“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准

于志刚 郭旨龙

2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条规定:“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”、“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，按照寻衅滋事罪定罪处罚。也就是说，《解释》试图将网络空间视为“公共场所”，进而以“寻衅滋事罪”制裁在网络空间中实施的编造、传播谣言的犯罪行为。这一定案思路是《解释》的创新和贡献，但是，其缺乏具有可操作性的定量标准。这是目前《解释》在司法适用中面临的最大困境。

一、“双层社会”中犯罪定量标准体系的发展和评价规则

以寻衅滋事罪去制裁网络空间中的编造、传播谣言行为，关键在于能否解释清楚两个问题:一是“网络空间”是否属于“公共场所”?如果答案是肯定的，那么第二个问题随之而来，网络空间中的“公共秩序严重混乱”的判断标准是什么?应当说，关于“网络空间”属于“公共场所”的研讨和论证，能够得到司法机关、公众和法学理论界的基本认可。〔1〕参见于志刚:《“双层社会”的形成与传统刑法的适用空间——以两高〈网络诽谤解释〉的颁行为背景的思索》，载《法学》2013年第10期。但是，网络空间中的“公共秩序”如何判断?什么才是网络空间中的“公共秩序严重混乱”?在这一点上，《解释》将“造成公共秩序严重混乱”作为入罪情节，却并没有提出可以“量化”的认定标准，等于将核心问题的判断留给了承办案件的具体司法机关，这是寻衅滋事罪适用于网络空间时面临的最大困惑，它直接影响着具体案件的办理。

(一)“双层社会”视野中“公共场所秩序严重混乱”判断的三个角度

当前是一个“现实社会”和“网络社会”同时存在的“双层社会”，网络空间中的“秩序”独立于现实空间而存在，网络空间中的妨害秩序犯罪比起现实空间更为多发、猖獗，同时却更为隐蔽和难以套用传统标准进行解释。因此，为了充分保障双层社会整体秩序的稳定，必须对于网络空间中的“秩序”加大关注和予以时代阐释，同时给予整体性的全面保护，也以此来逐渐消除网络空间是以“虚拟性”为主导的“无法空间”的认识迷失。

在加大网络秩序保护的共识形成过程中，以“双层社会”的社会结构为背景，从逻辑上看，判断“公共场所秩序严重混乱”的角度有三种可能。

第一种可能是，纯粹从网络社会的自有秩序出发，用网络空间中的定量因素来判断“公共场所秩序”是否严重混乱。

第二种可能是，仍然限定为传统空间中的秩序混乱。换言之，只有网络空间中的秩序混乱，酝酿发酵之后“落地”到传统的现实空间，才承认属于刑法条文中的“公共场所秩序严重混乱”。只有引发了重大群体性事件、引发公共秩序混乱以及引发民族、宗教冲突的等情形，才有必要动用刑罚这一“最后手段”。〔2〕参见张向东:《利用信息网络实施寻衅滋事犯罪若干问题探析》，载《法律适用》2013年第11期。

第三种可能是，结合现实空间秩序和网络空间秩序来认定“公共场所秩序严重混乱”。只有网络空间秩序和现实空间秩序都受到了严重扰乱，才能认定为“公共场所秩序严重混乱”。换言之，单独造成了网络空间秩序混乱或者现实空间秩序混乱都不足以认定网络谣言导致了“公共场所秩序严重混乱”。

(二)“双层社会”视野中犯罪定量体系的设定思路和现实模式

在信息时代，犯罪的定量标准体系呈现出一个动态的过程:新型定量标准不断涌现，传统定量标准的内涵和外延逐渐变化，在司法实践中新型定量标准和传统定量标准共同发挥定罪量刑的作用。分析和观察近十年来司法解释中确立的犯罪定量(含入罪标准和法定刑升格标准)标准体系可以发现，传统的定量标准体系发生了以下两点重要的实质性变化:

1．增添了系列化的定量参数

具体地讲，传统的犯罪定量标准体系之中，判断的参数主要是以“数额”为中心，兼及“数量”、“人数”、“次数”等，但是，近10年来，源于网络因素等技术因素的介入，司法解释在传统的犯罪定量标准体系中悄然增添了许多新的实质内容和表现形式，以“系统”和“信息”数量、“程序”、“工具”、“技术”种数、“帮助行为人次”、“被害人(户)次”、“实际被点击数”、“下载量”、“系统和信息时长”等情节为标准的新型定量评价体系不断丰富和完善，且地位越来越重要，正在发展成为评价信息时代刑事犯罪的主要定量标准。

