简析《侵权责任法》中的医疗损害责任

吴帆

摘 要：在医闹事件频发、医患矛盾突出的现实情况下，《侵权责任法》对医疗损害责任作出专门规定，较以往的医疗法律法规有了较大的突破与进步。但在实践中仍然有不完善之处。本文通过分析《侵权责任法》中医疗损害责任部分的亮点与不足，探寻相关司法解释出台的必要性与现实意义。

关键词：侵权责任法；医疗损害责任；司法解释

自2010年7月1日开始施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）在第七章专门规定了“医疗损害责任”。在医疗纠纷的归责原则、举证责任分配、赔偿种类及标准等方面均有较大的突破，对于医患纠纷处理法律依据的确立有了里程碑式的意义。但是在实践中仍然存在一些问题及缺憾。以下笔者将结合医疗纠纷处理的其他相关法律规定，逐一分析《侵权责任法》上述几方面规定的积极意义及不足之处。

一、《侵权责任法》中关于医疗损害责任规定的几处亮点

（一）确立了过错责任为主，过错推定责任为补充的归责原则。在《侵权责任法》施行之前，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规则》”）对于医疗纠纷诉讼，明确规定了“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”即医疗机构承担的是过错推定责任。

《侵权责任法》施行后，规定了患者在诊疗活动中受到损害，且医疗机构及其医务人员存在过错的，医疗机构要承担赔偿责任。并进一步规定了医务人员未充分履行告知义务、未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务、泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，医疗机构要承担相应的赔偿责任；在患者的损害是由于“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”所造成的情况下，医疗机构及其医务人员也有过错的，也应当承担相应的赔偿责任。在第五十八条列出了三种推定医疗机构有过错的情形。

由此可见，《侵权责任法》确立的医疗纠纷的归责原则是“以过错责任为主，推定过错为补充”。除了第五十八条的三种情形之外，患者一方要从医疗机构处得到赔偿的前提是先要证明医疗机构及其医务人员存在过错。

相较于《证据规则》将医疗纠纷的归责原则笼统规定为无过错原则而言，《侵权责任法》的规定更加人性化，在大部分医疗纠纷中，医疗机构只有在存在过错的情形下，才要承担赔偿责任。如此一来，医疗机构就可以针对患者的具体情况，大胆选择患者最适合的检查与治疗方案，而不会为了自保，让患者承担与病情无关的检查甚至将患者拒于医疗机构门外。

（二）大大减轻了医疗机构的举证责任。《证据规则》中关于在医疗纠纷中必须由医疗机构证明其无过错的规定在一定程度上对患者权益保护进行了倾斜，体现了民事法律适当照顾弱势群体的一贯原则，但在实践中却往往出现违背立法者初衷的现象。原来的过错推定原则尽管在一定程度上减轻了患方的举证责任，但却不可否认加重了医方的举证责任。由此引发了患方滥用诉权、医方进行防御性医疗行为而过度检查等矛盾。[1]。

《侵权责任法》对于医患双方举证责任的承担进行了重大的颠覆性的调整，规定在一般情况下，患者在诊疗活动中受到损害时，只有患者一方能够证明医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构才要承担赔偿责任，将医疗机构从过重的举证责任中解脱出来。但由于患者一方与医疗机构存在专业知识不对等、信息不对称的现实情况，要求患者一方承担全部的过错举证责任显然对患者一方又是不公平的。因此《侵权责任法》在第五十八条又规定了三种推定医疗机构有过错的情形，在这三种情形下，医疗机构必须举证证明自己无过错才能免于承担赔偿责任。从上述规定可以看出立法者在关于医患双方举证责任划分的问题上用心良苦：既不能牺牲患者作为弱势群体的合法权益，保证使之得到恰如其分的治疗；又要照顾到医疗机构及其医务人员的工作情绪，不致过多地限制其创新和发展。[2]

（三）淡化了医疗事故技术鉴定在医疗纠纷诉讼中的绝对主导作用。在以往的医疗纠纷诉讼中，医疗事故技术鉴定往往是必经程序。无论患者一方还是医疗机构一方似乎都愿意对医疗过错是否构成医疗事故先做出一个鉴定结论。患者一方通常认为只要损害事实及过错事实存在，且二者有直接关联，必定就是医疗事故。孰不知《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）根据患者人身造成的损害程度，将医疗事故分为四级，其中最轻的一级为四级医疗事故，其认定标准为：“造成患者明显人身损害的其他后果的”。这就意味着患者的人身损害后果如果不明显，即使是医疗机构及其医务人员的过错造成的，也有可能不构成医疗事故。而《条例》明确规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。因此患者一方将会因为损害程度达不到医疗事故的标准而无法请求医疗机构赔偿。患者此时只能申请再次鉴定或另行提起人身损害司法鉴定，造成了时间的拖延和费用的增加。 医疗事故技术鉴定与司法鉴定之间，虽然两者的结论理论上并不存在效力上的冲突，但事实上医疗机构和患方常常因鉴定机构、鉴定内容、鉴定结论的不一致而发生冲突。[3]

