非法证据排除中侦查人员出庭作证制度研究

潘申明 刘浪

“两高三部”于2010年7月1日颁行实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据规定》)首次以司法解释的形式规定了控诉方在非法言词证据排除规则中应承担的证明责任及排除的程序。根据这一规定，公诉人可提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。2012年《刑事诉讼法》则对上述规定予以确认。〔1〕尽管《排除非法证据规定》与修改后《刑事诉讼法》在个别用语的表述上有所不同，如“出庭作证”改为“出庭说明情况”等。但毋庸置疑的是，侦查人员出庭都是为了证明案件的一种“程序事实”。参见陈瑞华:《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第192页。

然而，从《排除非法证据规定》及修改后《刑事诉讼法》的实施情况来看，涉及非法证据排除程序的启动乃至侦查人员出庭作证证明侦查行为合法性的案例并不多见，排除非法证据的案例也很少，而因法庭排除非法证据导致被告人被判决无罪的案例更是凤毛麟角。这一规则的适用状况有待研究。为此，本文试图从非法证据排除中侦查人员出庭作证制度所预设的功能、在实践中发挥这些功能所遇到的障碍及充分发挥制度功能可能的路径进行初步的探讨，以期抛砖引玉，推进我国司法的进步。

一、侦查人员出庭作证制度的预设功能

(一)证明证据收集的合法性

修改后的《刑事诉讼法》第57条明确规定，只有当“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的”，侦查人员才须出庭说明情况。从法条的字面含义来看，如果现有证据材料(如讯问同步录音录像等)已经能够证明证据收集的合法性时，侦查人员无须出庭。侦查人员出庭作证是在非法证据排除程序中，公诉机关证明证据收集合法性的最后方式。侦查人员出庭作证为法庭查明证据是否是非法取得的、是否应当排除提供裁断的事实基础。

是否存在非法取证的情形?如果存在非法取证的情况，其严重程度、危害后果如何?采纳该证据与否对司法公正是否会造成影响，会造成怎样的影响?法庭据以作出裁断的程序性事实能否查清，对于非法证据排除规则的准确适用具有重要的意义。侦查人员系侦查行为的实施者，其对于取证的这些程序性事实是最为清楚的，传唤侦查人员出庭作证，就相关取证情况进行说明，显然是证明证据收集合法的必要途径。

(二)避免司法误判

历史已经反复证明，以刑讯逼供等非法手段获取的口供极有可能是虚假的。非法证据排除规则最初就是为排除以刑讯逼供等方式获取的口供而创设。当然，现今非法证据排除规则已成为保障人权的重要方式，是法治的客观要求。刑事诉讼法禁止不计代价、不择手段、不问是非的真实发现。这既是法治国原则为发现真实所划定的界限，也是刑事诉讼法进入启蒙时代的里程碑。〔2〕林钰雄:《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第422、423页。但是，“仅仅因为警察的疏失，而使罪犯逍遥法外”〔3〕改写自美国大法官卡多佐的名言:“罪犯因为警探的疏失，得以逍遥法外。”在我国尚难得到广泛的认同，而非法证据排除规则则更易为人们所接受。

侦查人员作为证人出庭作证，是直接言词原则的客观要求。“交叉询问规则被誉为人类迄今为止为查明事实真相所设置的最伟大的法律装置”。〔4〕《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第12页。在侦查人员出庭就其搜集证据的合法性接受控辩双方的交叉询问时，法庭可以从侦查人员回答询问时的表现等因素来判断侦查人员是否有刑讯逼供等非法取证的行为。如果不能排除存在非法取证情形的，相关证据将被排除，不得作为定案的根据。因此，侦查人员出庭作证有助于避免司法误判。

(三)抑制侦查违法

在美国，非法证据排除规则是“一种司法机关创造出来的、旨在保障第四修正案权利的救济手段——一般来说，该规则是通过威慑警察违法而发挥作用的——而不是受害一方所享有的宪法权利”。〔5〕［美］约书亚·德雷斯勒、艾伦·C．迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第378页。美国芝加哥大学的Orfield教授在研究排除规则对于芝加哥警察的影响时发现，法院对于非法证据排除的反复实践，使得警察对于这一规则的意义和适用规则有了较为深刻的认识。这是因为，在法官将某一警察提交的非法证据加以排除时，该警察几乎都出现在法庭上。警察不仅对法官排除控方证据这一点产生了深刻印象，而且也几乎都能理解法官排除非法证据的理由。〔6〕See Myron W．Orfield，The Exclusionary Rule and Deterrence:An Empirical Study of Chicago Narcotics Officers，University of Chicago Law Review，Vol．54，1987．转引自陈瑞华:《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第58页。日本学者松尾浩也也认为“即使程序是合法的，在法庭上确认程序是否适当的本身，就有利于提高侦查的水准”。〔7〕［日］松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷)，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第124页。确实，侦查人员出庭就其侦查行为的合法性在法庭上进行说明并接受交叉询问时，无论侦查人员的侦查行为是否违法，也必定会给其造成深刻的印象，从而增强其严格依法取证的意识，提高侦查取证行为的规范化水平。

