表见代理中的本人可归责性问题研究

王浩

一、问题的提出

我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”通常认为，该条规定了“表见代理”，即无权代理的一种例外，旨在保护代理交易中的相对人的信赖和交易安全。

表见代理的效果是让本人就无权代理人与相对人签订的合同承担合同履行的责任(以下简称“履行责任”)。对无意愿承受代理效果的本人而言，这显然是一种巨大的不利益。于是出现了一种思想:为了兼顾本人的利益，表见代理的成立，除了相对人须存在正当信赖，同时本人一侧还必须存在某种与责任相对应的事由，即“可归责性”。对此，《合同法》第49条看似没有提及，其实在该条起草过程中曾有所讨论。当时主要的争点是表见代理的成立除了“相对人有理由相信行为人有代理权”，是否还须要本人有过失。〔1〕关于《合同法》第49条起草过程中的讨论，参见全国人民代表大会法律工作委员会民法室:《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第154、160页;全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，第97页。最后通过的《合同法》采纳了无过失的立场。由此来看，《合同法》第49条起草当时，似乎将本人可归责性等同于“过失”。也就是说，该条没有提及本人可归责性，只是说明起草人认为表见代理之成立不须本人有过失，未必意味着表见代理之成立无须本人具有任何意义上的可归责性。实际上，《合同法》制定之后，不断有学者提出关于可归责性的新说，例如“诱因说”和“风险说”(详见后述)，这些观点皆从非过失的角度对本人可归责性予以了诠释。不过，这些观点虽可说明为何本人没有过失仍要承担责任，但似乎尚不能说明为何要承担履行责任。本人可归责性具体为何，仍值得进一步探讨。

研究表见代理，就不得不提及德国、日本的表见代理立法、学说和判例。“诱因说”和“风险说”等观点其实都受到了德国的影响;而我国对表见代理的一些基本认识又与日本有莫大的关联。“表见代理”一词正是日本学者用汉字创制的。〔2〕中岛玉吉博士在1910年发表了《表见代理论》一文，首次提出了“表见代理”之概念，并将《日本民法典》第109条、第110条及第112条统括在该概念之下，参见安永正昭「表見代理」星野英一編集代表『民法講座1』，有斐閣1984年版，第489頁。从该论文来看，中岛博士创制的“表见代理”一词实际参考了英美法上的Agency by estoppel、德国法上的Scheinvollmacht等概念，参见中岛玉吉『民法論文集』，金刺芳流堂1910版，第175頁。我国学者历来认为，表见代理可分为没有代理权的表见代理、越权的表见代理和代理权消灭后的表见代理，〔3〕例如，王家福主编:《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第609页;奚晓明:《论表见代理》，载《中外法学》1996年第4期;汪泽:《表見代理若干问题研究》，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版。与《日本民法典》中的三个表见代理规定正好对应。我国《合同法》以“有理由相信行为人有代理权”之单一要件来构建表见代理，这似乎就是《日本民法典》第110条(越权的表见代理)的翻版。我国学者还认为，随着民法对交易安全的重视，表见代理的适用范围正在扩大。〔4〕参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社2007年版，第235页。这种极易导致本人可归责性被淡化的观点似乎也是受到了日本某一时期的判例的影响。〔5〕参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社2007年版，第235、236页。

然而，德国、日本的表见代理立法及学理研究中的一些更为重要的观点、思想却被我们忽视了。在本人可归责性问题上，德国、日本历来存在着这样一种思考视角:本人的可归责性与代理权通知——本人实施的代理资格证明行为——有关;而对代理权通知，应类推适用民法关于意思表示效力的规定，例如错误意思表示可撤销之规定。于是，在具体案件中，本人是否具有归责性，民法关于意思表示效力的规定是一个很重要的评价标准。我国《合同法》、民法通则也存在与《德国民法典》、《日本民法典》类似的意思表示效力的规定，但鲜有学者将表见代理的归责问题与意思表示效力的规定联系起来思考。

鉴于此，本文将先对我国当前有关本人可归责性问题的学说、审判实践进行若干说明，然后着重考察一下上述域外观点。在此基础上，就《合同法》第49条的本人可归责性问题，给出本文的一些看法。

二、我国关于本人可归责性问题的学说、审判实践及其存在的问题

(一)学说和审判实践

尽管《合同法》的立法者认为第49条之成立无须本人有过失，但仍有学者认为，表见代理应以本人有过失为前提。〔6〕参见刘凯湘:《民法总论》，北京大学出版社2006年版，第355页等。合同法制定之前持这一观点的，可参见奚晓明:《论表见代理》，载《中外法学》1996年第4期等。有的地方法院也持类似的观点。〔7〕例如，贵州省高级人民法院(2006)黔高民二终字第26号民事判决书。