2．设定了“双层次”和台阶式的评价模式

司法解释在悄然增添定量参数的同时，一个更加应当注意的变化细节，是结合“双层社会”的社会结构，设定了“双层次”和台阶式的评价模式:仅仅影响网络空间的，设定常态的定量评价标准;如果犯罪行为、危害结果、实际影响等走出网络空间“落地”，造成实体的危害后果或者说影响的，则要“迈上一个台阶”，给予额外的从严制裁和评价。此次颁行的《解释》同样遵循了这一评价模式的设定思路:其一，《解释》第2条规定，利用信息网络诽谤他人的，应当认定为《刑法》第246条第1款规定的“情节严重”的入罪标准，其中规定了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”的入罪标准，这是以“网络空间”中的行为或者影响作为入罪标准，是刑罚评价的第一级台阶。其二，《解释》第3条规定，利用信息网络诽谤他人的，应当认定为《刑法》第246条第2款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的从严处罚情节，包括“(1)引发群体性事件的;(2)引发公共秩序混乱的;(3)引发民族、宗教冲突的……”。此种模式是在“网络空间”中实施诽谤，但是，危害结果“落地”到传统现实空间中的情况，此时，“落地”的“成果”成为从严评价的标准，登上了刑罚评价的第二级台阶。

(三)“双层社会”视野中“公共场所秩序严重混乱”认定的标准选择

基于以上“双层社会”中犯罪定量标准体系的修正和刑罚评价规则的调整，认定“公共场所秩序严重混乱”的合理标准，应当是以“网络空间秩序混乱”为主标准，同时兼顾现实空间中的传统标准:网络秩序混乱是入罪的主要标准，如果犯罪的危害结果“落地”到现实空间之中，引发《解释》第3条的情形，则作为从严的量刑标准。这个结论不仅是逻辑推理的结论，也是现行司法解释的固有思路。

在逻辑推理上，随着“双层社会”的形成和不断成熟，网络社会也不断地“现实化”，网络秩序也是一种现实的秩序，网络空间的秩序混乱当然应当被认定为“公共场所秩序严重混乱”。在此基础上，如果“网络秩序混乱”波及“现实空间”，应当认定从严处罚的情节。唯有如此，才能实现罪刑相适应的评价和体现“双层社会”对于犯罪定量标准体系的影响。

二、“双层社会”视野中“公共场所秩序严重混乱”认定的困惑与评析

认定“网络空间”中“公共场所秩序严重混乱”之所以困难重重，甚至是出现了严重的认识分歧，主要原因是对于“双层社会”的社会结构根本没有认识，或者说认识得不透彻。

(一)应当厘清的时代背景:网络犯罪的类型演变和当前态势

伴随着“双层社会”的悄然形成，网络在犯罪中的地位几乎是伴随着网络的代际演变经历了同步演变，经历了从“犯罪对象”、“犯罪工具”发展到“犯罪空间”的三个阶段，而网络犯罪也当然地划分为三种类型:网络作为“犯罪对象”的网络犯罪、网络作为“犯罪工具”的网络犯罪和网络作为“犯罪空间”的网络犯罪。网络作为“犯罪空间”的网络犯罪是现阶段网络犯罪的基本类型，但是，三种类型的网络犯罪呈现共存而案发比例各不相同的状态。

网络作为犯罪空间是指，人类社会快速进入了网络社会和现实社会并存的“双层社会”，网络空间成为一个犯罪的空间和全新的犯罪场域。在这一全新的“犯罪空间”之中，犯罪开始出现一些完全不同于传统的表现形式和犯罪现象，一些犯罪行为离开了网络，要么根本就无法生存，要么根本不可能爆发出令人关注的危害性，网络谣言就是典型的例子之一。此类犯罪行为本质上仍然是传统犯罪，但是，它属于传统犯罪的网络异化，虽然有可能套用传统的罪名体系，但是，必须进行较大强度的扩张解释，才能用传统的罪名体系去制裁此类犯罪行为。