二、侦查人员出庭作证功能实现的障碍

(一)侦查人员出庭作证动力不足，“情况说明”盛行

在司法实践中，法庭在调查是否存在非法取证行为时，侦查人员大多不出庭;有的只送来盖有办案机关印章的一纸“证明”、“情况说明”或者“抓捕经过”，否认在办案过程中存在非法取证行为。〔8〕黄太云:《刑事诉讼法修改释义》，载《人民检察》2012年第5期。司法实践中出现的两个因非法证据被排除而作无罪判决的案例中，侦查机关的侦查人员均提交了“情况说明”而未出庭作证。〔9〕案例一是2011年浙江省宁波市鄞州区人民法院审理的章国锡受贿案，该案被称为“非法证据排除第一案”，参见陈东升等:《“检方指控证据被排除”首现浙江》，载《法制日报》2011年8月24日第4版;案例二是2010年广东省佛山市南海区人民法院审理的程镇捷职务侵占案，参见赵丽:《排除非法证据后被告人获无罪判决》，载《法制日报》2011年10月14日第8版。

这种做法之所以如此普遍，是因为:第一，以“情况说明”替代侦查人员出庭作证，可使侦查人员免去出庭作证的讼累且更为方便;第二，可以避免侦查人员的侦查违法和侦查的程序性瑕疵暴露在法庭上，遭遇辩方的质疑和指责;第三，侦查机关、侦查人员也可以避免违法取证行为的暴露而产生的不利后果，因为当问题无法掩盖时，侦查人员可能要承担相应的法律责任，可能会使其遭纪律处分甚至受到刑事处罚的危险;第四，长期以来，公安机关以破案率、刑事拘留数、逮捕数、移送起诉数作为业绩考核的指标，犯罪嫌疑人能否被定罪对其业绩考核影响不大，侦查人员是否出庭作证更不是一项考核的指标，所以公安机关没有足够的动力指派侦查人员出庭作证;第五，客观上，侦查机关面临着巨大的破案压力。而侦查人员出庭则可能需要更多出庭作证的训练和准备，耗时费力，“情况说明”因此成了最好的替代侦查人员出庭作证的方式。

检察机关对待侦查人员出庭作证的态度则有些矛盾。一方面作为公诉机关，检察机关希望侦查人员能够作为控方证人出庭，辅助公诉机关指控犯罪。如果侦查人员不出庭，无法证明取证合法性的，证据将面临被排除的风险。另一方面，如果侦查人员确系非法取证，侦查人员出庭也无法说服法庭，则同样会面临着证据被排除的风险。而一旦证据被认定为非法证据而被排除，显然会破坏公诉机关提交的证据体系的完整，公诉机关依然面临着败诉的风险。既然如此，侦查人员还不如不出庭作证。

审判机关一般也习惯以侦查机关提供“情况说明”、自己进行庭外调查的方式来核实证据的合法性。长期以来，法院早已习惯以公诉机关提供的侦查卷宗上所记载的“书面证据”来作为定案的根据。这种“案卷笔录中心主义”〔10〕这是陈瑞华教授对我国刑事审判方式极富洞察力的概括。参见陈瑞华《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，载《法学研究》2006年第4期。的审判方式既方便又快捷，避免了传唤证人出庭作证等耗时费力的法庭审理方式。〔11〕当然，修改后《刑事诉讼法》大幅提高了简易程序适用的范围，延长了一审普通程序审理案件的审判期限。这使法院能够腾出更多的精力、花费更多的时间来处理一些疑难复杂案件，这也使得一些程序合法性的裁判更具可能性。但法院对于结案率的绩效考评制度似乎又会对非法证据排除规则的适用造成不利的影响。

可以说，对于侦查人员不出庭的现象，司法机关在某种程度上已经达成了“共识”，共同形成了对于侦查人员出庭的一种排斥的态度。在这种情况下，侦查人员的不出庭也就成为一种普遍的现象和惯例。