有学者依据德国的“诱因原则”(Veranlassungsprinzip)归责理论认为，表见代理成立无须本人有过失，但代理权外观的产生应当与本人的行为之间存在关联，或者说本人引起了代理权外观。〔8〕参见王利明:《民法总则研究》，中国人民法学出版社2012年版，第689、690页。类似的见解，可参见吴国喆:《权利表象及其私法处置规则——以善意取得和表见代理制度为中心考察》，商务印书馆2007年版，第185页;张俊浩主编:《民法学原理》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第327页。最高人民法院(以下简称“最高院”)经济审判庭编辑的《合同法解释与适用》一书也持类似的观点，即适用表见代理的一个要件是本人的行为造成了代理权外观。〔9〕最高人民法院经济审判庭编:《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第207、209页。也有地方法院在其指导性文件中明确指出，构成表见代理，应当“本人的行为与代理权外观的形成具有一定的牵连性”。〔10〕江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》。不过，该纪要将“本人的行为与代理权外观的形成具有一定的牵连性”视为本人有过错。依据这类观点，有学者就认为，本人交付印章于他人保管，他人擅自使用印章的，有成立表见代理的余地。〔11〕张俊浩主编:《民法学原理》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第329页。另外，在一起行为人纯粹通过伪造印章实施无权代理的案件中，最高院判决就排除了对《合同法》第49条的适用。〔12〕参见“中国运载火箭技术研究院与甘肃省机械进出口公司等进出口代理纠纷上诉案”，载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》(2005年第2辑)，人民法院出版社2006年版，第220页。如果行为人擅自使用本人交付保管的印章订立合同的，似有成立表见代理的余地。〔13〕承办法官认为:“如果案件其他事实不变，只是贸易中心负责人王天奎加盖的两枚公章是真实的，只是未经研究院同意而非伪造的，那么，本案所产生的法律问题就不是企业法人的职能部门做保证人如何处理的问题，而是贸易中心的行为是否构成职能部门的表见代理问题了，接下来案件处理的思路、遵循的法律原则以及具体的处理结论也就不同了。”参见最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》(2005年第2辑)，人民法院出版社2006年版，第222、223页。

有学者借鉴德国的“风险原则”(Risikoprinzip)归责理论认为，本人的可归责性并非过失，而是本人风险范围内的因素造成了代理权外观。〔14〕参见杨代雄:《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第244、245页。该观点认为，如果本人所有的公章、营业执照、身份证、账户密码等凭据被他人盗用或不当使用，而且引发代理权外观的，也应当由本人承担风险，成立表见代理。〔15〕参见杨代雄:《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第246页。

有学者认为，本人的可归责性是一个从小到大的“程度之维”，是否成立表见代理取决于不同程度的本人可归责性与不同程度的相对人信赖合理性的“比较权衡”。而可归责性的程度大小可以根据“过错”、“本人制造代理权外观或维持外观”、“将风险分配给本人的基础”等因素来判断。〔16〕参见叶金强:《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，载《法律科学》2010年第5期。

(二)存疑

1．关于“本人须有过失”。该观点不仅有违《合同法》第49条的立法本意，而且存在这样一个疑问:是否任何一种“过失”都足以让本人承担履行责任?例如，若本人于保管印章、授权委托书有过失的，是否意味着其要承担履行责任?在我国学界和审判实务界，认为这种情形应成立表见代理的见解其实并不少见。〔17〕例如，王利明:《民法总则研究》，中国人民法学出版社2012年版，第691页;上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民三(商)初字第378号判决书。

2．关于“本人的行为”或“风险范围内的因素”引起代理权外观。“诱因原则”、“风险原则”等理论多见于德国学者对信赖保护法理的讨论。这些原则实际上并不是表见代理独有的归责原则，而是从德国私法上多种信赖保护规范中抽象出来的共通原则。〔18〕关于德国信赖保护的基础理论及相关归责原理的形成与发展，可参见多田利隆:『信頼保護における帰責の理論』，信山社，1996年版，第84頁以下。而这些信赖保护规范，其实在具体的归责要件、法律效果上有很大的差异;就法律效果而言，有些规范涉及履行责任的发生，有些规范仅涉及信赖利益的损害赔偿责任的发生。〔19〕例如，《德国民法典》第116条规定的真意保留，第122条规定的意思表示无效、被撤销后的表意人的信赖利益损害赔偿责任，《德国民法典》第179条第1款规定的无权代理人的履行责任，同条第2款规定的无权代理人的信赖利益损害赔偿责任等，都被认为是诱因原则或风险原则在制定法上的根据。但在效果方面，有的是履行责任，有的只是信赖利益损害赔偿责任。所以，一个人的行为或风险范围内的因素引起了权利外观，至多可以说让他承担某种不利益具有合理性，但尚无法确定此种不利益具体是履行责任，还是信赖利益的损害赔偿责任。总之，仅仅依据抽象的原理去把握表见代理中的本人可归责性，难免会引发如下的疑问:是不是任何一种与代理权外观的发生有关联的本人行为或风险范围内的因素都足以让本人承担表见代理责任(履行责任)?例如，本人出于保管之目的或委托实施非私法法律行为之目的而将印章、授权委托书等交付他人，该他人擅自使用这些材料订立合同的，本人真须承担履行责任吗?