《侵权责任法》施行后，统一规定只要侵害他人造成人身损害的，就应当赔偿医疗费、护理费、交通费等各项费用。医疗损害本身就是人身损害的一种，当然可以适用以上的规定。因此在适用《侵权责任法》处理医疗纠纷诉讼时，是否构成医疗事故就不再是医疗机构是否要承担赔偿责任的依据，人民法院对患者的损害也不再进行确认是否构成医疗事故，相应的医疗事故技术鉴定也就不再是必经程序，医患双方完全可以不经过医疗事故技术鉴定而直接申请进行司法鉴定，根据司法鉴定结论来确定患者的损害是否应由医疗机构承担赔偿责任，以及医疗机构应承担多少赔偿责任。而医疗事故技术鉴定必将逐渐淡出医疗纠纷诉讼的舞台。

（四）初步解决了医疗损害赔偿标准“二元化”的问题。2003年1月6日发布的《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称“《通知》”）规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。但是，这种“双重标准”在执行中就出现了理解上的偏差，并导致了一个尴尬的现象：医疗事故成立后，法院按照《医疗事故处理条例》做出判决，受害者得到的赔偿往往很低；如果医疗事故不成立，但是法院认定医院有过错，适用人身损害赔偿标准做出判决时，受害者反而能够得到相对较高的赔偿。[4]endprint

我们知道，《条例》中所确定的赔偿项目和赔偿标准都比《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》（以下简称“《解释》”）中所规定的人身损害赔偿项目和赔偿标准要少很多。特别是《条例》中的赔偿项目没有“死亡补偿费”，而这项费用在经济发达地区会达到相当大的数额。如果适用以上的“双重标准”，将会导致患有同种疾病的患者在同样的诊疗过程中因为医务人员同样的过错导致同样的人身损害，有的患者按《条例》的规定赔偿，有的患者按《解释》的规定赔偿，二者最后的赔偿金额相差巨大的非正常现象。

《侵权责任法》在第十六条规定了人身损害赔偿的项目。如前所述，在《侵权责任法》的调整范围内，医疗纠纷并不需要进行医疗事故技术鉴定，也无需按照《条例》规定的项目及标准进行赔偿。因此可以认为《侵权责任法》第十六条中的赔偿项目和其他人身损害赔偿纠纷一样，均适用《解释》的赔偿标准。《侵权责任法》初步统一了医疗损害赔偿的“二元化”，而且是有利于弱势的患者一方，这是立法上的一大进步。

二、《侵权责任法》关于医疗损害责任规定的缺陷及改善建议

（一）过于加重患者一方的举证责任。《侵权责任法》将医疗纠纷中原来由医疗机构承担所有举证责任的“举证责任倒置”规定改为由患者一方要先证明医疗机构存在过错的“谁主张、谁举证”的一般性举证责任规定。《侵权责任法》的上述规定在实践中能够有效避免医疗机构为了防范风险而对患者进行过度检查、过度诊疗的现象，减轻患者经济负担，看似对患者一方较为有利，实际上却过于加重了患者的举证责任。

《侵权责任法》虽然在第五十八条规定了三种情形之下推定医疗机构有过错，适用“举证责任倒置”，即医疗机构要证明自己无过错。但患者一方要首先证明医疗机构存在这三种情形，即违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。而这三种情形本身就是医疗机构的过错行为，因此第五十八条的规定实际上并未减轻患者一方的举证责任，患者一方仍然是先要证明医疗机构存在过错，并非真正意义上的“举证责任倒置”。

医疗纠纷与一般的人身损害赔偿纠纷不同，会涉及到大量的医学专用知识及术语，而患者一方无论是在医学专业知识的掌握方面还是对医疗资讯的了解方面均远远不及医疗机构及医务人员，因此在医疗纠纷中要求患者一方承担如此重的举证责任显然是不公平的。而引入患者一方“举证缓和”制度可以在一定程度上平衡这种不公平现象。当患者由于客观原因无法完成举证责任，只要其能证明损害，且医疗机构及医务人员的医疗行为很可能会造成该损害的，就可以推定该诊疗行为与损害之间存在因果关系。[5]患者只要提供存在损害事实，且损害可能是医疗机构及其医务人员的行为造成的初步证据，就将举证责任转移到医疗机构一方，医疗机构必须证明自己的医疗行为与患者的损害事实不存在关联性才能免责。如此才能真正体现对医患双方举证责任的合理分配。

