下的判断。

(四)从概念到评价——兼论“给付”的废弃问题

1．对“给付”的批判

以上对给付型不当得利的分析，我们似可得出结论，给付型不当得利的核心乃是“给付”，而“给付”的核心乃是“给付目的”。通过“给付目的”，解决令人困惑的三角关系案型。这一体系看似完美无缺，然而，这难免有从概念到概念的嫌疑。从给付目的的概念出发，固然可以推导出完备的体系，但是纯粹从形式内容与逻辑关系出发所构建的体系，会造成当事人间的不公。因此，不少学者主张抛弃“给付目的”，抛弃“给付”这一概念。〔55〕参见Canaris，Der Bereicherungausgleich im Dreipersonenverhältnis，FS Larenz，1973，S．857．Kupisch，Gesetzespositivismus im Bereicherungsrecht，Duncker Humblot Berlin，1978，S．14．

事实上，如果我们仔细分析上文中，借助“给付目的”对三角关系等案件的解决方法，也会发现纯粹依据“给付目的”所做之判断确实存在着一定的评价上之矛盾。例如，在指示关系案中，区分指示自始不存在还是嗣后被撤回这两种情况，赋予第三人不同的救济途径的做法，并非毫无争议。事实上，指示自始不存在与被撤回，在评价上不应有所不同。〔56〕Staudinger/W．Lorenz，13．Aufl．§812，Rd．5．转引自Werner Flume，Der Bereicherungsaugleich in Mehrpersonenverhältnissen，AcP，1999，1．

2．废弃“给付”——另一种解释路径

针对依照“给付目的”确定不当得利的返还中可能出现的问题，学者也试图提出其他的解释路径。卡纳里斯即指出，对于三角关系中的不当得利问题，需借助一般法律原则加以解决，风险归责的思想与抽象原则乃是支持体系的基础。

首先，卡纳里斯认为给付概念中固然也有价值判断的因素存在，但是通过给付概念推导出的结果与其价值判断并不一致。通说认为在“双重瑕疵”案型中不得跨越给付关系行使不当得利请求权，但这无法从给付概念推导得出。并且由于给付概念的引入，会导致过度依赖概念推演而忽略价值判断。与其采用给付概念，还不如直接将风险规则与信赖保护的原则特定化。〔57〕参见Canaris，Der Bereicherungausgleich im Dreipersonenverhältnis，FS Larenz，1973，S．801ff．其次，风险原则与抽象原则应该对于确定不当得利关系之债权人与债务人发挥作用。卡纳里斯认为，决定“谁”得向“谁”进行不当得利返还的，并非是给付关系，而是因原因关系有瑕疵或不存在而需要进行不当得利加以平衡的当事人。因为只有原因关系瑕疵的当事人间才会存在需要考虑的抗辩权，也只有在考虑到这些之后，才能将在原因关系无效时可能实现之风险归责于他方当事人。尤其是破产风险，显然应当由合同当事人负担，合同当事人方得挑选、检查、监督对方当事人，而对于第三人而言，这些都是不可能的。〔58〕这在一个侧面也反映了卡纳里斯对“无法律上之原因”这一要件的认识。详见Canaris，Der Bereicherungausgleich im Dreipersonenverhältnis，FS Larenz，1973，S．861．最后，在给付型不当得利中，可能会出现第三人跨越三角关系行使不当得利请求权之现象。这又涉及到信赖保护的适用范围问题。〔59〕这一问题涉及到对第三人仅依《德国民法典》第818条第3款进行“具体”保护，还是对第三人“抽象”保护，即禁止跨越三角关系的请求权。囿于篇幅，本文不做详细展开，详见Canaris，Der Bereicherungausgleich im Dreipersonenverhältnis，FS Larenz，1973，S．862-865．