3．关于将本人的可归责性与相对人的信赖合理性进行比较权衡的观点。由于该说对本人可归责性的把握仍以“过失”、“诱因”、“风险”等笼统的归责原则为基础，所以同样存在上述疑问。当然，依据该说，只要相对人信赖合理性很大，即使本人可归责性较小，也还是可以让本人承担履行责任。但这种判断标准的正当性依据何在?抑或只是学者个人的价值观而已?〔20〕另外，依据《合同法》第49条，唯有相对人“有理由相信行为人有代理权”的时候才可以适用表见代理，因为当相对人的信赖合理性很小的时候，无论本人的可归责性如何大，实际上都已经无法适用《合同法》第49条了。从这一角度也可看出，这种权衡判断的模式于合同法第49条是有很大疑问的。必须指出的是，代理交易中的法保护应是对各方交易参与者的公平保护，过度牺牲本人的利益来成全相对人的利益，将使得代理制度沦为一种对本人而言极具风险的制度，从而为本人所厌弃，实际上并不利于代理制度的利用。

三、本人可归责性问题的思考视角——代理权通知和意思表示规则的类推适用

(一)代理权通知与《德国民法典》上的表见代理规定

《德国民法典》第167条第1款规定，本人可以通过向代理人实施意思表示的方式创设代理权(即内部授权)，也可以通过向代理交易的相对人实施意思表示的方式创设代理权(即外部授权)。《德国民法典》第170条规定:“意定代理权以向相对人做出的意思表示授予的，意定代理权对该相对人保持有效，直至授权人将意定代理权的消灭通知相对人”。《德国民法典》第171条规定:(1)某人以对相对人的特别通知或以公告发出授予了他人以代理权的通知的，该他人因该通知而在前一情形对特定相对人，在后一种情形对任何相对人，有代理的权能。(2)代理权存续到该通知被以发出通知的同样的方式撤回之时。《德国民法典》第172条规定:(1)授权人将授权书交付给代理人，且代理人向相对人出示该授权书的，视同授权人发出的授予代理权的特别通知。(2)代理权存续到授权书被返还给授权人或宣告为无效时为止。《德国民法典》第173条规定:相对人在法律行为实施时知道或应当知道代理权的消灭的，不适用第170条、第171条第2款和第172条第2款。〔21〕本文中德国民法典条文的中译文均参考自《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2010年版。这四条规定共同构成了《德国民法典》中的表见代理制度。

《德国民法典》第171条第1款、第172条第1款适用于这样的情形:本人对外做出代理权通知(包括特别通知、公告和交由他人出示代理权证书)，实际上本人内部并没有授予与通知相应的有效的代理权。例如，代理人实际没有任何内部授权，或者内部授权行为无效，或者在通知之前内部授权行为已被撤销、撤回，或者代理权通知显示的授权范围超过实际内部授权范围。〔22〕Vgl．Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Karl-Heinz Schramm，6．Aufl，2012，§171 Rn．13，Rn．14;vgl．auch Benno Mugdan，Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich，1．Bd．，1899，S．484，741．

依据立法资料，起草人认为:原则上相对人应自己承担关于代理权存在或范围核查不实的风险，〔23〕Vgl．Mugdan I，S．838．唯有相对人基于特别的根据对代理权存在产生信赖的时候，相对人才应予以保护，而这种特别的根据仅存在于本人向相对人通知了代理权的情形下。〔24〕Vgl．Mugdan I，S．483．

值得注意的是，《德国民法典》第一草案的起草人认为，通知既可以具有独立的代理权授予之意义，也可以是告知相对人某人具有或应具有代理权，不过两者都是一种可使相对人相信行为人具有代理权的表示，故依据交易之要求，都可产生独立的代理权授予之效果。〔25〕Vgl．Mugdan I，S．484．也就是说，第一草案的起草人并没有区分代理权通知和外部授权之意思表示。

而第二草案的起草人则将“对第三人表示授予某人以代理权”(外部授权之意思表示)和“告知第三人某人已经被授予了代理权”(代理权通知)进行了区分，认为前者是一种服从于意思表示原理的处置行为(Dispositivakt)，而后者只是对已经发生的授权事实的告知(Mitteilung)。〔26〕Vgl．Mugdan I，S．740 f．但起草人同时认为，代理权通知可发生同授权有效一样的效果，即便实际授权的范围小于通知的范围，或实际上根本没有授权。〔27〕Vgl．Mugdan I，S．741．