(二)困惑产生的两个根源:判断标准和判断视角的双重错位

由于对于“双层社会”这一现实的、全新的社会结构的认识不透彻，更由于对于网络犯罪的现实类型的认识不清晰，产生了判断标准和判断视角的双重错位。

1．困惑的根源之一:双层社会中“定性标准”与“定量标准”错位

在前述认识分歧中的第二种认识之中，该学者对于“双层社会”的认识极不透彻。具体地讲，其既想让传统刑法的相关条款能够在“双层社会”尤其是在“网络社会”中继续焕发出强大的生命力，因而该学者承认网络秩序是现实秩序，但是，又将“现实空间”的“秩序混乱”作为反推“网络空间”中“秩序混乱”的基础依据和具体表现，实际上是将本来应当作为入罪之后“从严评价”的网络行为在“落地”之后导致“现实空间”的“秩序严重混乱”的情况，“矮化”为仅仅有入罪的功效，而不再有登上刑罚第二个台阶的功能。

以“落地”之后“现实空间”的“秩序混乱”为标准，作为判断“网络空间”中的“秩序严重混乱”的标准，是网络犯罪“定量认识”与“定性认识”的“错位”，是“入罪标准”与从严的“量刑标准”的错位。

2．困惑的根源之二:以“现实社会”视角解析“网络社会”现象

从另一个角度来看，上述这一当前颇具代表性的观点的自相矛盾之处在于，既然已经承认“网络秩序”属于“公共秩序”，却又不承认造成“网络秩序”的“严重混乱”属于“造成公共秩序严重混乱”。这一观点在认定“公共场所秩序严重混乱”时，先承认起哄闹事可以发生在网络空间，但却不承认该行为后果的程度能用“网络空间”的“定量因素”予以评价，反而再次转身要求必须以“落地”后在现实社会中发生、出现具体事件这一传统标准去评价“网络空间”中的“公共秩序”是否受到了扰乱，显然是对司法解释的曲解，更是一种以“现实社会”视角去解析“网络社会”现象的错位思维模式。客观地讲，当前此种观点具有相当的普遍性，需要在理论上实现“双层社会”的有效贯通。因此，在定性和定量上均要对此加以重视审视。

(三)信息时代的犯罪定性定量基础:以“双层社会”为背景的思索

双层社会的背景和底色，要求犯罪的定性和定量标准，都必须考虑到前述的新型定量参数的实际影响和作用。

1．定性上要重视现实社会和网络空间的衔接、互动和并列关系

在定性上，只有正视双层社会的一体化命题，才能解决将“网络秩序”解释为“公共场所秩序”，以及“公共场所秩序严重混乱”如何认定的问题。也就是说，伴随着传统妨害秩序犯罪在网络空间中的高发和异化，现行刑法既有秩序犯罪的条款是完全可以予以容纳的，现行刑法诸条款面对的不是全新的犯罪行为和全新的增生法益，仅仅只是在网络空间中略显新颖的传统犯罪行为的另一种表现形式。对于既有刑法条款中的“公共场所秩序”、“社会秩序”等用语做出与时俱进的解释，完全可以实现对于网络空间中的犯罪制裁。将“网络空间”认定为“空间”场所。进而，对于一些形成一定规模的网络平台认定为公共场所，对于鼓动、利用或者蒙骗普通网民，或者利用网络水军在这些平台上实施不良的网络言行，影响网络空间中或者现实社会的正常活动和秩序的，应当认定为扰乱了相关社会秩序、公共场所秩序，可能认定为聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪、寻衅滋事罪等妨害秩序的罪名。

2．定量上重视新型标准的特殊地位

在定量上，信息时代的定量标准体系不再限于传统的定量标准，而是新型定量标准独立适用或者与传统标准融合适用的情景。应当说许多案例都体现了网络“虚拟的现实性”特征向“现实的虚拟性”特征转向阶段的折中过程。

在网络空间不断现实化的过程中，网络社会日益真实，因此，应当重视网络社会的反响，对于“严重扰乱社会秩序”的入罪标准和“造成严重后果”的法定刑升格标准，都可以使用网络空间中的具有信息技术特点的量化标准:传播行为标准，以及网站数量、跟帖数量、点击量、下载量等。