3．给付概念的价值判断

以上论调均不足以构成否认“给付”之理由。自耶林批判概念法学以来，纯粹概念演绎而罔顾法律目的之方法渐为人抛弃，然而，利益衡量是否就意味着完全脱离概念体系，完全脱离法典呢?答案显然是否定的。诚然，法学上外部体系之构建所重视的乃是抽象概念的逻辑构造，但是在外部体系构建基础之概率概念之上，其实还是从伦理及技术理性的观点，将一定的实质及使用价值键入法律概念之中，即使是概念法学一枝独秀的时代，正义价值一样能够获得一定程度的实现。而以利益与价值为基础构建而成的内部体系同样离不开逻辑因素。诚如黄茂荣所言，“对于法律学而言，逻辑与价值因素在其思维上皆不得偏废。”〔60〕黄茂荣:《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第618、619页。就不当得利法而言，当法律适用者们试图去寻找一般性的规范时，必须注意到，不能将自己的评价添加进法律之中，而是必须基于法律构建起能够正确确定不当得利债权人与债务人的规则。一般公平衡量的方法在不当得利法中并无价值。〔61〕Münchener Kommentar/Schwab，Rn．46，Aufl．5，S．1349．

对“给付”概念的批判，固然不足以构成对其否认之理由，但是也为更深入理解“给付”提供了视角。所谓在概念的演绎推导中需用其所指引之价值判断进行控制，不过是一句空话。〔62〕Reuter/Martinek，Ungerechtfertigte Bereicherung，Mohr1983，S．116．正如上文所说的，在不当得利法中并无一般公平衡量之方法存在，借助“给付”概念也不能找到简单化的处理方式。在三角关系中不当得利请求权的构成要件之中，“给付”概念已然体现了价值的考量。在三角关系中，通过给付关系的确定，排除了第三人直接向受领人主张权利的可能，本身体现了价值考量，即选择对方当事人的自由与破产风险的分配。而给付目的之确定，需自受领人角度观之，本身就是对受领人信赖利益衡量的结果。

以给付概念来认定不当得利的当事人，绝不是概念法学的推论，而是一种利益衡量，给付关系本身就是一种信赖关系，旨在维护当事人间的抗辩，避免承担第三人破产的风险，具保护交易活动的功能。〔63〕王泽鉴:《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第63页。而德国民法理论在“双重瑕疵”案型中从原来的“双重不当得利说”转向到“份额说”也可以认为是对卡纳里斯批判的一种回应。如果我们固步于“给付”概念的绝对化，则可能错失“给付”概念中的价值因素。

而在不当得利的返还上，“给付”概念同样体现着价值判断的因素。根据《德国民法典》第818条第3款之规定，如所受利益不存在，则受领人不负有返还或价值偿还之义务。这一条文的规范目的在于，当不当得利的债务人信赖自己所受利益有法律上之原因时，给予这种信赖合理保护。当不当得利的债务人为未成年人时，判断其是否存在此种合理信赖却因其受有利益是通过“给付”抑或“其他方式”而有所不同。当构成给付型不当得利时，对未成年人是否明知或应知所受利益无法律上之原因，类推适用《德国民法典》第106条及以下关于未成年人行为能力的规定;当构成非给付型不当得利时，则类推适用《德国民法典》第827条及以下关于未成年人责任能力之规定。〔64〕D．Looschelders，Schuldrecht Besonderer Teil，6．Auflage，Vahlen，2011，S．370．之所以做出这种区分，正是基于在法律行为之中，需给予未成年人更多的保护。当然，在运用“给付”概念解决不当得利问题时，也不可避免的会出现评价上之矛盾的问题。然而，与规范之矛盾不同，评价上之矛盾并非一概不可容忍。〔65〕参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第395页。Karl Engisch，Einführung in das Juristische Denken，8 Aufl．Verlag Kohlhammer，1983，S．164．