于是自第二草案起，有关外部授权的规定就与表见代理的规定分开，最终形成了现行民法典第167条、第170条与第171条、第172条分立之格局。依据第二草案的起草人观点，代理权通知本身应受制于民法中关于意思瑕疵的原理，只是在代理权通知本身没有意思瑕疵的情形下，代理权通知才可发生同授权有效一样的效果。〔28〕Vgl．Mugdan I，S．741．

后世学者大多也对代理权通知与外部授权进行了区分。〔29〕不过，仍有一些德国学者将《德国民法典》第171条、第172条的“代理权通知”视为一种外部授权行为，据此第171条、第172条不是基于权利外观的表见代理责任，而是由法律行为创设的有权代理。比如:Werner Flume，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，2．Bd．，Das Rechtsgeschäft，4．Aufl．，1992，S．824;Hans-Martin Pawlowski，Die gewillkürte Stellvertretung，JZ 1996，126f;Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Eberhard Schilken，2009，§167 Rn．29a．不过学者也指出，就相对人相信代理权存在而言，代理权通知与外部授权具有相同的价值，因此对代理权通知的相对人应给予与外部授权的相对人同等程度的保护。既然存在意思瑕疵的外部授权行为可因民法典中有关意思表示瑕疵的规定而失去效力，〔30〕例如，关于意思表示错误，《德国民法典》第119条规定:“(1)在做出意思表示时，就意思表示的内容发生错误或根本无意做出包含这一内容的意思表示的人，如须认为表意人在知道事情的状况或合理地评价情况时就不会做出该意思表示，则可以撤销该意思表示。(2)关于交易上认为重要的人的资格或物的特性的错误，也视为关于意思表示的内容的错误。”那么当代理权通知行为存在类似的瑕疵的时候，也应类推适用这些规定，本人可免于承担履行责任，否则将陷于难以容忍的评价矛盾。〔31〕Vgl．Gerhard Frotz，Verkehrsschutz im Vertretungsrecht，1971，S．287ff．，310ff;Claus-Wilhelm Canaris，Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht，1971，S．35 f．，111;Rolf Stüsser，Die Anfechtung der Vollmacht nach bürgerlichem Recht und Handelsrecht，1986，S．112，124ff．;Johann Kindl，Rechtsscheintatbeständ und ihre rückwirkende Beseitigung，1999，S．12 f．，34f．;vgl．auch Karl Larenz，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，7．Aufl．，1989，S．637;Karl Larenz/Manfred Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9．Aufl．，2004，§48 Rn．8;Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10．Aufl．，2010，Rn．947;Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2．Aufl．，1996，Rn．1278;Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Wolfgang Thiele，2．Aufl，1984，§171 Rn．7，§172 Rn．6;MünchKomm/Schramm，§171 Rn．8，§172 Rn．6．但历来也有一些学者持不同看法，比如:Ludwig Enneccerus/Hans Carl Nipperdey，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，15．Aufl．，1960，S．1133;Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Hermann Dilcher，12．Aufl．，1980，§171 Rn．9，§172 Rn．10．

《德国民法典》第170条、第171条第2款、第172条第2款适用于以下情形:代理权内部消灭之后，本人没有撤回先前做出的代理权授予意思表示或代理权通知，从而使得先前被告知代理权存在的相对人相信代理权仍然存续着。

关于这三款规定，起草人可能认为本人的可归责性在于违反了代理权消灭之通知义务。〔32〕Vgl．Mugdan I，S．483．auch vgl．J．Kindl，a．a．O．，S．14．但后世学者并不认为如此。因为依据普遍的看法，即使本人有所作为，只是期望的效果没有达到(例如通知在发出之后因邮局的失误而没有送达，或者本人尽了所有的努力仍无法收回代理权证书)，或者不作为无法归咎于本人自己的(例如本人丧失行为能力或死亡导致代理权消灭的)，也有成立表见代理的余地。〔33〕Vgl．J．Kindl，a．a．O．，S．14，30;vgl．auch C．-W．Canaris，Vertrauenshaftung，S．136;G．Frotz，a．a．O．，S．280．

有学者认为，本人通过先前的外部授权意思表示或代理权通知已经引起了一种危险，即当表示或通知的代理权后因内部原因消灭，并且本人没有做出过相应通知的时候，之前受领了意思表示或通知的相对人是无法知晓代理权已消灭的;而《德国民法典》第170条、第171条第2款、第172条第2款的目的就在于保护善意相对人免于这样的危险。〔34〕Vgl．J．Kindl，a．a．O．，S．14;vgl．auch C．-W．Canaris，Vertrauenshaftung，S．136f．;G．Frotz，a．a．O．，S．281．这意味着，此处本人的可归责性是和其先前对外的代理权授予之意思表示或通知相关的。〔35〕C．-W．Canaris，Vertrauenshaftung，S．137明确指出了这一点。