(四)错误观点源于错位理解司法解释的结构和规则

在定性上认识不到“双层社会”的形成对于刑法条文中的“关键词”解释的巨大现实需求，固然是落后于信息时代的刑法解释;但是，承认刑法条文中的“关键词”在“双层社会”的全新含义，却拒绝用全新含义的各种要素进行定量评价，亦是“行百里者半九十”式的可惜。在这种“半途而废”的认识的指引下，因为后续的定量不能，前面的准确定性也难以贯彻到底:前述的观点提出的认定标准，其实是《解释》第3条规定的利用信息网络进行诽谤的“自诉转公诉”(相对于《解释》确定的诽谤罪的入罪标准，这一标准是更重情节的认定标准)的标准:“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246条第2款规定的‘严重危害社会秩序和国家利益’:(1)引发群体性事件的;(2)引发公共秩序混乱的;(3)引发民族、宗教冲突的。”排斥利用信息网络进行诽谤的较轻情节认定中的新型定量标准，却照搬《解释》中更重情节的认定标准，在逻辑上难以解释。更为不妥的是，新型定量标准在常见多发的案情模式中具有可操作性，而照搬的标准本身难以认定。例如，“混乱”、“冲突”本身就是需要再解释的用语，而且这些标准只在罕见的案情中适用，可能会导致它一朝出台，旋即被束之高阁的下场，可能的最终结果会是，既已出台的定性规定也难以适用，严重浪费有限的司法解释资源。

三、“公共场所秩序严重混乱”的认定思路:双层社会的双层定量标准体系

对于“公共场所秩序严重混乱”的认定，应当从“公共场所秩序”的双重维度出发，结合具体的妨害信息秩序行为的过程链条，提出含有不同层次定量标准的评价体系。

(一)“公共场所秩序”的双重维度与妨害信息秩序行为的过程链条

网络谣言冲击的公共场所秩序具有双重维度，“信息秩序”在“信息社会”也是一种应当予以关注和保护的特定秩序。

1．“信息秩序”和妨害秩序的理论分析

网络谣言的范围不限于个人诽谤、商业诽谤、虚假恐怖信息，其他谣言也严重扰乱网络公共秩序。正常的社会生活秩序在信息时代包括获得他人善意发布的真实信息的约定与共识，这是信息时代对于保障社会正常进行的极为重要的“信息秩序”。而对于“混乱”表述的解释，则应当联系网络谣言发起的不应有的社会热点问题，使将他人的信息注意力与行动方向偏离正常的轨道的特征进行理解。正如“国新办”答复记者所言:“打击网络谣言有利于保护正当的言论自由。放任谣言传播，无异自毁网络。任何个人的自由必须在法律的范围内行使，必须以不妨碍别人的自由为前提，自由不应建立在他人的痛苦之上。”〔3〕参见佚名:《“环保专家”董良杰涉寻衅滋事被拘，师从薛蛮子》，来源:http://news．xinhuanet．com/yuqing/2013－09/29/c_125467642_2．htm，2014年1月5日访问。因此，“网络秩序”本身状况可以作为认定“公共秩序”是否严重混乱的标准:网络谣言行为对于真实信息获得、传播的自由、效率的妨害程度首先体现了它导致公共场所秩序的混乱程度。

从社会危害的范畴出发，也能得出这一结论。信息时代，自由、高效地获取真实信息也必然是一般社会大众所认同的网络空间中的正常秩序，否则将导致人们的生活能力弱化、应有的注意力被转移等混乱局面。“如果不在一定程度上认为说谎和虚假不合规范，那么社会将变成一群各自独立、互不交流的实体，因为交流需要语言，而语言只在人们说真话的基础上起作用——说谎本身是寄生性的活动，它可能存在只是因为我们正常情况下说真话”。〔4〕Law Reform Commission of Canada，Limits of Criminal Law—Obscenity:a Test Case，10Working Paper21，1975．因此，利用突发公共事件造谣危害政府公信力、诋毁道德楷模、恶意攻击慈善制度等行为，属于在网络公共空间恶意制造虚假的、新的社会热点，使不特定人或者多数人在获得或者传播信息的活动中不能自由、有效地进行，造成网络秩序严重混乱的有害行为。

2．网络谣言的过程链条和危害判断

网络谣言“落地”在“现实空间”之后的具体后果，当然是认定“公共场所秩序”及“严重混乱”的依据，而且是“从严评价”的情节(无论是根据具体的条文规定认定为从重情节，还是加重情节)。换言之，鉴于“双层社会”的互动和贯通，网络谣言在“现实空间”的影响也是虚假信息的反响，依然是重要的定量标准。

对近年来网络谣言统计和分类可以发现，根据涉及的内容和现实空间的具体后果不同，网络谣言可以分为网络政治谣言、网络灾害谣言、网络恐怖谣言主、网络犯罪谣言、网络食品产品安全谣言、网络个人单位谣言六类。〔5〕参见佚名:《网络造谣为何涉寻衅滋事罪》，来源:http://news．xinhuanet．com/newmedia/2013－08/28/c_125263031_2．htm，2014年1月5日访问。