（二）并未真正完成对医疗损害赔偿标准“二元化”的统一。由于《条例》并未被废止，且《通知》也仍然有效。即使《侵权责任法》规定医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故，但这只是说可以不进行医疗事故的技术鉴定，却并未禁止此种鉴定模式。[6]而一旦鉴定构成医疗事故，则按照《通知》的规定，就要参照《条例》的规定办理。只有经鉴定不构成医疗事故的，才适用民法中一般人身损害赔偿标准办理。因此实际上《侵权责任法》并未彻底完成统一医疗损害赔偿标准的使命。

建议《侵权责任法》结合《通知》，明确规定医患双方均同意进行医疗事故技术鉴定的，若经鉴定构成医疗事故，则医疗机构按照《条例》的规定承担赔偿责任；若经鉴定不构成医疗事故的，则驳回患者一方的诉讼请求。患者一方可以以一般人身损害赔偿纠纷为案由另行起诉。若医患双方有一方不同意进行医疗事故技术鉴定，或双方均同意进行司法鉴定的，则提交司法鉴定，若经鉴定医疗机构侵权事实成立的，则由医疗机构按照《解释》的规定承担相应赔偿责任。

（三）部分法律条文规定过于模糊，实践中难以操作。《侵权责任法》第五十七条和第六十条中的“当时的医疗水平”并没有一个统一的标准。我国幅员辽阔、各地经济文化发展水平差异较大，各地的医疗资源分配、医疗条件配置很不平均。而医疗水平受医务人员专业水平、医疗设施、医疗场地以及医疗行为本身所有的专业性、变化性等主客观条件的影响，[7]在同一时期，不同地区的医疗水平可能相差巨大，如果没有在地域方面做出进一步细化的规定，医疗机构一方很难证明其医疗行为是否达到“当时的医疗水平”。

《侵权责任法》第五十八条中“其他有关诊疗规范”及六十三条中“不必要的检查”的规定同样过于笼统。由于这两方面与医学专业知识紧密相关，建议会同医学专家共同制定“诊疗规范”及医学检查的具体标准及范围，以确定医疗机构及其医务人员在医疗过程中是否存在过错。

此外，《侵权责任法》在“医疗损害责任”这部分中，明确规定医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护的法条仅有第六十四条这一条，其余十条法条几乎均是关于如何保障患者一方合法权益的规定。医疗法律关系属于民事法律关系的一种，而民事法律关系中各方主体的地位是平等的。虽然从专业知识角度而言，患者一方相对弱势，但是医疗机构一方和患者一方在医疗纠纷中的法律地位是平等的，医疗机构及其医务人员也有可能受到患者一方的侵权损害，近年来各地频发的医务人员被患者伤害、甚至杀害的恶性事件就充分说明了这一点。而《侵权责任法》对医疗机构及其医务人员的保护显然不够充分，仅有的一条法律规定还十分不明确，没有对医疗机构及其医务人员的合法权益种类及受到侵害时患者一方应承担的具体法律责任作出详细的规定，没有体现医患双方权利义务的对等性。

参考文献：

[1] 鲍利英. 医疗损害赔偿归责原则的再审视——《侵权责任法》视野下的分析[J].商品与质量，2012，（5）：283

[2] 李晓娟，李秀娟，许功文，韩艳。《侵权责任法》视角下的医疗纠纷问题探析[J].西部中医药，2012，（9）：20-21

[3] 梁丽萍. 《侵权责任法》实施前后医疗纠纷处理的意义[J].中医药管理杂志，2013，（2）：180

[4] 庹琳，周洪柱.医疗侵权责任鉴定制度“二元化”问题与对策[J].中国医院，2013，（6）：57

[5] 曾淑瑜.医疗过失与因果关系[M].台北：翰芦图书出版有限公司，2007：350

[6] 罗刚，徐洁.论《侵权责任法》实施背景下我国医疗损害赔偿制度的完善[J].卫生与法，2011，（10）：50

[7] 罗刚，徐洁. 论《侵权责任法》实施背景下我国医疗损害赔偿制度的完善[J].卫生与法，2011，（10）：53endprint