(二)代理权通知与《日本民法典》上的表见代理规定

《日本民法典》第109条规定:对第三人表示授予了他人以代理权的意旨的人，就其他人在该代理权范围内与第三人之间所实施的行为，负其责任。但第三人知道或因过失而不知道该他人没有被授予代理权的，不在此限。《日本民法典》第110条规定:代理人实施其权限外的行为，而第三人有正当理由相信代理人有权限的，准用前条正文的规定。该法第112条规定:代理权的消灭不得对抗善意第三人。但是，第三人因过失而不知道该事实的，不在此限。〔36〕本文中日本民法典条文的中译文均参考自《最新日本民法》，渠涛译，法律出版社2006年版。《日本民法典》2004年修订时，上述三条分别加冠了“基于代理权授予之表示的表见代理”、“权限外的行为的表见代理”、“代理权消灭后的表见代理”之条标。

《日本民法典》第109条适用于以下的情形:本人向相对人表示已经授予了代理人代理权，然而实际上本人并没有授予代理人任何代理权。〔37〕通说。椿寿夫:『注釈民法(4)』，有斐閣1967年版，第99頁。所谓的“表示”，并非代理权授予的意思表示(外部授权)，而是对已经授予了代理权之事实的通知，即所谓的“观念通知”，〔38〕通说。比如，我妻荣:『新訂民法総則』，岩波書店1973年版，第365頁;川島武宜:『民法総則』，有斐閣1965年版，第368頁;四宮和夫:『民法総則』，弘文堂1986年版，第258頁;注釈民法(4)108頁(椿寿夫);佐久間毅:『代理取引の保護法理』，有斐閣2001年版，第94頁以下;最判昭和32年2月7日民集11卷227頁。不过有少数学者认为，第109条是有关外部授权的规定。比如，岡松参太郎:『注釈民法理由』上巻(総則編)，有斐閣書房1899年版，第242頁以下;木村常信:『民法異説の研究』，恒星社厚生閣1972年版，第19頁以下;高橋三知雄:『代理理論の研究』，有斐閣1976年版，第247頁等。的确，在该条的起草过程中，关于该条的性质是有争论的。起草人富井政章就认为，第109条是基于单方行为的外部授权的规定。另一起草人梅謙次郎则认为，若从代理权的发生是基于合同的立场来看，第109条中代理人并没有“默示的承诺”，因而没有产生代理权，第109条只是保护交易的特别规定(法典調査会民法議事速記録1(法務図書館，1975年)108頁以下参照)。民法典制定之后，梅謙次郎在其著作中明确否定了单方行为授权的观点，认为第109条是旨在保护第三人的“公益规定”，参见梅謙次郎:『民法要義巻ノ一総則編』，有斐閣書房1905年版，第252、277。富井政章在其著作中提到，第109条看似单方行为的授权，其实只是为了保护第三人而产生有如代理权发生之效果，并对立法不承认单方行为的授权表达了遗憾，参见富井政章:『民法原論第一巻』，有斐閣書房1905年版，第422頁以下。与《德国民法典》第171条、第172条所说的代理权通知相当。日本学界历来的通说认为，虽然代理权通知不是一种意思表示，但由于代理权通知与意思表示具有相同的效果，故代理权通知可类推适用民法中有关意思表示效力的规定。〔39〕比如:我妻荣·前掲365頁，四宮和夫·前掲258頁，幾代通:『民法総則』，青林書院新社1984年版，第371頁;椿寿夫『，注釈民法(4)』，有斐閣1967年版，第108頁。最近正值日本民法(债权法)修正，依据日本债权法修正之基本方针，现行日本民法典第109条的修正方向就是要明确代理权通知可类推适用意思表示的规定，参见民法(債権法)改正検討委員会編集『詳解債権法改正の基本方針Ⅰ——序論·総則』商事法務，2010年版，255頁以下，260頁以下。

关于《日本民法典》第110条，是否可以认为其与第109条的差别除了行为人行为时已具有某种基本的代理权，还在于本人没有向相对人作出过代理权通知?从起草者的著述来看，第110条涉及的情形包括了以下几种:代理人一直以来实施同一种类的法律行为，本人均对此承认并没有过拒绝履行的;习惯上这一种类的代理人均具有该权限的;本人对代理权进行了限制但没有更正委托书的。〔40〕梅謙次郎·前掲284頁，富井政章·前掲435頁以下参照。近来有学者认为:代理人在实施代理的时候，必然会主张其已经被授予了代理权;没有这种主张，就无法实施代理，故对于这种主张本身，本人应是知晓的。可以说，本人是在委托代理人进行授权事实的传达。总之，在《日本民法典》第110条的情形下，仍存在本人的代理权通知，只不过该通知可能是由代理人传达的。〔41〕佐久間毅·前掲199頁以下，222頁参照。