(二)强制侦查人员到庭困难重重

虽然《排除非法证据规定》及修改后《刑事诉讼法》均规定，经通知，侦查人员应当出庭。但法律及司法解释均未规定侦查人员拒绝作证的后果和强制措施。这一方面是因为在非法证据排除程序中，侦查人员的地位与一般证人有所区别。侦查人员具有“程序被告”的地位，一旦存在刑讯逼供等非法取证行为，其可能面临成为涉嫌刑讯逼供罪的犯罪嫌疑人而受到刑事追诉的风险。那么，既然其享有不受强迫自证其罪的权利，强制要求其到庭，并在法庭上当庭承认其刑讯逼供的行为就违背了基本的司法理念。另一方面，中国的法院尚缺乏足够的司法权威，不能够像对待证人一样，以拘传、拘留、罚款等措施来保证侦查人员到庭作证。因为在各级党政权力结构中，公安机关享有较高地位。在此“政法体制”下，公安机关在政治上领导法院和检察机关，这种地位是作为司法机关的法院和检察机关所不可企及的。〔12〕陈瑞华:《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，第289、290页。

因此，中国政法体制下的政治力量的对比决定了法院不太可能强制侦查人员出庭作证，最多只能以“商量”的口吻提出这方面的建议，与法院一样，检察机关要指望公安机关的侦查人员出庭作证，除了采取“商请”或“建议”的手段，也没有更多的选择。〔13〕陈瑞华:《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第198页。

(三)即使侦查人员出庭也可能作伪证

侦查人员在法庭上是不可能讲出诸如“侦查程序违法”之类的证言的，他们为了维护侦查机关的荣誉，同时也为了维护个人的职业利益，不得不证明“侦查行为合法”。〔14〕参见张军主编:《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第19页。假如侦查人员当庭承认了诸如刑讯逼供等违法取证行为，那么，这不仅可能导致由此所获取的“非法证据”被排除于法庭之外，而且还有可能“引火烧身”，受到直接的刑事追诉。正因为如此，那些偶然出庭作证的侦查人员，几乎都竭力维护侦查行为的合法性，对被告方的诉讼请求都采取了拒绝和排斥的态度。〔15〕陈瑞华:《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第199页。所以，基于本能和自身利益的考虑，即使在侦查活动中存在违法取证的行为，侦查人员出庭时也不会承认。

(四)对侦查人员作伪证的制裁效用甚微

在非法证据排除规则最为发达的美国，侦查人员出庭作证前也要进行宣誓，侦查人员的地位与一般的证人并无区别，如果侦查人员作伪证也会被判有罪。〔16〕See MyronW．Orfield，The Exclusionary Rule and Deterrence:An Empirical Study of Chicago NarcoticsOfficers，University of Chicago Law Review Vol54，1987．转引自陈瑞华:《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第58页。然而，在我国，证人宣誓制度及相应的制度环境和宗教信仰文化阙如。此外，由于伪证罪由公安机关负责立案侦查，公安机关是否会为了避免证据被排除而不对自己的侦查人员作伪证予以追诉?检察机关、审判机关基于良好的工作关系，也会认为仅仅因此而追究侦查人员的刑事责任，显然是有些小题大做了。即使在美国，一些初审法官为了避免让犯罪人逍遥法外，也会对警察的不诚实行为睁一只眼闭一只眼。〔17〕［美］约书亚·德雷斯勒、艾伦·C．迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第389页。可见，侦查人员即使为了证明证据收集的合法性而出庭作伪证也难以会受到法律的追究，除非最终发现是冤假错案而倒查责任时，侦查人员才可能因此而被追究责任。而在事隔多年之后的概率极低的个别“翻案”甚或是永远不能实现的“翻案”就决定了对侦查人员作伪证的制裁即使存在，也效用极低，甚至没有效用。

(五)“程序性制裁”的错位

本来，排除非法证据对于侦查机关和侦查人员而言应当是对其工作和行为最大的否定，也是一种最为严厉的“程序性制裁”。但在我国，《刑事诉讼法》第7条规定了人民法院、人民检察院和公安机关之间“分工负责、互相配合、互相监督”原则。该项刑事诉讼基本原则塑造了我国“流水作业”式的刑事诉讼纵向构造。〔18〕参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2005年版，第333页。中国的侦查人员往往远离法庭审判。在案件被移送审查起诉后，侦查机关就完成了其第一道“工序”。即使相关的证据是违法取得的，但只要犯罪嫌疑人被逮捕了，因非法证据被排除而产生的“无罪”风险就转移到了审查批准逮捕的检察机关，而一旦犯罪嫌疑人被提起公诉，无罪判决的风险即转由公诉机关承担。而“无罪”往往就意味着批准逮捕、提起公诉的检察机关将承担相应的国家赔偿责任。至于法院判决之后被二审改判无罪或者再审改判无罪，那将由作出有罪判决的法院作为赔偿义务机关来承担国家赔偿责任，更与侦查机关没有切身的利害关系。