综合网络谣言的以上六类“行为—后果”链条，可以从“行为主体→行为手段→行为次数/时数→行为对象”的流程模式出发，逐一审视这些因素在信息时代下的“具体表现”〔6〕参见于志刚、郭旨龙:《信息时代犯罪定量标准的体系化构建》，中国法制出版社2013年版，第254－257页。是否可以解释为“公共场所秩序严重混乱”的认定标准。信息时代对于犯罪定量标准的研究，一般可以从违法犯罪行为链条的过程视角展开，这也是今后独立的网络犯罪立法对于定量标准的观察视角。一般思路是多少主体通过多少次的行为手段，针对多少对象进行了多大的侵害:首先，从行为的末端出发，探讨实害和危险如何计量，有多少对象受到侵害和威胁;其次，从行为中途来看，行为手段如何，技术种类多少，是否足以成为定罪量刑的标准;再者，从行为次数、时长多少，是否达到定罪量刑的底限;最后，从行为起点出发，有多少主体参与。因此，从“行为主体→行为手段→行为次数/时数→行为对象”这些因素在信息时代背景下的具体表现中，就可以发现新的定量标准。不同阶段的视角既体现了对法益提前或者置后保护的立场和价值取向，也体现了个罪的刑法章节体系定位对于确定其核心定量标准的影响。例如，位于行为起点的主体数量标准在扰乱秩序性的犯罪中地位就显得较为重要，而非法经营类犯罪中营利目的的实现程度、对于正常经营秩序的冲击程度应当受到重点关注。

具体到编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息而在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为模式，行为链条可以表述为:一定数量的人员，通过在一定数量的网络平台，编造一定数量的虚假信息，或者明知是编造的虚假信息而散布，或者组织、指使一定数量的人员散布，导致一定数量的网络空间或者/和传统空间的反响或者潜在反响。由此，通过认定各阶段“因子”与真实信息获得、传播的自由、效率妨害程度的关联，最终认定为导致公共场所秩序“严重混乱”。

换言之，公共秩序“严重混乱”的反响既包括“网络空间”的反响，也包括“现实空间”的反响。例如，“自来水里的避孕药”、“舟山人头发里汞超标”、“南京猪肉含铅超标”、“惠州猪肝铜超标”等诸多不实微博背后，牵出的是一个“环保专家”与网络大V相互“合作”，借“科普”之名、行编造传播虚假信息之实，从而扩大人气影响、为自己的净水产品打开市场的恐慌营销骗局。〔7〕参见佚名:《“环保专家”董良杰涉寻衅滋事被拘，师从薛蛮子》，来源:http://news．xinhuanet．com/yuqing/2013－09/29/c_125467642_2．htm，2014年1月5日访问。这里打击骗局就是根据既有的网络空间反响，果断地中断后续潜在的现实空间反响。需要指出的是，如果说本文提出的定量标准的具体数量尚且需要进一步的论证和实践检验，那么，定量标准体系本身则应当是基本符合定量标准的一般理论和司法实践的一般做法。

(二)认定“公共场所秩序严重混乱”的双层标准体系

根据上述信息妨害行为的流程视角确定的网络信息传播秩序与传统空间秩序，可以依次提出和完善以下认定网络空间中的“公共场所秩序严重混乱”的定量标准体系。

1．第一层次的入罪标准体系:网络空间中的信息秩序

从网络空间中“信息秩序”的角度出发，可以提出第一层次的定量标准体系，换句话说，这是个“入罪”的标准体系，是判断是否构成犯罪的标准。笔者认为，信息秩序特别体现为信息平台、真实信息、信息反响的数量等因素。

(1)网络平台的数量标准

网络信息平台的数量体现了谣言行为对于信息获取、传播的影响程度。信息时代的网络、网页等“物”就类似于传统社会中的自然人和单位，既可以成为受害者，也可以成为违法犯罪的手段、工具，甚至是主体。特别是信息时代的传播行为很大程度上依赖于网站、网页等“物质”和行为，因此，对于危害程度的界定也应当从它们当中去寻求。伴随着信息时代的罪情发展，网站等平台的数量标准已有司法实践上的运用，近10年后的司法解释的入罪标准曾经规定为服务网站数量(5个)、资助网站数量(10个)、投放广告网站数量(10个)等。