关于《日本民法典》第112条，民法典制定之初，人们认为其适用于如下情形:本人与相对人之间通过代理人存在着持续的、反复的交易关系，后某个时点上代理人的代理权消灭但这种交易仍然发生着，而相对人对此并不知情。〔42〕岡松参太郎·前揭250頁参照。近来有学者认为:虽然代理人的代理权已经消灭，但由于之前相对人与本人之间通过该代理人从事过交易，相对人可以正当相信该代理人就本次交易也具有代理权;就本人而言，在之前的代理交易中，其作出过表示以证明代理人具有持续或反复代理的资格——这就是本人的归责事由——并且本人后来也没有否定过这一表示，故本人应承担表见代理责任。〔43〕佐久間毅·前掲272頁参照。

因此，近来有学者主张，《日本民法典》第110条、第112条的表见代理与第109条一样，也可以从本人实施代理权通知的角度进行构成。〔44〕佐久間毅·前掲91頁参照。而表见代理制度的实质可以被理解为:在现实的代理交易中，相对人之所以认为行为人是代理人并与之从事交易，只是因为相对人认为该行为人的代理资格已被充分证明。而本人为了通过代理人与相对人形成法律关系，也总是会以某种形式使代理人持有一种代理资格证明。因此，现实情况是代理交易更依赖于形式上的代理资格证明，而非代理权的实际存在。如果要求相对人必须知晓实际的内部关系，那么就会给代理制度的运用带来巨大的阻碍。为了维护代理制度的信用，法必须承认这一现实。法必须承认，当本人所做的资格证明之表示使相对人可以正当认为行为人具有代理权的，该资格证明之表示便可取代实际的代理权授予，成为代理行为效果归属于本人的基础。《日本民法典》中有关表见代理的各条规定就是这样的法。〔45〕佐久間毅·前掲102頁以下，210頁以下参照。

在此基础上，学者认为:代理权通知不能引起权利、地位的实质变动，故不是一种意思表示，但代理权通知取代实际的代理权授予，成为本人与相对人的法律关系的形成基础，其发挥的功能与意思表示完全相同。因此，法对意思表示和代理权通知可以也必须予以同等处理，对代理权通知应类推适用错误等意思瑕疵的规定。〔46〕比如，关于意思表示错误，日本民法典第95条规定:“意思表示，在法律行为的要素中有错误时，无效。但表意人有重大过失时，表意人自己不能主张其无效”。佐久間毅·前掲104頁参照。依据这一理解，表见代理制度固然可以使得本人不能以实际的内部关系对抗接受了代理权通知的相对人，但外部的代理权通知本身如果具有瑕疵的，相对人是不能受到表见代理制度保护的。如同意思表示的场合下，尽管意思表示都是信赖构成要件，使得表示受领人可以信赖，民法依然认可在一定条件下意思表示无效或可撤销。〔47〕佐久間毅·前掲140頁、141頁参照。

四、《合同法》第49条本人可归责性问题之再检讨

(一)“有理由相信行为人有代理权”等同于本人做出了代理权通知

我国《合同法》第49条的表述不同于《德国民法典》第170条、第171条，并没有提及“代理权通知”，而是采用了“有理由相信行为人有代理权”这样的抽象表述。或许有人认为，“有理由相信行为人有代理权”并非都和“代理权通知”有关，日本的表见代理立法似乎可以说明这一点。

的确，《日本民法典》关于表见代理的三处规定中，仅第109条提及“代理权通知”，而第110条和第112条则从相对人“有正当理由相信”或无过失的角度对越权、代理权消灭后的表见代理进行了构建。但如上所见，在解释论上，这两条规定未必与代理权通知无关。而《德国民法典》之所以从本人做出“代理权通知”的角度构建表见代理，如上所见，是因为起草人认为相对人相信行为人有代理权的理由只存在于本人做出代理权通知的情形下。事实上，《德国民法典》第170条、第171条、第172条的适用范围也包括了越权和代理权消灭后的情形。

代理交易总是建立在代理权通知的基础上。通知既可以是明示的，也可以是默示的;既可以是本人直接做出的，也可以是代理人代为传达的。无论是什么形式的通知，都起到了证明代理资格的作用。只有当代理人的代理资格被证明了的情形下，理性的外部第三人才会与代理人缔结法律行为，形成与本人的关系。之所以代理通知的证明作用得以维持，继而代理制度得以维持，就是因为表见代理制度的存在。表见代理制度可以保证接受了代理权通知的第三人的地位不受本人与代理人之间的实际内部关系存否、变动的影响。