五、代结语:给付型不当得利的中国法诠释

不当得利制度所追求的并非是当事人主观上的“公平正义”，其必须建立在客观可检验之基础上。然而，在立法缺位的情况下，唯有借助于德国民法学说的继受实现对《民法通则》第92条的具体化与类型化。但是，在继受德国法学说时，尤须注意的是，德国法因采物权行为无因性理论，在履行的原因关系无效或被撤销的情况下，给付人仅得依不当得利获得救济。为了使得给付人获得更好的救济，德国法学者通过履行目的与给付目的对接，使得不当得利成为了履行的反转。

而在我国现行法体系下，不采物权变动无因性，在原因关系发生瑕疵的情况下，当事人基于《中华人民共和国物权法》第34条即可获得救济。如此看来，在我国不当得利的实际作用已然减半，在合同无效的情况下，物权变动同样无效，此时，通过原物返还请求权即可解决问题。因此，有学者就此就认为在我国现行法制度下，给付型不当得利仅限于货币给付与劳务给付这两种。〔66〕娄爱华:《不当得利“没有合法根据”之概念澄清——基于“给付”概念的中国法重释》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第6期。此种见解并非毫无道理，更为重要的是，在此种见解背后，暗含着对不当得利请求权在请求权基础体系中所处地位的质疑。

民法上的请求权依其各自的要件而发生，竞合现象也时常出现，在当事人享有多个请求权时，应当如何行使权利存在疑问。例如，在“厦门航空果品有限公司等诉华西企业厦门建筑工程公司等案”中，〔67〕参见福建省厦门市中级人民法院(2001)厦民终字第697号判决书。作为被告之一的华西公司将原告厦门果品公司所有的汽车抵押给了另一被告水泥厂，并且被告水泥厂知悉该车辆非华西公司所有。法院据此判决抵押无效，原告果品公司得依不当得利请求权请求返还车辆及使用利益。抵押行为无效，原告厦门航空果品有限公司本可通过原物返还请求权请求被告福建省上杭县福康水泥厂返还车辆，但是，被告富康水泥厂占有车辆之行为，也构成不当得利，物权请求权与不当得利请求权发生竞合。此时，原告得择一行使。〔68〕当然在本案中，法院认为存在的是侵权请求权与不当得利请求权的竞合。

本案中，涉及的是无权处分他人之物后，原权利人请求第三人返还的问题。虽然此种不当得利的类型在教义学上被归为非给付型不当得利，但是从本案中仍可发现我国法院在司法实践中承认不当得利请求权与其他请求权的竞合关系。此种见解与德国民法学说的见解基本相同。〔69〕Vgl．Bamberger/Wendehorst，§812，Rn．65-67．德国民法学说之所以认为不当得利请求权得与其他请求权竞合，与其严格贯彻抽象原则密不可分。事实上，抽象原则也使得不当得利请求权与其他请求权(特别是原物返还请求权)的竞合现象变得极为少见。在买卖合同中，如果所有权已经发生移转，此时合同效力瑕疵，出卖人仅得依《德国民法典》第812条第1款第1句前半段请求买受人返还。由此，不当得利请求权的地位显得尤为重要。

德国法语境下不容置喙的理论，在中国法语境下是否正确仍需进一步思考。我国《物权法》并未采抽象原则，这使得原物返还请求权与不当得利请求权的竞合现象极为常见。在出卖人已受原物返还请求权保护的情况下，再坚持不当得利请求权得与其竞合是否存在意义呢?与我国立法例接近的瑞士法对此采否定观点。根据瑞士法，相对于其他民法上的请求权，不当得利请求权处于补充地位。其理由在于，当物的所有权因原因无效而仍然可被计入出卖人的财产时，取得人单纯的非独立的占有并不构成得利。〔70〕Stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，Mohr，1996，S．235．

此种解释并不充分，因为在给付型不当得利中判断相对人是否得利以及得利的范围，须借助给付关系加以确定。例如在买卖合同中，即使依据瑞士法和中国法，出卖人仍享有所有权，但通过其有意识的、目的指向的给予行为，使得买受人取得了占有，买受人仍然构成得利。因此，笔者认为不当得利请求权处于补充地位并不合理。