对于网络平台数量标准，建议的入罪标准可以为:在5个以上微博等网络平台上散布虚假信息。网站数量也曾经出现于制裁淫秽电子信息犯罪和网络赌博犯罪的司法文件中，且数量一般为10个，这里之所以建议为5个，也是考虑了数量平衡的问题。至于扩大到微博等其他网络平台则反映了信息时代立法的适应性和发展性，不能固守传统的网站平台，而且未来随着信息技术的发展还将涌现出新的网络平台。

(2)虚假信息的数量标准

虚假信息的数量表现了谣言行为对于正常的信息获取、传播秩序的扰乱程度。具体而言，这是犯罪社会危害的网络聚焦性的问题。网络聚焦作用的表现形式之一是快速聚拢社会公众原本分散的注意力，将其集中投射在某一具体行为或者事件上，从而导致犯罪的“恶劣影响”被迅速放大。〔8〕参见于志刚:《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期。结果是个人名誉、商业信誉、商品声誉、社会秩序、国家声誉、国家和人民群众利益遭受严重危害和重大损害。如果说犯罪是一种经济，那么此种经济的一部分在信息时代就演变成立了“眼球经济”，从谣言犯罪的角度来看，聚拢的注意力越多，法益受到的侵害越大。

鉴于网络虚假信息数量与危害性大小的紧密程度，建议入罪化判断的数量标准为:6个月之内通过发帖等形式实施编造虚假信息的行为，帖子等信息数量达到10个以上的。此种建议标准主要针对的是短期内连续散布、传播的情形。虚假信息数量标准的适用不管行为是否是针对特定人、发布特定信息，它强调的是一定期间内未经处理的予以累计。之所以限定6个月的期限，是与《治安管理处罚法》第22条规定的处罚时效相统一的。而10个以上贴文的数量标准，也是与已有网络犯罪司法解释中倾向于10人次以上的数量标准一致的。

(3)信息反响的数量标准

信息反响的数量直接、集中地表征了谣言行为对于正常信息生活秩序的冲击程度。针对信息反响数量标准可以拟定:网帖实际被点击数、跟帖达到五千次以上、转发达到五百次以上，或者网络平台的注册会员、粉丝、好友等潜在受众达到一万以上的。

此处建议的定量标准是信息时代的产物，包括实际被点击数、跟帖、转帖数、注册会员、粉丝等潜在受众数。这些定量标准之中，已经有一部分标准在近10年的司法解释中实际使用，例如，实际被点击数、网站数、注册会员数，其他的标准则是根据网络谣言犯罪的现实特征和规律提出的。应当说，网帖实际被点击数、跟帖、转帖的标准，是从动态的角度对于网络谣言的行为进行法益侵害程度的衡量;而后面的两种，则是从静态的角度，基于潜在受众巨大而认定行为已达刑罚可罚性。

实际被点击数标准，首次出现于2004年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，起点数量是1万次;2010年第二次解释时，将内容涉及未成年人的数量降低为五千。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，规定了传播他人作品的实际被点击数达到“五万次以上”作为入罪标准。因此，此处使用实际被点击数标准本身没有太大争议，至于规定为五千次则有以下理由:淫秽物品犯罪是浏览、下载和收藏属于个人不良习惯，涉及受众的自决权，只是在淫秽物品“内容特殊”的情形下点击数下调为五千;网络谣言犯罪完全是对他人或者社会利益、秩序的侵害，应当采取从严的态度，直接规定相对较低的数量标准也是合适的。

跟帖行为是在浏览信息后的反映，自然可以作为入罪标准。可以认定，跟帖五千以上的，实际被点击数一般情况下必然为五千以上。需要注意的是，如果网络民意的主流是驳斥等不信任谣言的状态，则应当考虑犯罪人实际的客观危害程度。

注册会员数之所以不同于上述从严立场，而高于上述司法文件中最高数量为传播作品时所要求的一千注册会员，是因为此处的信息特点不同于上述三种信息。赌博网站、淫秽网站、侵权作品网站的常业就是传播上述信息，因此，上述平台的会员与信息的接触可能性是很大的，而且每一个会员所实际接触的信息累积量是很大的;而网络谣言存在的平台所传播的主流信息并非谣言，因而其平台的会员与谣言的接触可能性相比较小，他们只是潜在的受众，因此，在数量要求上应当高于实际的受众数量。至于粉丝等其他受众数量标准的提出理由，和上述微博等网络平台数量标准的提出理由是一样的。而一些微博“大V”为了博取眼球、赚取粉丝，不辨是非甚至捏造不实信息。因此，此种建议定量标准将有效地打击故意传谣的“大V”行为。