本文认为，《合同法》第49条也可从“代理权通知”的角度进行把握，即相对人之所以“有理由相信行为人有代理权”，是因为本人直接或间接、明示或默示地做出了代理权通知。

(二)《合同法》中的错误意思表示可撤销之规定与本人可归责性之判断

《合同法》第49条可理解为，本人因代理权通知而承担履行责任。故对于第49条中的本人可归责性的问题，应类推适用《合同法》引起履行责任效果的意思表示的规则来考虑。

依据我国《合同法》第54条第1款，虽然表意人有意识地实施了意思表示，但可以因对该意思表示的重要内容存在认识错误而免于承担履行责任。由此不难推知，当行为人没有意识到自己的行为是一种意思表示，即缺乏“表示意识”的时候，甚至没有意识到自己在做出某种行为(例如无意识的、不自觉的、单纯的身体反射等)，即缺乏“行为意识”的时候，即使客观上存在意思表示，相对人因此产生了正当的信赖，行为人也无须承担履行责任。

如前所述，在我国的审判实践和理论研究中，有观点认为，行为人擅自使用本人交付的印章、授权委托书订立合同的，有成立表见代理的余地。还有人认为，本人的印章、授权委托书被盗用的，若本人于保管印章、授权委托书有过失，或者被盗用属于本人风险范围内的因素，则仍有成立表见代理的余地。如果单纯从过失原则、诱因原则、风险原则或可归责性与信赖合理性比较权衡的角度来考虑的话，或许的确如此。但若类推适用上述《合同法》中的意思表示规则，这一结论是值得商榷的。

本人出于保管之目的或委托实施非私法法律行为之目的而将印章、授权委托书等交付他人，该他人擅自使用这些材料订立合同的情形中，本人并没有授予行为人旨在建立私法法律关系的代理权，也不知道行为人的举动。也就是说，虽然客观上存在代理权通知，但本人并没有意识到他将通过代理人与外部形成私法法律关系，这颇类似于表示意识的欠缺。类推适用上述《合同法》第54条第1款可知，在此情形下，即使相对人因该“代理权通知”而产生了正当的信赖，本人也可免于承担履行责任。〔48〕类似的看法也见于德国、日本。比如，Vgl．C．-W．Canaris，Vertrauenschaft，S．49ff．;K．Larenz，a．a．O．，S．639f．;D．Medicus，a．a．O．，Rn．971;R．Stüsser，a．a．O．，S．164f．;J．Kindl，a．a．O．，S．104ff．;佐久間毅·前掲121頁以下，158頁，224頁。不过，审判实践未必认为这种情形不成立表见代理。德国的判例(NJW 1956，1673(1674))认为:本人虽然不知道自称代理人的行为，但如果尽到了交易所要求的注意义务是可以知道并予以阻止的，同时，相对人依据诚实信用原则和交易习惯可以理解为，这种行为是不可能瞒过尽到了交易所要求的注意义务的本人的，也即本人容忍该行为的，本人不得主张自称代理人的行为人不具有代理权。此即所谓的“外观代理权(Anscheinsvollmacht)”规则。在德国学界，明确支持这种判例法理的学者并不少见。比如:Staudinger/Dilcher，§167 Rn．32f．;MünchKomm/Thiele，§167 Rn．50 f．;MünchKomm/Schramm，§167 Rn．61f．在日本学界，对于诸如本人出于办理登记手续之目的交付空白授权委托书，而委托书被他人滥用的情形，认为本人具有可归责性的学者其实也不少见。比如，河上元康「神戸法学」15巻2号434頁，四宮和夫·前掲(注28)1126頁以下，安永正昭「私法判例リマークス」1996年(下)10頁。

行为人盗用或伪造印章、授权委托书实施无权代理的情形中，由于“代理权通知”完全是行为人作出的，对本人而言，类似于行为意识的欠缺。类推适用上述《合同法》第54条第1款可知，在此情形下，即使本人有过失或者相对人因该“代理权通知”而产生了正当的信赖，本人也可免于承担履行责任。〔49〕类似的看法也见于日本。比如，佐久間毅·前掲120頁等。德国学者认为，代理权证书被盗用的情形类似于“意思表示‘草案’的丢失”。所谓“意思表示(草案)丢失”，比如，写字台上放着一封信，秘书把这封信给寄了出去，实际上表意人还在考虑是否要寄这封信。一般认为，这种情形下不存在意思表示。因而代理权证书盗用的情形下，本人无须承担履行责任(Vgl．C．-W．Canaris，Vertrauenschaft，S．39;J．Kindl，a．a．O．，S．17，105f．)。德国的判例(NJW1975，2101)也认为:德国民法中，不存在一种强化的、关于授权委托书的信赖责任。至于有价证券法上的相关规定，只是立足于有价证券的特殊功能所引起的、无法被一般化的该法领域的特殊性。以书面方式做出意思表示的场合下，如果没有交付，一般不认为存在意思表示。同样，委托书没有被交付甚至丢失的，该委托书被用于交易而产生的风险也不应由委托书的制作者承担。即便本人对保管存在过失导致委托书被盗用的，亦如此。