根据修改后《刑事诉讼法》第58条的规定，当侦查人员拒绝出庭作证而公诉机关因此而无法证明取证的合法性时，相关证据将因此被排除。而证据被排除就很可能导致公诉机关指控不能成立的败诉后果。“分工负责”的检警分离模式和职权分立的关系也决定了检察机关没有权力命令公安机关的侦查人员出庭作证，也无权要求公安机关指派其侦查人员出庭作证支持公诉。既然非法证据被排除的不利后果对于侦查机关和侦查人员不存在切身的利害关系，那么侦查机关也就没有足够的动力指派侦查人员出庭支持公诉，帮助公诉机关证明证据收集的合法性，以避免产生证据被排除而无法定罪的后果。

就这样，“分工负责”的原则和《国家赔偿法》“分段赔偿”的规定造就了“程序性制裁”的错位，也有效“阻隔”了非法证据排除规则及侦查人员出庭作证制度的“震慑”作用。

三、可能的出路

(一)限制“情况说明”的使用

目前，全面禁止“情况说明”的使用并不现实，更不可能奢望所有的“情况说明”均以侦查人员出庭予以替代，否则侦查机关和侦查人员将不堪重负。所以鉴于侦查机关的实际情况，最大程度地限缩侦查人员出庭作证的范围才能使侦查人员的出庭更具现实性。具体可作如下限定:如果控辩双方对“情况说明”所证明的内容均无异议，侦查人员可以不出庭，以“情况说明”作为替代。如果控辩双方对侦查机关和侦查人员出具的“情况说明”有异议，且其他证据无法证明证据收集的合法性的，则应要求侦查人员出庭作证。侦查人员不出庭的，不得将“情况说明”作为认定事实的根据。

(二)加强侦查监督

在最易侵犯公民权利的刑事侦查阶段，侦查机关实施的一些诸如涉及限制财产权利的查封、扣押、冻结、追缴和限制人身自由的拘留等刑事强制措施并未采“司法令状主义”，而是由侦查机关自主决定、自主实施。刑事侦查权力的运行处于一种封闭的状态。如果采“司法令状主义”，上述刑事强制措施均由法院或检察院授权批准实施，那么即使侦查机关和侦查人员错误地采取上述措施，也不应当承担非法证据被排除的法律后果，侦查人员就可以理直气壮地出庭作证而不必担心因出庭作证时无法“维护”侦查机关而受到侦查机关内部的惩戒或处分。因此，可适度推行“司法令状主义”，参照审查批准逮捕的程序构建限制人身、财产权利的侦查强制措施的批准程序，实施更加严格的司法审查制度。

(三)确立“违法者担首责”的国家赔偿制度

侦查机关和侦查人员因侦查行为违法而导致相关非法证据被排除的，侦查机关和侦查人员应当承担首要责任。检察机关和审判机关并非最直接和首要的责任人，充其量只能承担审查不严的次要补充责任。只有使侦查机关、侦查人员与非法证据排除与否乃至最终判决结果之间具有直接的利害关系，侦查机关和侦查人员才不会对证据是否会被排除抱着一种无所谓的态度，才会积极地辅助公诉机关追诉犯罪，形成紧密联系的“侦诉关系”。侦查机关才会积极指派侦查人员出庭作证，避免证据被排除。所以，应在《国家赔偿法》中确立“谁违法谁承担首要责任”的国家赔偿原则。如果因为侦查人员的违法取证行为最终导致证据被排除而不能将被告人定罪的，应当首先由侦查机关作为赔偿义务机关承担首要的国家赔偿责任。建议对我国现行《国家赔偿法》第21条的规定进行修订。具体可增加一款规定:“司法机关采信或者排除非法证据导致公民被错误逮捕或判决的，违法取证的侦查机关为赔偿义务机关。”

(四)审前程序中非法证据的搁置与排除

检察机关必须高度重视审前非法证据的预先搁置与排除。因为审查批准逮捕的期限较短，在此阶段查明并排除非法证据并不现实，唯一的途径就是检察机关在审查批准逮捕时对证据的合法性提出更高的要求和标准。一旦存在非法取证的重大嫌疑时，应先暂时将相关证据予以搁置，以其他在案证据来决定是否可以逮捕犯罪嫌疑人，这才是避免因采纳非法证据而定案、化解案件风险的有效途径。同样，如果检察机关在审查起诉环节无法排除非法取证的可能性的，则应依法将相关证据予以排除，不能将非法证据留到审判阶段再来排除，避免将来庭审时因无法证明证据收集的合法性而导致证据被排除，乃至最终败诉的后果。

四、结语

非法证据排除中侦查人员出庭作证制度在中国司法实践中适用的困难和格格不入，集中体现了西方的司法制度和理念与中国“本土资源”的激烈碰撞。如果侦查人员出庭作证在中国司法的现阶段仍被视为是一种对侦查机关和侦查人员权威的挑衅，那么可能的出路是:将侦查人员出庭作证制度本身视为或者塑造为一种“程序性制裁”的手段。