(4)关于“转发”数量标准的思索

客观地讲，转发的数量标准，实际上属于上面所说的“信息反响的数量标准”，但是，在《解释》颁行之后，“转发500次”成为网络关注和批判的焦点问题之一。“发帖”是在原来的网络空间场域中进行，而转发则将“战场”四处扩散，它的危害性呈几何数增长，因此，《解释》没有规定转帖数与发帖数一致，而是规定为500次即可。最高人民法院新闻发言人专门对于这一问题表态:《解释》中“转发500次”的标准，是根据实证研究和理论研究得出的数据，标准的确定一定要考虑到实际的发生环境，可能带来的危害是什么等因素，立足实践，要了解类似案件大概出了多少，比如谣言被转了多少次，要做全面的量化分析，把这些基础数据采集之后再做一个相对平衡的处理，也就是定罪的标准。〔9〕参见佚名:《“转发500次”:据实证理论研究得出数据》，来源:http://news．xinhuanet．com/info/2013－12/05/c_132942093．htm，2014年1月5日访问。同时，《解释》中的“转发”是指第一次转发的数量，易于查证。

对于“转发”的性质和数量标准，以下三点应当特别指出。其一，应当关注“自媒体”和“全媒体”的时代背景。自媒体是指一个普通公民或机构组织能够在任何时间、任何地点，以任何方式访问网络，通过现代数字科技与全球知识体系相连结，提供并分享他们的真实看法、自身新闻的一种途径和即时传播方式。截至2012年12月底，仅新浪微博注册用户数量已超过5亿，同比增长74%。以微博为代表的自媒体在内容上与传统媒体部分重合，一个微博放上文字就相当于一张报纸，放上音频就相当于一个广播电台，放上视频就相当于一个电视台;也有不重合的部分，这是更为重要的特点，因为只有自媒体上才会有只为自媒体所传播而不为传统媒体所关注的信息。以自媒体为主要特点的媒体时代，整体上可以称之为全媒体时代。

其二，“转发”谣言的规律和被利用的现状。网络谣言的肆虐，除了造谣者的“妖言惑众”，还有传谣者的间接推动。网络谣言一经发布，经过成千上万网民的以讹传讹，使谣言出现“裂变式”快速传播，导致“真理还没有穿上鞋子的时候，谎言已经走遍了全世界”的局面。面对网络谣言，社会公众往往是怀着“宁可信其有、不可信其无”的心态，就将相关信息转发给亲朋好友，甚至为了引起对方重视而自行二次加工重新发帖，不自觉地成为网络谣言的“二传手”，某种程度上加速了网络谣言的传播和膨化，而职业造谣者往往则是在自己编造的谣言被转发之后，快速删除自己的“谣言源”以追求免责，因为他们充满着经验和自信:传播已经开始而且永无停止的可能性。因此，在网络空间中，谣言就像滚雪球一样被网民在无意间发酵、夸大，基于类型的不同，可能会引发了社会恐慌，也可能会给不特定的个人、行业甚至是社会秩序、国家利益、民族利益带来严重负面影响和实际损害结果。〔10〕参见于志刚:《制裁谣言的罪名体系需扩大》，载《法制日报》2012年2月4日第7版。

其三，与过去的标准差异之本质。在传统媒体时代，一条虚假信息被一个传统媒体刊登或者转载，受众的最大数量，基本上仅仅限于订阅、收听、观看该媒体平台的读者、观众、听众，人数范围是相对固定的。但是，“转发500次”意味着，有500个“自媒体”即500个媒体平台(类似于500张报纸、500个电视台或者500个广播电台)予以转发，其扩散范围和影响的穿透力是可以想象的。从这个角度来看，“转发500次”的标准较为合理。

(5)其他犯罪定量标准

案件的复杂性和多变性决定了定量标准的多样性，因此，几乎在所有的司法解释之中，都会规定“其他”定量标准这一兜底条款。

例如，犯罪嫌疑人利用互联网针对特定行业、特定群体编造谣言予以诋毁的，同样应当认定为《刑法》第293条规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”寻衅滋事行为。此时的“公共场所”，既不能限于有形的具体场所，更不能限于现实社会的某一个具体场所，而是应当从整个社会领域出发去考虑和判断，认定为在某一领域内的秩序严重混乱。