相反，如果本人明知自己没有授予代理权却对外做出代理权通知的，或者本人误以为已经授权(实际上没有授权或授权无效)而对外做出代理权通知的，本人有承担表见代理责任的余地。

本人明知自己没有授予代理权却对外做出代理权通知的，既然本人知道自己的行为的意义，也就不存在重大的认识错误，故无须类推适用《合同法》第54条第1款。〔50〕一些日本、德国的学者认为，此种情形与真意保留的意思表示较为类似。比如，於保不·二雄:『民法総則講義』，有信堂1951年版，第238頁;丹野達:「民法109条の一側面」，法曹時報49巻3号637頁;林脇トシ子·前掲122頁以下;佐久間毅·前掲135頁以下;C．-W．Canaris，Vertrauenshaftung，S．29，434。依据《德国民法典》第116条、日本民法典第93条，本人明知自己没有某种效果意思而作出包含该种效果意思的意思表示，相对人产生信赖的，原则上该意思表示有效。比照这些规定，本人当然有承担履行责任的余地。本人误以为已经授权而对外做出代理权通知的，本人对其行为的意义是清楚的，只是对行为的前提事实存在认识错误，这种错误类似于无关紧要的“动机错误”，〔51〕类似的看法也多见于德国、日本。比如，MünchKomm/Schramm，§171 Rn．9;C．-W．Canaris，Vertrauenshaftung，S．484;G．Frotz，a．a．O．，S．324;R．Stüsser，a．a．O．，S．128;J．Kindl，a．a．O．，S．40;磯村保·前掲93頁，佐久間毅·前掲137頁等。因而不存在类推适用《合同法》第54条第1款的问题。从我国学说发展来看，历来认为，合同法上的“重大误解”不包括纯粹的动机错误。〔52〕参见马原主编:《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第135页;孙亚明主编:《民法通则要论》，法律出版社1991年版，第93页;张佩霖主编:《中国民法》，中国政法大学出版社1991年版，第182页;梁慧星:《民法总论》，法律出版社2007年版，第177页等。

五、结语

当然，关于表见代理中的本人可归责性问题，德国、日本的学界、审判实务界也存在着各种观点。〔53〕比如，在代理权通知是否可类推适用意思表示效力规定的问题上，德国学界就有不同看法。又比如，对于诸如行为人擅自使用本人交付的印章等证明材料订立合同的情形，德国、日本的审判实务界和学界中，也不乏认可表见代理成立的观点。限于篇幅，无法对德国、日本的各种判例和学说一一进行考察和分析。应当说，本人可归责性问题归根结底是一个关于交易保护、自我决定等各种价值的衡量问题。基于不同的价值观，自然会有不同的结论。但是，关于这个价值衡量问题，立法者并非全无思考。有关意思表示、法律行为效力的诸规定其实就是立法者对信赖保护、交易保护、自我决定等多种价值所作的安排。〔54〕例如，我国《合同法》中，意思表示可撤销的事由仅限于重大误解、受欺诈、胁迫等几种，同时撤销权必须在1年以内行使。这些规定都体现了对私的自治、信赖和交易保护的调和。另外，在对我国的法律行为制度之形成有较大影响的德国、日本，支配性观点同样认为，法律行为制度并非单一的价值取向，而是包含了自我决定(意思自治)、信赖保护、交易保护等多种要素，参见Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Reinhard Singer，2004，Vorbem zu§§116-144 Rn．19;佐久間毅:『民法の基礎』，有斐閣2011年版，第53頁以下等。

代理只是法律行为的一种实施方式;代理领域中，并不存在有别于法律行为领域的高度的信赖及交易保护要求，因而代理领域中的各种价值衡量可以也必须遵循上述制度安排。用类推意思表示效力的规则来判断本人是否应承担表见代理责任，归根结底是一种价值体系式的思考，即相似的法律问题上，评价(价值判断)应具有一贯性，而评价矛盾则是危险的。德国学者认为，评价的“一贯性”不仅是作为“科学”的法律学必不可少的前提，更是同等原则——即相同的事物应相同地对待，不同的事物依据其不同性应予以不同的对待——的归结;对于一度作出的价值判断，法官就应当一以贯之地予以承袭，只有基于合理的理由才可以脱离该价值判断。〔55〕Vgl．Claus-Wilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，2．Aufl．，1983，S．14ff．