以损害商业信誉、商品声誉的犯罪行为为例，传统刑法理论认为，损害商业信誉、商品声誉罪一定有特定的受害人，但是，在网络空间中针对某一行业、某一产品的编造、传播谣言行为，它的实际受害人是不特定的社会公众与该行业的组成者，难以按照损害商业信誉、商品声誉罪予以制裁，但是，可以考虑认定为“扰乱社会秩序”。例如，“舟山汞超标”的谣言事件，严重影响到当地的经济和渔民的生计，同时，导致公众严重的生活不安全感和对于政府部门的不信任。〔11〕参见佚名:《“环保专家”董良杰涉寻衅滋事被拘，师从薛蛮子》，来源:http://news．xinhuanet．com/yuqing/2013－09/29/c_125467642_2．htm，2014年1月5日访问。虽然此案最终以“损害商品声誉、商业信誉罪”定性，但是，突破了这一罪名必须是“特定”、具体的一个产品声誉或者单位商业信誉的法条原义，是第一次将这一罪名扩展到制裁针对一类商品的谣言诋毁行为。

针对特定产品尤其是农产品的谣言行为发展至今，尤其是在利用“网络空间”这一全新的犯罪平台之后，它的影响范围和辐射效应更为明显，更为值得关注。在今天仍然忽略、回避它对于“社会秩序”的实际冲击和影响，仍然将目光盯在“商品”、“商业信誉”上，更是目光短浅和落后于时代的表现。

客观地讲，不针对特定对象而是针对一个领域、一个群体的谣言行为，它的危害本质就像犯罪行为的指向一样，已经超越了特定的被害人或者说特定的犯罪对象，是对于某一个领域的“社会秩序”的侵害，这是犯罪人和犯罪行为的“剑之所指”，如果司法机关“自缚手脚”，能够制裁针对特定人、特定犯罪对象的谣言行为，而没有办法制裁针对特定领域、特定群体的谣言行为，不仅仅是没有认识到犯罪行为的本质，也是司法能力欠缺的表现。

2．第二层次的从严评价标准:网络空间秩序与现实空间秩序的互动与贯通

从网络空间秩序与现实空间秩序的客观联系来看，可以提出第二层次的定量标准体系，换句话说，这是一个“从严评价”标准体系和量刑情节体系，而不再是一个是否构成犯罪的入罪标准体系。这一标准同时总结了既往案例的定罪量刑的实际经验。

源于“双层社会”的关联和贯通，网络谣言在现实空间的影响也是虚假信息的反响，依然是重要的定量标准，而且是从严评价的标准，也就是说，如果网络空间中的谣言行为已然“落地”，在现实空间中导致了严重的混乱。此时，已经不是是否构成犯罪的问题，而是在构成犯罪之后的“从严”处罚的标准，这既是过去几年司法探索、理论研究的经验与规则，也是与此类犯罪的罪情和客观危害相适应的制裁规则。对此，总结前述编造、故意传播虚假信息入罪的案例在现实社会中引起的反响，可以认为:在现实空间中引起政府机关等公共机构采取排险、辟谣等措施，实际影响政府的正常社会管理工作的;或者引发多个传统新闻媒体报道的;或者致使他人遭受经济损失，数额较大的，应当解释为网络谣言导致公共秩序的“严重”混乱等。

应当指出，以上两大类标准并非彼此独立，“老死不相往来”;相反，笔者认为，可以对此类新发展出的、处于并列关系的定量标准进行各种组合。〔12〕各种复合化、情节化的情形，参见于志刚、郭旨龙:《信息时代犯罪定量标准的体系化构建》，中国法制出版社2013年版，第224－257页。当然，这有待于进一步的研讨和实践检验。未来在关于网络犯罪的司法解释资源的投放上，〔13〕参见于志刚:《网络、网络犯罪的演变与司法解释的投放方向》，载《法律适用》2013年第11期。迫切需要投放司法解释的方向和方法是:其一，尽快启动、完成一批常见多发罪名的“网络化”司法解释，通过解释此类罪名和法条中的“关键词”的方式，解决行为的准确定性问题;其二，集中力量构建具有可操作性的网络犯罪“立案标准”体系，一揽子解决“双层社会”中传统罪名的网络异化中的入罪标准和量刑标准问题。